Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2021 г. N 04АП-6663/20 по делу N А19-5291/2020

г. Чита

27 января 2021 г.

Дело N А19-5291/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 января 2021 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Д.В. Басаева, В.А. Сидоренко, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Володиной М.А., рассмотрел с использованием системы видеоконференц-связи в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 02 ноября 2020 года по делу N А19-5291/2020 по заявлению Закрытого акционерного общества "Стройкомплекс" (ОГРН: 1023800525385, ИНН: 3801053916), Администрации Ангарского городского округа (ОГРН 1153850021797; ИНН 3801131762) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966) о признании незаконным решения от 26.12.2019 N 038/1370/19 в части,

при участии в судебном заседании:

судьи Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, осуществляющего организацию видеоконференцсвязи, Ламанского В.А., при ведении протокола отдельного процессуального действия в Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, помощником судьи Гончаровой А.А.

от заявителей:

Закрытого акционерного общества "Стройкомплекс": Семенов Е.А., представитель по доверенности 08.06.2020;

Администрации Ангарского городского округа: Матузова А.В., представитель по доверенности от 09.10.2020;

от заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области: не было;

от третьего лица, Аппарата губернатора Иркутской области и Правительства Иркутской области (ОГРН: 1083808000220, ИНН: 3808171394): не было

УСТАНОВИЛ:

Заявители, ЗАО "Стройкомплекс" и Администрация Ангарского городского округа обратились в Арбитражный суд Иркутской области с заявлениями о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - ответчик, УФАС по Иркутской области, антимонопольный орган) от 26.12.2019 N 038/1370/19 в части пунктов 1, 4.

Решением суда первой инстанции 02.11.2020 требования заявителей удовлетворены полностью.

Суд признал незаконным решение Комиссии Иркутского УФАС России от 26.12.2019 года N 038/1370/19 (резолютивная часть от 18.12.2019 года) в части признания Администрации Ангарского городского округа, ЗАО "Стройкомплекс" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в связи с совершением действий, выразившихся в допуске первой части заявки ЗАО "Стройкомплекс" к участию в электронном аукционе N 0134300095616000530 на выполнение работ по завершению строительства объекта капитального строительства "Общеобразовательная школа на 33 класса с плавательным бассейном и пристроенным объемом клубного блока в 7 "А" микрорайоне города Ангарска при несоответствии заявки аукционной документации, что приводит или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции в части создания участнику электронного аукциона ЗАО "Стройкомплекс" преимущественных условий участия в закупке N 0134300095616000530 (пункт 1 резолютивной части); передачи материалов дела должностному лицу Иркутского УФАС России для решения вопроса о привлечении к административной ответственности (п. 4 резолютивной части), как несоответствующее положениям ФЗ РФ "О защите конкуренции" от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и отказать заявителю в удовлетворении требований.

Представитель Управления в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Из апелляционной жалобы следует, что суд первой инстанции дал ненадлежащую оценку фактическим обстоятельствам дела, неправильно распределил бремя доказывания и не учел доводы антимонопольного органа.

Представитель Общества в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился и просил отказать в ее удовлетворении.

Представленным отзывом на апелляционную жалобу общество просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Администрации в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, указав на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Представленным отзывом на апелляционную жалобу Администрации просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Аппарата губернатора Иркутской области и Правительства Иркутской области в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 15.12.2020.

Согласно пункту 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам частей 1, 6 статьи 121, статей 122, статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru).

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, включая документы, представленные участниками в электронном виде, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что в адрес УФАС по Иркутской области 05.10.2018 поступило обращение Управления по профилактике коррупционных и иных правонарушений Аппарата Губернатора Иркутской области и Правительства Иркутской области в отношении Администрации Ангарского городского округа (т. 2, л. 3, 2, 1).

В названном обращении было указано, что о проведении закупки N 0134300095616000530 МКУ Службой муниципального хозяйства Администрации Ангарского городского округа 10.01.2017 с ЗАО "Стройкомплекс" заключен контракт на выполнение работ по завершению строительства объекта капитального строительства "Общеобразовательная школа на 33 класса с плавательным бассейном и пристроенным объемом клубного блока в 7 "А" микрорайоне города Ангарска. Вместе с тем установлен факт участия мэра Ангарского муниципального образования Петров Сергея Анатольевича в рамках закупочной деятельности ЗАО "Стройкомплекс", владельцем 60-процентного пакета акций которого является Петров С.А., генеральным директором организации является Петров Александр Сергеевич, сын Петрова С.А.

По результатам рассмотрения указанного обращения УФАС по Иркутской области возбуждено дело 14.06.2019 о нарушении антимонопольного законодательства (т. 1, л. 199, 201) и вынесено решение от 26.12.2019 N 038/1370/19 (т. 1, л. 53).

