Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2021 г. N 16АП-4873/20 по делу N А22-783/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28 мая 2021 г. N Ф08-3469/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Ессентуки

25 января 2021 г.

Дело N А22-783/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 18.01.2021.

Полный текст постановления изготовлен 25.01.2021.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Белова Д.А., судей: Сомова Е.Г., Цигельников И.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Руковицкой Е.О., при участии представителей: общества с ограниченной ответственностью "Газэнергоинформ" - Оганесян А.П. (доверенность от 01.01.2021); представителя общества с ограниченной ответственностью "Ариэль Пласткомплект" -Хулхачиевой З.В. (доверенность от 01.12.2020), в отсутствие представителей Калмыцкого УФАС России, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО фирма "Промобслуживание С" на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 22.10.2020 по делу N А22-783/2020,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Республики Калмыкия требования общества с ограниченной ответственностью "Газэнергоинформ" (далее - общество, ООО "Газэнергоинформ") о признании незаконным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия (далее - Калмыцкое УФАС России) от 09.04.2020 N 008/10/18.1-78/2020, которым общество признано нарушившим пункт 1 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках N 223-ФЗ), что выразилось в установлении к участникам запроса предложений неправомерное требование о том, что участник должен являться производителем либо обладать правом поставки, что ограничивает количество потенциальных участников, удовлетворены в полном объёме.

Суд первой инстанции в качестве третьих лиц привлек: ООО "Ариэль Пласткомплект" и ООО фирма "Промобслуживание С".

Не согласившись с принятым судебным ООО фирма "Промобслуживание С" обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции по основаниям, изложенным в жалобе. Принять по делу новый судебный акт.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Газэнергоинформ" и ООО "Ариэль Пласткомплект" возражают против доводов апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, пояснений, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение суда подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что 05.03.2020 на официальном сайте оператора электронной площадки Группа Газпромбанка было опубликовано извещение о проведении запроса предложений в электронной форме N 328939 по номенклатурной группе "Детали соединительные" (извещение N32008957616).

В конкурсе участвовали две заявки.

Антимонопольный орган протоколом N 3289939 от 20.03.2020 заявке ООО фирма "Промобслуживание С" было отказано в допуске к участию в запросе предложений. Основанием отказа указано: "Подпункт "к" пункта 1.4.2 Документации. Не представлен договор Участника с Изготовителем, подтверждающий в полном объеме полномочия Участника на поставку предлагаемого товара (части предлагаемого товара)".

ООО фирма "Промобслуживание С", обратилось с жалобой в которой обжаловались действия заказчика АО "Газпром газораспределение Элиста", комиссии по проведению запроса предложений в электронной форме по номенклатурной группе "Детали соединительные" (извещение N 32008957616).

Решением Калмыцкого УФАС России от 09.04.2020 N 008/10/18.1-78/2020 жалоба была признана обоснованной. ООО "Газэнергоинформ" признано нарушившим пункт 1 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", в связи с чем было решено выдать обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений, а именно в срок до 22.04.2020: отменить итоговый протокол N 328939 от 20.03.2020 по рассмотрению заявок на участие в запросе предложений в электронной форме по номенклатурной группе "Детали соединительные" (извещение N32008957616); вернуться на стадию рассмотрения поданных заявок; рассмотреть заявки в строгом соответствии с нормами Закона N223.

Общество, оспаривая решение управления, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования, правомерно руководствовался Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Статьями 223, 454, 460, 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) продавец должен обладать полномочиями по отчуждению товара и обязан предоставить данный товар покупателю свободным от прав третьих лиц. Следовательно, для надлежащего исполнения обязанности по поставке товара продавец должен обладать им на законных основаниях.

Чтобы убедиться в том, что участник приобретет поставляемую продукцию на законных основаниях, Заказчику необходимо удостовериться в том, что лицо, поставляющее товар Участнику, обладает необходимыми полномочиями и возможностями на его отчуждение, и продукция будет предоставлена участнику свободной от прав третьих лиц.

Заказчику необходимо убедиться в том, что предлагаемая к поставке продукция действительно произведена заявленным изготовителем (в том числе и в том, что товар не является контрафактным). Соответственно, для защиты прав Заказчика от поставки продукции ненадлежащего качества в Закупочной документации были предусмотрены положения подпункта "к" пункта 1.4.2 Документации.

