Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2021 г. N 09АП-70988/20

г. Москва

26 января 2021 г.

Дело N А40-97133/20

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	С.Л. Захарова, Е.В. Пронниковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Тигрис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.10.2020 по делу N А40-97133/20

по заявлению ООО "Тигрис" (ОГРН 1177746087078)

к Московскому УФАС России (ОГРН 1037706061150),

третье лицо: ГБОУ Школа N 293,

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Голубева Н.А. по дов. от 28.02.2020;
от заинтересованного лица:	Букалеров А.А. по дов. от 28.12.2020;
от третьего лица:	Сеничев Я.Ю. по дов. от 01.10.2020;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Тигрис" (далее также - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Московского УФАС по г. Москве от 11.03.2020 по делу N 077/10/19-4305/2020.

Решением суда от 07.10.2020 заявление общества оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось общество и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы жалобы, представители Московского УФАС России и ГБОУ Школа N 293.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 17.04.2019 между заявителем и заказчиком был заключен контракт N 66 на оказанию услуг по мытью окон и фасадов с применением промышленного альпинизма для нужд организаций подведомственных Департаменту образования и науки города Москвы (реестровый N0873500000819001505) (далее - контракт).

Согласно п. 1.1 названного контракта исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги по мытью окон и фасадов с применением промышленного альпинизма в объеме, установленном в техническом задании.

Сроки исполнения обязательств согласно контракту с 01.08.2019 - 31.08.2019.

При этом, вопреки доводам заявителя, материалами дела подтверждается, что заказчик 19.08.2019 направил исполнителю заявку (от 19.08.2019 N 293) на оказание услуг на электронные адреса, указанные обществом в контракте.

Как следует из материалов дела, заказчиком в адрес подрядчика неоднократно поступали претензии от 19.08.2019 N 338, 22.08.3,19 N 348, 27.08.2019 N 352, с просьбой приступить к исполнению обязательств.

Таким образом, заказчиком неоднократно направлялись в адрес заявителя письма/уведомления с просьбой исполнить обязательства по контракту, но общество по окончании срока, отведенного на выполнение работ, не исполнило обязательства по контракту.

Указанные обстоятельства послужили основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта от 30.08.2019.

Однако общество, в ответ на претензии заказчика, направило письма от 15.08.2019 N 134, 30.08.2019 N 168 с необходимостью указания объема работ.

При этом, 21.08.2019 в адрес заказчика поступило уведомление от подрядчика о расторжении договора.

в антимонопольный орган поступило обращение ГБОУ "Школа N 293 им А.Т. Твардовского" (далее - заказчик) о включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом вынесено решение о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с неисполнением обязательств по оказанию услуг в установленный контрактом срок в отсутствие обстоятельств, не позволяющих выполнить принятые обязанности.

Не согласившись с указанным решением, посчитав его незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы ООО "Тигрис" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В контексте положений ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно ч. 8 ст. 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта ь соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 названной статьи закона заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. В данном случае такая возможность предусмотрена пунктом 8.1 контракта.

В обоснование незаконности принятого решения общество ссылается на невозможность исполнения обязательств по контракту ввиду того, что объем работ, установленный в техническом задании, превышал фактический.

Однако заявителем не учтено следующее.

Вся документация, в том числе и условия выполнения работ была размещена заказчиком в составе аукционной документации в единой информационной системе, и заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, в контексте ч. 1 ст. 8 ГК РФ конклюдентно согласился с возможностью оказать необходимые услуги, исходя из имеющейся информации.

Кроме того, заявителю было представлено достаточное количество времени для возможности ознакомления с документами, отражающими условия заключения контракта и участия в закупке.

Следует отметить, что согласно ч. 1 ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Вместе с тем, в настоящем случае условиями контракта на заказчика не была отнесена обязанность по оказанию обществу содействия в отдельно оговоренных случаях. Указанное позволяет сделать вывод о том, что содействие последнему должно быть оказано заказчиком в случае действительной и острой необходимости, имеющей документальное подтверждение, в отсутствие которого исполнение обществом своих обязательств по контракту станет объективно невозможным.