Данным решением антимонопольный орган:

Пунктом 1 признал Администрацию Ангарского городского округа, ЗАО "Стройкомплекс" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в связи с совершением действий, выразившихся в допуске первой части заявки ЗАО "Стройкомплекс" к участию в электронном аукционе N 0134300095616000530 на выполнение работ по завершению строительства объекта капитального строительства "Общеобразовательная школа на 33 класса с плавательным бассейном и пристроенным объемом клубного блока в 7 "А" микрорайоне города Ангарска при несоответствии заявки аукционной документации, что приводит или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции в части создания участнику электронного аукциона ЗАО "Стройкомплекс" преимущественных условий участия в закупке N 0134300095616000530.

Пунктом 2 указано предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства не выдавать.

Пунктом 3 указано, копии решения направить лицам, участвующим в деле.

Пунктом 4 указано, передать материалы дела должностному лицу УФАС по Иркутской области для решения вопроса о привлечении к административной ответственности.

Заявители по делу, посчитав, что указанное решение антимонопольного органа нарушает их права и законные интересы и не соответствует нормам действующего законодательства, обратились в суд с рассматриваемыми требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Статьей 66 АПК РФ установлено общее правило, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Пределы рассмотрения настоящего дела ограничены оценкой судом обоснованности (мотивированности) выводов антимонопольного органа о наличии оснований для принятия оспариваемого решения. При этом суд применительно к положениям главы 24 АПК РФ, оценивая законность принятого решения, не подменяет надзорный орган, а оценивает только его выводы на предмет их полноты, обоснованности и достаточности.

Статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Из указанного следует, что субъектом обязанным соблюдать названный запрет являются лица, осуществляющее проведение аукциона. К таким лицам относятся, в первую очередь организаторы аукциона, а также заказчики и участники аукциона.

Как следует из материалов дела, антимонопольный орган, принимая оспариваемое решение, пришел к выводу, что аукционная комиссия обязана была отказать обществу в допуске первой части заявки ЗАО "Стройкомплекс", по основаниям п. 1, 2 ч. 4 ст. 67 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В частности антимонопольный орган установил:

Относительно позиции 61 разд. "Смета N 02-01-25 изм." ВМО "теплообменник" в ведомости материалов и оборудования (приложение N 59 к аукционной документации) установлены следующие требуемые функциональные, технические, качественные, эксплуатационные характеристики объекта закупки:

- пластинчатый разборный, Ду32мм; площадь пластины 0,084м2; max площадь теплообмена 7,392 м2; рабочая температура: от -30°С до +200°С; max рабочее давление: до 25 бар.

В первой части заявки ЗАО "Стройкомплекс" указаны следующие показатели:

- Пластинчатый разборный, Ду32 мм; площадь пластины 0,084 м2; max площадь теплообмена 7,392 м2; рабочая температура: от -30°С до +200°С; max рабочее давление 25 бар.

Согласно техническим характеристикам "теплообменника" марки Ридан ННN 08 указанным на официальном сайте производителя теплообменников "Ридан", максимальное рабочее давление теплообменника составляет до 25 бар.

Поскольку в заявке ЗАО "Стройкомплекс" данный показатель установлен как 25 бар, антимонопольный орган пришел к выводу, что указанное не соответствует техническим характеристикам, указанным в документации.

На основании указанного антимонопольный орган пришел к выводу, что при рассмотрении первых частей заявок участников электронного аукциона N 0134300095616000530, аукционная комиссия обязана была рассмотреть и отказать в допуске первой части заявки ЗАО "Стройкомплекс", на основании пунктов 1, 2 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе.

Между тем суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, признавая данные доводы антимонопольного органа необоснованными, правомерно исходил из следующего.

Пункт 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" устанавливает единое требование к участникам закупки об отсутствии между ними и заказчиком конфликта интересов, предусматривая случаи, при которых конфликт интересов имеет место. Подтверждение соответствия данному требованию осуществляется, в частности, посредством подачи декларации в виде отдельного документа, проставления отметки в соответствующей графе электронной документации. Такое декларирование должно быть осуществлено независимо от наличия или отсутствия между участником закупки и заказчиком конфликта интересов.

Несоответствие участника закупки требованию пункта 9 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ является основанием для отклонения заявки такого участника (пункт 2 части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ).

Комиссия по осуществлению закупок обязана отстранить участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), а заказчик - отказаться от заключения контракта с победителем конкурса (победителем запроса котировок) с момента обнаружения между участником закупки и заказчиком конфликта интересов.

Между тем несоответствие аукционной документации Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", что привело бы к нарушению ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", антимонопольным органом не установлено.

