Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2021 г. N 09АП-70784/20

г. Москва

27 января 2021 г.

Дело N А40-95632/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 января 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ЛИМБ"на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.11.2020 по делу N А40-95632/20,

по иску АО "ЛИМБ" (ИНН: 7814033551)

к АО СВЯЗЬТРАНСНЕФТЬ (ИНН: 7723011906),

3-е лицо: ПАО "СОВКОМБАНК" (ИНН: 4401116480),

о взыскании неустойки в размере 2 884 238 руб. 70 коп. и применении к ранее взысканной аналогичной сумме неустойки положений статьи 333 ГК РФ.

при участии в судебном заседании: от истца: не явился, извещен, от ответчика: Белов О.А. по доверенности от 17.03.2020, от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "ЛИМБ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Акционерному обществу "СВЯЗЬТРАНСНЕФТЬ" (далее - ответчик) о снижении размера неустойки, установленной условиями государственного контракта N 01-2015-308 от 21.05.2015, о взыскании ранее выплаченной неустойки в размере 2 884 238 руб. 70 коп.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО "Совкомбанк".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.11.2020 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что суд первой инстанции неправомерно не применил положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменные пояснения на жалобу.

Истец и третье лицо в судебное заседание представителей не направили, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие истца и третьего лица.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 21 мая 2015 года между АО "Связьтранснефть" (заказчиком) и АО "ЛИМБ" (подрядчиком) был заключен контракт N 01-2015-308 на выполнение комплекса землеустроительных работ по установлению границ охранных зон и отводу земельных участков под площадными объектами на период эксплуатации объектов АО "Связьтранснефть", расположенных в зоне ответственности филиала Волго-Камское ПТУС.

В ходе исполнения Контракта Подрядчик допустил следующие нарушения:

На основании п. 18.5 Контракта при изменении сроков выполнения Работ, услуг, объема Работ, услуг или Контрактной цены, Подрядчик предоставляет Заказчику новые банковские гарантии, учитывающие вышеуказанные изменения, в течение 20 (Двадцати) рабочих дней с даты подписания Сторонами Дополнительного соглашения к ранее заключенному Контракту.

Все расходы на оформление новых банковских гарантий несет Подрядчик. После заключения Дополнительного соглашения от 17.10.2019 N 6 к Договору АО "ЛИМБ" обязано было предоставить банковскую гарантию исполнения условий не позднее 15.11.2019.

Пунктом 20.1.9 Контракта предусмотрено, что в случае задержки предоставления Подрядчиком оформленных банковских гарантий выполнения условий Контракта более чем на 10 (Десять) рабочих дней от дат, установленных в статье 18 Контракта, Подрядчик уплачивает Заказчику пеню в размере 0,05% (Ноль целых пять сотых процента) от Контрактной цены за каждый день просрочки, но не более 2,5% (Две целых пять десятых процента) от Контрактной цены.

Однако банковская гарантия была оформлена лишь 23.01.2020.

Таким образом, сумма пени с учетом ограничения составляет 961 412 руб. 90 коп. (2,5% от Контрактной цены 38 456 515 руб. 97 коп.).

На основании п. 7.5 Контракта Подрядчик ежемесячно, в срок до 25 (Двадцать пятого) числа текущего месяца разрабатывает и согласовывает с Заказчиком Помесячный график выполнения работ, услуг (Приложение 5) на следующий месяц.

Помесячный график выполнения работ начиная с 25.10.2019 до направления в адрес Подрядчика претензии не предоставлялся.

Согласно пункту 20.1.2 Контракта в случае, если Подрядчик не предоставил Представителю Заказчика в соответствии с пунктом 7.5 Контракта Помесячный график выполнения работ, услуг (Приложение 5) на следующий месяц и/или еженедельно представляемые отчеты о ходе выполнения Работ, услуг в соответствии с пунктом 7.6.1 по формам, согласованным в Заказчиком, Подрядчик обязан уплатить Заказчику неустойку в размере 0,05% (Ноль целых пять сотых процента) от стоимости Контракта за каждый день просрочки, но не более 2,5% (Две целых пять десятых процента) от Контрактной цены.

Таким образом, сумма неустойки с учетом ограничения составляет 961 412 руб. 90 коп. (2,5% от Контрактной цены 38 456 515 руб. 97 коп.).

На основании пункта 7.6.1 Контракта Подрядчик Представляет полномочному Представителю Заказчика еженедельно по четвергам до 18:00 (мск. времени) отчеты о ходе выполнения Работ, услуг по формам, согласованным дополнительно с Заказчиком, подписанные ответственным представителем, в письменном и электронном виде.

Отчет о ходе выполнения работ начиная с 24.10.2019 до направления в адрес Подрядчика претензии не предоставлялся.

Согласно пункту 20.1.2 Контракта в случае, если Подрядчик не предоставил Представителю Заказчика в соответствии с пунктом 7.5 Контракта Помесячный график выполнения работ, услуг (Приложение 5) на следующий месяц и/или еженедельно представляемые отчеты о ходе выполнения Работ, услуг в соответствии с пунктом 7.6.1 по формам, согласованным в Заказчиком, Подрядчик обязан уплатить Заказчику неустойку в размере 0,05% (Ноль целых пять сотых процента) от стоимости Контракта за каждый день просрочки, но не более 2,5% (Две целых пять десятых процента) от Контрактной цены.

Таким образом, сумма неустойки с учетом ограничения составляет 961 412 руб. 90 коп. (2,5% от Контрактной цены 38 456 515 руб. 97 коп.).

Общая сумма неустойки за три допущенных Истцом нарушения, с учетом снижения, обусловленного установленными договором ограничениями неустойки 2,5 %, составила 2 884 238,70 руб.