В то же самое время, как следует из материалов дела в настоящем случае, каких-либо доказательств действительной объективной невозможности исполнить свои обязательства по контракту заявителем не представлено.

При этом вся позиция общества в настоящем случае фактически сведена к понуждению заказчика заключить дополнительное соглашение к контракту в отсутствие на то объективной необходимости. В этой связи необходимость в оказании какого-либо содействия обществу со стороны заказчика отсутствовала.

Таким образом, как следует из представленных материалов дела и существа рассматриваемого вида работ по контракту, оснований для неисполнения условий заключенного обществом контракта не усматривается.

Документального подтверждения превышения объема работ, установленного в техническом задании, заявителем в материалы дела не представлено.

Таким образом, объективных оснований, свидетельствующих о невозможности исполнить обязательства по государственному контракту, со стороны заявителя не приведено, в связи с чем у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для освобождения лица от мер публично-правовой ответственности.

Доводы заявителя о принятии собственного решения об одностороннем отказе суд первой инстанции правомерно отклонил в связи со следующим.

Согласно фактическим обстоятельствам настоящего дела заказчиком решение об одностороннем отказе принято 30.08.2019.

Уведомление заявителя о принятии решения об одностороннем отказе было осуществлено Заказчиком всеми способами, указанными в ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе, а именно посредством электронной почты, услуг связи АО "Почты России", а также путем размещения указанного решения в единой информационной системе.

При этом следует отметить, что в силу вышеназванной нормы Закона о контрактной системе выполнение заказчиком ее требований считается надлежащим уведомлением поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика по его адресу, указанному в контракте.

Факт получения решения по электронной почте 30.08.2019 заявителем не оспаривается (ст. 70 АПК РФ).

В силу ч.ч. 13, 14 названной статьи решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Заказчик обязан отменить не вступившее в силу вышеназванное решение, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика о принятом решении устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Таким образом, Закон о контрактной системе закрепляет за исполнителем право на устранение установленных заказчиком нарушений для сохранения действия заключенного контракта и избежания применения мер публичной ответственности.

В настоящем случае срок на устранение допущенных нарушений истекал 09.09.2019, также указанная дата является датой вступления в силу решения заказчика об одностороннем расторжении контракта.

Направленное со стороны подрядчика решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта оценено антимонопольным органом критически, поскольку материалы дела не содержат безусловных доказательств существенного нарушения обязательств со стороны заказчика.

Основанием для принятия вышеназванного решения послужило несоответствие, по мнению заявителя, фактически предоставленного объема работ. Однако, как указывалось выше, подтверждение указанным выводам общества отсутствует.

Таким образом, со стороны заказчика, как следует из материалов дела (а доказательств иного не представлено), не было допущено нарушений обязательств, которые можно было бы отнести к существенным, и, как следствие, из материалов дела не следует, что у заявителя появились основания, предусмотренные положениями ст. 8 заключенного контракта, ст. 95 Закона о контрактной системе, а также гл. 37 ГК РФ, для принятия собственного решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта. Положения ст. 716 ГК РФ предусматривают возможность одностороннего расторжения контракта со стороны подрядчика в случае нарушений заказчиком указанных положений, в то же время, подобных нарушений со стороны заказчика в настоящем случае допущено не было. Вместе с тем в силу ст.ст. 309, 310, 450, 450.1 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, а односторонний отказ от их исполнения возможен только в строго установленных законом случаях.

Кроме того при разрешении вопроса о применении мер публичной ответственности контролирующий орган исходит не из первенства принятия решения, а из обоснованности принятых сторонами решений и поведения последних.

Поскольку в настоящем случае обоснованность принятого заявителем решения не доказана последним, а представленные материалы дела свидетельствуют о наличии оснований для расторжения контракта заказчиком, антимонопольный орган правомерно сделал вывод о возможности применения мер ответственности к заявителю.

В связи с изложенным приведенные в данной части доводы не основаны на нормах права и противоречат фактическим обстоятельствам дела, а потому подлежат отклонению.

Исходя из требований ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация, в том числе о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие их недобросовестного поведения в ходе их исполнения.

