Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2021 г. N 09АП-73766/20 по делу N А40-128431/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 6 мая 2021 г. N Ф05-8692/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

27 января 2021 г.

Дело N А40-128431/20

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 января 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	И.А.Чеботаревой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ЭНДО-МЕД"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.11.2020 по делу N А40-128431/20

по заявлению ООО "ЭНДО-МЕД" (ОГРН: 1117746563527, ИНН: 7724798073)

к Московскому УФАС России (ОГРН 1037706061150, ИНН 7706096339)

третье лицо: ФГБУ "ГНЦ ФМБЦ" им. А.И. Бурназяна ФМБА России

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Мусиико М.Н. по дов. от 11.01.2021;
от ответчика: от третьего лица:	Букалеров А.А. по дов. от 28.12.2020; не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Эндо-Мед" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 18.05.2020 по делу N 077/06/57-8269/2020.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.11.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Эндо-Мед" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению заявителя при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Рассмотрев дело в порядке статей 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба ООО "Эндо-Мед" (далее - Жалоба) на действия Федерального государственного бюджетного учреждения "Государственный научный центр Российской Федерации - Федеральный медицинский биофизический центр имени А.И. Бурназяна" (далее - ФГБУ "ГНЦ ФМБЦ им. А.И. Бурназяна" ФМБА России, Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку изделий медицинского назначения (имплантируемые порт-системы) (закупка N 0373100086920000112) (далее - Аукцион), выразившиеся в неисполнении предписания от 20.04.2020, выданного по делу N 077/06/57-6785/2020.

По результатам рассмотрения Жалобы антимонопольным органом вынесено решение от 18.05.2020 по делу N 077/06/57-8269/2020 о признании Жалобы необоснованной (далее - Решение).

Посчитав Решение незаконным и нарушающим права и законные интересы ООО "Эндо-Мед" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, не установил совокупности условий, необходимых для признания недействительным Решения антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

Ссылаясь в апелляционной жалобе на то, что в действующей редакции аукционной документации Заказчиком установлены неправомерные требования к товару по позиции "Имплантируемые порт-системы набор (по Сельдингеру)", поскольку совокупности установленных требований соответствует товар единственного производителя PFM Medical, Швейцария, заявитель не учитывает следующее.

Материалами дела подтверждается, что 20.04.2020 по делу N 077/06/57-6785/2020 антимонопольным органом рассмотрена жалоба на действия Заказчика, по результатам которой принято решение о признании ее обоснованной в части нарушения пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) при установлении требований к товарам, совокупности которых соответствует продукция единственного производителя.

Также Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок (далее - Предписание).

Согласно Предписанию Заказчик обязан, в том числе, привести документацию об Аукционе в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе с учетом решения от 20.04.2020 по делу N 077/06/57-6785/2020, а также разместить соответствующую документацию в единой информационной системе в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" - www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС).

Как следует из материалов дела, 28.04.2020 Заказчиком внесены изменения в аукционную документацию, при этом совокупности требований, установленных в действующей редакции документации об Аукционе к товару по позиции "Имплантируемые порт-системы набор (по Сельдингеру)", соответствует, в том числе продукция BBraun.

В свою очередь заявитель, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представил доказательств того обстоятельства, что содержащиеся в аукционной документации требования необоснованно создали одним участникам закупки преимущество перед другими, являются непреодолимыми для некоторых участников закупки, а также каким-либо иным образом повлекли за собой ограничение количества участников закупки.

Также Общество не представило доказательств объективного отсутствия у Заказчика необходимости в получении именно такой продукции, с теми качественными, функциональными и техническими характеристиками и именно в той комплектации, которая указана в аукционной документации.

Суд пришел к обоснованному выводу о том, что предъявленные Заказчиком требования к функциональным и техническим характеристикам, а также к комплектации закупаемого им товара в равной степени распространялись на всех участников Аукциона, любое лицо обладало возможностью закупить и поставить требуемый товар, в связи с чем у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания считать ФГБУ "ГНЦ ФМБЦ им. А.И. Бурназяна" ФМБА России нарушившим требования законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

В качестве доказательства имевшего место ограничения количества участников закупки, а также нарушения своих прав и законных интересов заявитель в апелляционной жалобе ссылается на то, что он не смог принять участие в проведенном Аукционе в связи с невозможностью поставки Заказчику товара иного производителя кроме производителя PFM Medical, Швейцария.

Вместе с тем, исходя из правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10, от 29.01.2013 N 11604/12, а также с учетом всех обстоятельств дела, суд правомерно установил, что отсутствие у ООО "Эндо-Мед" возможности принять участие в Аукционе о необоснованном сужении количества участников такого Аукциона не свидетельствует, поскольку установление требований к комплектации и характеристикам товара вызвано объективными потребностями Заказчика (что заявителем не оспаривается), а отсутствие у Общества намерения осуществить поставку требуемого товара через третьих лиц является исключительно его собственным предпринимательским риском (часть 1 статьи 2 ГК РФ) и о нарушении Заказчиком требований законодательства не свидетельствует.

Также материалами дела подтверждается, что в новой сравнительной таблице, представленной заявителем в Жалобе и основанной на тех же ссылках на информацию о производителях товара, ряд значений Обществом изменен и не соответствует требованиям пункта 2 Технического задания, а также не указан источник информации по порт-системам PHS medical C-Port СТ.

Изменения внесены ООО "Эндо-Мед" в информацию об одних и тех же товарах одних и тех же производителей, а именно:

- Титанбио MYPORT модель L - изменены значения внешнего размера катетера высоты, внешнего и внутреннего диаметра катетера;

- BARD Access - изменены значения длины, ширины, высоты, диаметра силиконовой мембраны, остаточного объема камеры порта, веса;

- BBraun Celsitc - изменены значения внешнего и внутреннего диаметра катетера.

Кроме того, согласно материалам дела оспариваемое заявителем требование о карте пациента с идентификационным номером и лиловым браслетом относится не к самой порт-системе (ее техническим и качественным характеристикам), а к необходимому Заказчику набору поставки.

При этом указанный товар имеется в наличии в свободной продаже и может быть приобретен отдельно, что, вопреки доводу апелляционной жалобы об обратном, свидетельствует об отсутствии в настоящем случае какого-либо ограничения конкуренции и ущемления прав и законных интересов заявителя.

Также коллегия учитывает, что порт-система Титанбио не соответствует потребностям Заказчика, поскольку является полностью металлической, а полностью металлические (титановые) порт-системы в два раза тяжелее по весу, являются неудобными при имплантации и используются с целью диагностики (определения стадии заболевания) и для мониторинга противоопухолевого лечения при осуществлении лечебного процесса в отношении пациентов по профилю "онкология".

Таким образом, оценив в совокупности все имеющиеся в деле доказательства, суд пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение Московского УФАС России от 18.05.2020 по делу N 077/06/57-8269/2020 соответствует действующему законодательству и не нарушает прав и законных интересов Общества.

Следовательно, в данном случае не имеется оснований, предусмотренных статьей 13 ГК РФ и частью 1 статьи 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

В силу положений статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Довод апелляционной жалобы о том, что при принятии обжалуемого судебного акта суд не принял во внимание и не учел все доводы подателя жалобы, не принимаются апелляционной коллегией, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства, не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.11.2020 по делу N А40-128431/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

В.А.Свиридов И.А.Чеботарева