В соответствии со статьей 14.2 Закона N 135-ФЗ к недобросовестной конкуренции относится введение в заблуждение приобретателя товара в отношении места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя. При этом положения подпункта "к" пункта 1.4.2 Документации позволяют еще на этапе проведения закупочной процедуры установить лиц, предлагающих к поставке контрафактный товар, и не позволить им извлечь преимущества из своего недобросовестного поведения.

В силу пункта "к" п. 1.4.2. Документации предназначены для защиты интересов Заказчика и добросовестных участников закупки, направлены на подтверждение того, что Участником будет поставлен товар, соответствующий требованиям Документации.

Само по себе данное положение закупочной документации прав участников не нарушает, а, напротив, направлено на защиту добросовестных участников гражданского оборота.

Требования, содержащиеся в подпункте "к" п. 1.4.2. Документации, соответствуют положениям действующего законодательства о закупках, согласно которому основной целью проведения закупки является своевременное и полное удовлетворение потребностей заказчика в товарах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, и положениям законодательства о защите конкуренции, поскольку распространяются на всех без исключения участников закупочной процедуры и не создают кому-либо преимущественных условий участия.

Установление указанного в Документации требования обусловлено объективными обстоятельствами, в том числе предметом договора, условиями закупки, стремлениями Заказчика и Организатора проявить должную осмотрительность при выборе контрагента.

Указание в документации требования к участникам относительно подтверждения полномочий на поставку товара не противоречит положениям подпункта 1 пункта 10 статьи 4 Закона о закупках N 223-ФЗ, а напротив, способствует достижению установленных в нем целей, а именно: удовлетворение потребностей Заказчика в товаре с необходимыми показателями цены, качества и надежности при наиболее эффективном использовании денежных средств.

В противном случае участие в закупке недобросовестного лица, у которого отсутствует возможность поставить товар, приведет к срыву срока поставки, расторжению договора, необходимости повторно осуществить закупку и, в конечном счете, приведет к неэффективному использованию денежных средств, выделенных заказчиком на ее проведение.

Согласно требованиям подпункта "к" п. 1.4.2. Документации не ограничивает конкуренцию, так как в Документации требования о наличии у Участника статуса изготовителя или дилера изготовителя не установлено (п. 3.24 Документации).

Таким образом, Участник закупки может обладать любым статусом: не изготовитель и не дилер/дистрибьютор, официальный дилер/дистрибьютор, изготовитель, что не ограничивает конкуренцию, так как не содержит запрет на участие лица с любым статусом на рынке.

Требование, изложенное в подпункте "к" пункта 1.4.2 Документации, предусмотрено для того, чтобы удостовериться, в том, что лицо, намеревающееся поставить товар Заказчику, обладает всеми необходимыми полномочиями и возможностями на его отчуждение, и что поставляемый товар в полной мере соответствует требованиям Документации. Соответственно, данное требование направлено на гарантию поставки товара, полученного законным путем.

Между ООО "Газэнергоинформ" и АО "Газпром газораспределение Элиста" (далее - Заказчик закупки, Принципал) заключен агентский договор, во исполнение которого ООО "Газэнергоинформ" выступает организатором закупок для нужд АО "Газпром газораспределение Элиста". Так, ООО "Газэнергоинформ" организовало проведение запроса предложений в электронной форме N 328939 по отбору лица для поставки товаров по номенклатурной группе "Детали соединительные" для нужд Заказчика закупки (далее - закупка, запрос предложений).

Как установлено АО "Газпром газораспределение Элиста" относится к хозяйственным обществам, для которых в соответствии с частью 2 статьи 1 Закона N 223-ФЗ установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

Следовательно, проведение запроса предложений в электронной форме N 328939 регламентировалось положениями указанного нормативного правового акта.

Пунктами 1, 4 части 10 статьи 3 Закона о закупках N 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Обжалование осуществляется, в том числе, в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика и предъявления к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке.

Спорная закупка проводилась в соответствии с Законом о закупках N 223-ФЗ, Положением о закупках товаров, работ, услуг ООО "Газпром газораспределение Элиста" в редакции от 27.12.2018, документацией о закупке (далее-Документация).