При этом, учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения, что и было сделано административным органом в настоящем случае.

В этой связи в целях разрешения вопроса о включении либо невключении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения недобросовестности.

В настоящем случае заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения государственного контракта, в связи с чем включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума N 25) оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В этой связи, учитывая факт неисполнения заявителем своих обязательств по контракту, существенность допущенных заявителем нарушений (несоблюдение требований к срокам выполнения), а также учитывая факт вступления в силу решения заказчика от 30.08.2019 об одностороннем отказе от исполнения указанного контракта и непринятие заявителем никаких мер, направленных на устранение выявленных заказчиком нарушений, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель не проявил ту степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него при исполнении государственного контракта, что в силу действующего гражданского законодательства влечет применение к нему мер как частно-правовой, так и публично-правовой ответственности.

Позиция заявителя основанная на недопустимости включения его в реестр недобросовестных поставщиков, обоснованная несвоевременным опубликованием решения на сайте ЕИС, подлежит отклонению в связи со следующим.

Согласно п. 16 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного суда от 28.06.2017, несовершение заказчиком всех действий, предусмотренных ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе, не свидетельствует об отсутствии надлежащего уведомления, если доказано, что уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта доставлено исполнителю. Как следует из материалов дела, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта обществом было отправлено посредством электронной почты 30.08.2019. Указанное решение было получено обществом 30.08.2019, следовательно у антимонопольного органа имелись основания для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со ст. 104 Закона о контрактной системе.

При таких данных доводы заявителя об отсутствии в его действиях недобросовестности при исполнении контракта подлежат отклонению как не имеющие правового значения, поскольку в контексте положений законодательства о контрактной системе ненадлежащее исполнение условий контракта является самостоятельным основанием для признания участника закупки нарушившим исполнение контракта.

На основании изложенного у антимонопольного органа отсутствовали основания для невключения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с чем принятое решение следует признать законным и обоснованным.

Необходимо также отметить, что вопреки позиции заявителя о несоразмерности включения о нем сведений реестр недобросовестных поставщиков в связи с исполненными в рамках указанной совместной закупки контрактов с иными образовательными учреждениями, антимонопольный орган отмечает, что согласно данным из ЕИС контракты с реестровыми номерами: N 277170240861900009 с ГБОУ г. Москвы "Школа N 1503, N 2771623769119000071 с ГБПОУ "Колледж современных технологий им. Героя Советского Союза М.Ф. Панова", N 1771607908219000035 с ГБПОУ "Московский издательско-полиграфический колледж им. Ивана Федорова" были расторгнуты заказчиками также по причине неисполнения обязательств, что также свидетельствует о недобросовестности общества.

Учитывая факт неисполнения обществом своих обязательств по контракту, существенность допущенных обществом нарушений, а также лишение заказчика той услуши, на получение которого он рассчитывал при заключении контракта, а также учитывая факт вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения указанного контракта и непринятие заявителем мер, направленных на устранение выявленных заказчиком нарушений, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о необходимости внесения сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

В настоящем случае ожидаемым и добросовестным поведением общества явилось бы своевременное выполнение работ надлежащего качества по контракту, либо немедленное устранение выявленных заказчиком недостатков. Вместе с тем, как следует из материалов дела, действий, направленных на своевременное и добросовестное исполнение договора, заявителем предпринято не было, при этом абсолютно не принимая во внимание факт допущенной с его стороны просрочки в исполнении этих обязательств, что уже само по себе свидетельствует о проявленной Заявителем недобросовестности в ходе его исполнения.

В этой связи, учитывая факт неисполнения обществом своих обязательств по договору, существенность допущенных обществом нарушений, также учитывая факт вступления в силу решения заказчика от 23.09.2019 об одностороннем отказе от исполнения указанного договора и непринятие обществом фактических мер, направленных на устранение выявленных заказчиком нарушений, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о необходимости внесения сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования общества удовлетворению не подлежат.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, не влияют на законное по своей сути оспариваемое решение суда.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, изложенные обществом в суде первой инстанции.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ не усматривает.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.10.2020 по делу N А40-97133/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

С.Л. Захаров Е.В. Пронникова