Оценивая выводы УФАС по Иркутской области о том, что Администрацией заключено антиконкурентное соглашение, о чем свидетельствует наличие конфликта интересов при проведении закупки N 013400095616000530 у мэра Ангарского городского округа Петрова С.А., являющегося владельцем 60% пакета акций ЗАО "Стройкомплекс", а сын мэра Ангарского городского округа Петрова С.А. является генеральным директором ЗАО "Стройкомплекс" и управляет названным пакетом акций, суд апелляционной инстанции оценивает их критически относительно квалификации таких действий, как нарушение ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции исходит из того, что если комиссия по осуществлению закупок не установила конфликта интересов при проведении закупки, и определила победителя, то в соответствии с п. 9 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" государственный (муниципальный) контракт, заключенный победителем торгов и заказчиком при наличии между ними конфликта интересов, является ничтожным (пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

По мнению суда апелляционной инстанции, диспозиция ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" устанавливает запрет на действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции только на стадии проведения торгов. Последующие действия выходят за рамки регулирования данной статьей.

При этом в компетенцию комиссии не входит проводить расследование и перепроверять предоставленные сведения, если они не являются, очевидно, недостоверными, что обусловлено сроком рассмотрения таких заявок.

Статьей 67 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг (ч.1).

Срок рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе не может превышать три рабочих дня с даты окончания срока подачи указанных заявок, за исключением случая, предусмотренного частью 2 статьи 63 настоящего Федерального закона, при котором такой срок не может превышать один рабочий день с даты окончания срока подачи указанных заявок (ч.2).

По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 настоящей статьи (ч.3).

Участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе (ч.4).

Отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается (ч.5).

Аукционная комиссия, принимая решение о допуске ЗАО "Стройкомплекс" к участию к аукциону, оснований для недопуска общества к аукциону не установила, как и антимонопольный орган. Следовательно, оснований для признания Администрации, как органа утвердившего состав аукционной комиссии нарушившей ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", нет.

Суд апелляционной инстанции установил, что при подаче первой части заявки ЗАО "Стройкомплекс" в соответствии с требованиями, установленными Законом о контрактной системе и документацией об электронном аукционе представлены все необходимые документы и сведения, предусмотренные частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, что не оспаривается в апелляционной жалобе.

При этом, требование аукционной документации о том, что "максимальное рабочее давление теплообменника составляет до 25 бар" свидетельствует о диапазоне требуемого давления "до 25 бар". Следовательно, указание в заявочной документации значение давления "25 бар" входит в рамки требуемого параметра и не свидетельствует о нарушении данной заявкой Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в связи с чем у антимонопольного органа нет законных оснований делать вывод о ненадлежащем характере заявки общества.

Из решения антимонопольного органа следует, как основание принятого решения, что в ходе изучения аукционной документации им выявлен некорректный, показатель установленный заказчиком, а именно:

- в позиции 48 разд. "Смета N 02-01-25 изм. ВМО" "труба теплоизоляционная" указано несколько характеристик внутренних диаметров трубы, а именно 20, 25, 32, 40, 50, 65, 89, 110 мм. Далее, согласно позициям 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55 "Смета N 02-01-25 изм. ВМО" характеристики "трубы теплоизоляционной" указаны в одном внутреннем диаметре. В данном случае такое некорректное указание в одной позиции нескольких диаметров в отношении одной теплоизоляционной трубы ведет к увеличению сметной стоимости работ.

Указанное обстоятельство, по мнению антимонопольного органа, привело к увеличению сметной стоимости работ.

Также, согласно оспариваемому решению по результатам антимонопольного расследования УФАС по Иркутской области установлено, что в ходе исполнения муниципального контракта от 10.01.2017 N 181800017001, ЗАО "Стройкомплекс" при строительстве объекта капитального строительства были допущены такие нарушения, как:

завышение стоимости строительных работ;

выполнение огнезащиты ненадлежащими материалами; монтаж сейсмоопор произведенный по рабочей документации не соответствовал схеме расположения сейсмоопор в проектной документации;

на перепадах высот кровли более 1,5-м допущен неорганизованный сброс на нижележащий уровень;

отсутствие тепловой изоляции на стояках холодного и горячего водоснабжения;

техническое задание проекта муниципального контракта, размещенное в составе аукционной документации не соответствовало техническому заданию заключенного муниципального контракта;

необоснованная замена закладных деталей, указанных в поз. 1,6, 11, 16 ЛСР N 02-01-04 доп. "Установка закладных деталей весом более 20 кг"

По мнению антимонопольного органа, несмотря на установленные нарушения, оплата производилась ЗАО "Стройкомплекс" в срок на каждой стадии произведенных работ, без предъявления претензий, что свидетельствует о достигнутом соглашении между заказчиком и участником торгов, которые привели к ограничению конкуренции и предоставлению преимуществ при рассмотрении заявки ЗАО "Стройкомплекс".

Суд апелляционной инстанции, оценив указанные выводы антимонопольного органа, считает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что указанное не свидетельствует о нарушении обществом и Администрацией ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку названные нарушения совершены не на стадии проведения торгов, а на стадии исполнения контракта заключенного по итогам аукциона.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требований заявителя.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют законные основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от "02" ноября 2020 года по делу N А19-5291/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы в арбитражный суд кассационной инстанции, полномочный ее рассматривать, через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

В.А. Сидоренко Д.В. Басаев