Частью 1 статьи 2 Закона о закупках N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Положение о закупке является документом, который в соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках N 223-ФЗ регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления Закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с п. 1.5.3. Положения о закупках товаров, работ, услуг ООО "Газпром газораспределение Элиста" к участникам закупки могут быть установлены требования, направленные на исключение риска неисполнения договора, а также на обеспечение гарантий исполнения обязательства по поставке товара.

Исходя из части 6 статьи 3 Закона о закупках N 223-ФЗ, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Как установлено частью 9 статьи 3.2 Закона о закупках N 223-ФЗ, для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные, в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

Пунктами 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках N 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, а также требования к участникам такой закупки.

Частью 10 статьи 3.2 Закона о закупках N 223-ФЗ заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика.

Согласно пункту 2.3.1.1 Документации участник должен подготовить заявку в строгом соответствии с требованиями настоящей Документации таким образом, чтобы заявка не содержала никаких условий, противоречащих требованиям настоящей Документации, и включала документы, если требование об их предоставлении установлено настоящей Документацией.

В подпункте "к" пунктах 1.4.2 закупочной документации, установлено, что согласно которому участник закупки должен включить в состав заявки документы, подтверждающие его право на поставку предмета закупки.

Если Участник не является изготовителем предлагаемого им товара (его части), право Участника на поставку предлагаемого им товара (его части) должно быть подтверждено одним из следующих способов: 1) Участник предоставляет копию договора, заключенного между Участником и изготовителем предлагаемого товара (его части), или Форму 14, выданную Участнику и подписанную изготовителем товара (его части). 2) Участник предоставляет Форму 14, выданную Участнику и подписанную лицом, имеющим договор с изготовителем товара (его части), и копию договора, заключенного между лицом, выдавшим Форму 14, и изготовителем товара (его части). 3) Участник предоставляет копию договора, заключенного между участником и лицом, имеющим договор с изготовителем товара (его части), и копию договора, заключенного между таким лицом и изготовителем товара (его части).

Лицо, подписавшее Форму 14, принимает на себя обязательства по поставке товара в адрес Участника в случае избрания Участника победителем закупки и приобретает статус соисполнителя с момента подачи заявки на участие в Закупке.

Пунктом 1.3.6, требования настоящей Документации на лицо, подписавшее Форму 14, не распространяются.

В отношении участника, которого установлена обязанность предоставления Свидетельства предприятия-изготовителя (дилера), вправе вместо Формы 14 представить копию договора с изготовителем либо дилером предлагаемого им товара. Указанный договор должен содержать все условия, перечисленные в Форме 14.

Согласно представленным участником в составе заявки договоры/соглашения должны быть действующими на момент заключения договора по результатам Закупки и содержать сведения о предмете договора. Предмет договора должен соответствовать предмету закупки.

В составе заявки участник должен представить копии документов, подтверждающих правопреемство лица, подписавшего Форму 14 и (или) заключившего дилерское соглашение (дилерский договор), если в отношении данного лица была осуществлена процедура реорганизации либо лицо было переименовано (копия выписки из ЕГРЮЛ реорганизованного и вновь созданного либо переименованного лица).

Указанное требование закупочной документации ООО Фирма "Промобслуживание С" нарушило.

Таким образом, Участник при заполнении Формы 3 (Коммерческое предложение) указал, что поставит товар трех изготовителей, а именно: иностранных компаний FRIATEC AG, и Ningbo YuHua Electric Appliance Co, Ltd. и российской компании ООО "ПК "АИР-ГАЗ".

Судом первой инстанции установлено, что в отношении изготовителей Ningbo YuHua Electric Appliance Co, Ltd. и ООО "ПК "АИР-ГАЗ" Участник закупки надлежащим образом исполнил требования Закупочной документации и представил все документы, предусмотренные пп. "к." п. 1.4.2. Документации, а именно: - Дилерский договор N 5 от 10.01.2019, заключенный между ООО "ПК "АИР-ГАЗ" и ООО Фирма "Промобслуживание С"; - Предоставил цепочку договоров, подтверждающих приобретение иностранного товара производства Ningbo YuHua Electric Appliance Co, Ltd на законных основаниях, а именно: договор поставки N 240518/1 от 24 мая 2018 года, заключенный между ООО Фирма "Промобслуживание С" и ООО "Вивальдо Рус", и эксклюзивное дистрибьюторское соглашение от 24 июля 2018 г, заключенное между ООО "Вивальдо Рус" и изготовителем Ningbo YuHua Electric Appliance Co, Ltd.

Следовательно, представление Участником указанных документов, подтверждающих цепочку правоотношений между ООО Фирма "Промобслуживание С" и изготовителями, в том числе иностранным, свидетельствует о том, что ООО Фирма "Промобслуживание С" с требованиями Документации закупке согласилось и их надлежащим образом исполнило. Какие-либо возражения в части подтверждения полномочий на поставку товаров указанных изготовителей ООО "Фирма "Промобслуживание С" не выразило.

Кроме того, в отношении третьего изготовителя - иностранной компании FRIATEC AG ООО Фирма "Промобслуживание С" документы, предусмотренные пп. "к." п. 1.4.2. Документации, не представило.

В состав заявки ООО Фирма "Промобслуживание С" представило сертификат официального дистрибьютора, в котором указано, что Участник является официальным дистрибьютором продукции FRIATEC. Представление Участником в составе заявки сертификата дистрибьютора свидетельствует о том, что у ООО Фирма "Промобслуживание С" заключен дистрибьюторский договор с изготовителем, который Участник мог включить в составе заявки (так как является стороной данного договора и имеет свой экземпляр договора), однако не представил.

Судом первой инстанции правомерно указано, что положения Закупочной документации прав и законных интересов ООО "Фирма Промобслуживание С" не нарушали, так как у участника имелась объективная возможность исполнить требования, указанные в Документации, однако участник положения Документации выполнил лишь частично.

В состав заявки ООО Фирма "Промобслуживание С" дистрибьюторский или иной договор, заключенный с изготовителем продукции FRIATEC AG, не включило, а также не представило Форму 14, подтверждающую полномочия на поставку продукции производства FRIATEC AG, что нарушает требования пп. "к." п. 1.4.2. Документации, заявка Участника был правомерно отклонена Организатором.

Пунктом 1.6.1. Документации о закупке, следует, что Организатор Закупки/Комиссия имеет право отклонить Заявку Участника и тем самым отстранить ее от дальнейшего участия в Закупке на любом этапе ее проведения в случае несоответствия заявки, поданной Участником Закупки, требованиям Документации и Положения о закупках Заказчика.

До окончания срока приема заявок положения Документации о закупке ООО Фирма "Промобслуживание С" не оспаривало, а, напротив, подало заявку на участие в закупке, тем самым согласившись со всеми требования Закупочной документации, в том числе с требованием, установленным в пп. "к" п. 1.4.2.

ООО Фирма "Промобслуживание С" заполнило и включило в состав заявки Форму 1 (Письмо о подаче заявки), из содержания которой следует, что Общество изучило Извещение и Документацию о закупке и принимает установленные в них требования и условия закупки.

Таким образом, подавая заявку, ООО Фирма "Промобслуживание С" конклюдентно согласилось (часть 1 статьи 8 ГК РФ) на все условия Закупочной документации.

Предметом закупки является поставка соединительных деталей, которые используются на газопроводах, являющихся источником повышенной опасности.

Вывод суда первой инстанции, о том, что, проверка полномочий контрагента на поставку качественного товара, полученного поставщиком на законных основаниях, особенно важна для Заказчика и Организатора, чтобы приобретаемый товар был не только качественным, но и был получен от лица, которое имеет возможность поставить продукцию на законных основаниях, является правомерной.

Кроме того, использование некачественных и контрафактных соединительных деталей при строительстве и эксплуатации газопроводов может привести к техногенной аварии.

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Довод апеллянта, о том, что при проведении закупок должен отдаваться приоритет товарам российского происхождения, а не иностранным товарам; оба участника предлагали товар не российского производства, следовательно приоритет не мог быть предоставлен ни одному из участников, однако, приоритет представлен одному из равных участников, подлежит отклонению, так как заявка ООО Фирма "Промобслуживание С" была отклонена в связи с невыполнением пп. "к." п. 1.4.2 Документации, а не предоставлением приоритета одному из равных участников, как указывается в жалобе.

Учитывая изложенное, оспариваемые решение и предписание Калмыцкого УФАС России признаны судом первой инстанции, противоречащими действующему законодательству, правоприменительной практике и нарушающими права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 22.10.2020 по делу N А22-783/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

Е.Г. Сомов