Истец считает, что условиями договора установлен завышенный размер неустойки, который нарушает баланс интересов сторон и ведет к обогащению ответчика в случае нарушения истцом своих обязательств, в связи с чем, истец обратился с настоящим исковым заявлением в суд о снижении размера неустойки, установленной условиями государственного контракта N 01-2015-308 от 21.05.2015.

В связи с отказом истца от уплаты неустойки в добровольном порядке, ответчик на основании ст. 374 ГК РФ и положений банковской гарантии, направил в ПАО "Совкомбанк" требование по банковской гарантии от 23.01.2020 N 1506385 (письмо от 14.02.2020 N СТН-01-12-16/3).

Учитывая изложенное, требование по банковской гарантии предъявлено ответчиком в соответствии с условиями самой гарантии, условиями Контракта и действующего законодательства, в связи с чем является правомерным.

Относительно доводов истца об отсутствии с его стороны фактов нарушения договорных обязательств и, следовательно, об отсутствии оснований для взыскания неустойки, поясняю следующее. Согласно утверждениям Истца, работы по Контракту не были завершены в срок по объективным причинам, которые были изложены в ходе совещания 11.11.2019 и в письме от 27.12.2019 N 2405/3.

Необходимо отметить, что доводы истца о существовании объективных причин, препятствующих выполнению работ в установленный срок, не подлежат рассмотрению, поскольку Подрядчику не начислялась неустойка за нарушение срока выполнения работ.

Вместе с тем, учитывая указанные в иске заявления, считаем необходимым пояснить следующее. 11 ноября 2019 года было проведено совещание с участием представителей филиала АО "Связьтранснефть" - "Волго-Камское ПТУС" и АО "Лимб", в ходе которого Подрядчику поручено представить в Филиал отказы правообладателей земельных участков о согласовании границ размежевания (пункт 3 протокола совещания от 11.11.2019 N 01).

На дату направления Претензии Подрядчику (14.01.2020) отказы правообладателей в АО "Связьтранснефть" и Филиал от Подрядчика не представлены.

Письмом от 27.12.2019 N 2405/3 Подрядчик направил в АО "Связьтранснефть" план мероприятий и предложений об исключении части работ из Контракта в связи с невозможностью заключения долгосрочных договоров аренды земельных участков по нескольким объектам.

Указанным письмом подтверждающие документы о невозможности заключения договоров аренды (письма от правообладателей земельных участков на которых расположены объекты АО "Связьтранснефть", письма органов государственной власти и органов местного самоуправления и т.д.) от Подрядчика не предоставлены.

АО "Связьтранснефть" направлено письмо Подрядчику от 05.02.2020 N СТН-01-25-24/1662 об отсутствии подтверждающих невозможность выполнения работ документов. Однако такие документы Подрядчиком до настоящего момента не предоставлены.

В письме от 27.12.2019 N 2405/3 Подрядчик также указал на необходимость устранения реестровых ошибок в судебном порядке.

Однако документы, свидетельствующие о наличии реестровой ошибки, а также фактов наложения границ земельных участков и необходимые для обращения в суд и регистрирующий орган (акт о наложении границ, межевой план земельного участка) Подрядчиком представлены не были.

Направленный письмом от 27.12.2019 N 2405/3 в адрес АО "Связьтранснефть" план мероприятий с позицией АО "Лимб" о невозможности выполнения дальнейших работ в отношении оформления прав на земельные участки и, как следствие, одностороннее принятие решения со стороны Подрядчика о приостановлении выполняемых работ, является необоснованным, поскольку Подрядчиком не представлены доказательства существования обстоятельств, препятствующих исполнению договорных обязательств, и, кроме того, не приняты все возможные меры, направленные на исполнение условий Контракта.

Так, в письме от 27.12.2019 N 2405/3 (пункты 39-50) Подрядчик сам указал, что работы не завершены и АО "Лимб" готово продолжить работы по данным объектам.

Учитывая изложенное, истцом не представлено надлежащих доказательств существования обстоятельств, препятствующих исполнению договорных обязательств, в связи с чем взыскание ответчиком неустойки за нарушение условий Контракта является правомерным.

В соответствии с техническим заданием (приложение N 1ж к Контракту в редакции дополнительного соглашения N 5 от 01.10.2018), Подрядчик выполняет работы по оформлению договоров аренды земельных участков на период эксплуатации 30 объектов связи.

В период с 17.10.2019 по 14.01.2020 Подрядчиком не направлялся на согласование помесячный график выполнения работ ни по одному из 30 объектов связи.

В соответствии с пунктом 7.5 Контракта Подрядчик ежемесячно, в срок до 25 (Двадцать пятого) числа текущего месяца разрабатывает и согласовывает с Заказчиком Помесячный график выполнения работ, услуг (Приложение 5) на следующий месяц.

В соответствии с пунктом 7.6.1 Контракта, Подрядчик представляет полномочному представителю заказчика еженедельно по четвергам до 18:00 (мск. времени) отчеты о ходе выполнения работ, услуг по формам, согласованным дополнительно с заказчиком, подписанные ответственным представителем в письменном и электронном виде.

В нарушение указанной нормы в период с 20.10.2019 по 14.01.2020 Подрядчиком не направлялись в адрес уполномоченного представителя АО "Связьтранснефть" подписанные ответственным представителем отчеты о проделанной работе в письменном и электронном виде.

Отсутствие помесячного графика выполнения работ истец аргументирует невозможностью по не зависящим от Подрядчика причинам выполнить предусмотренные Контрактом работы.

Однако исполнение Подрядчиком обязанности по направлению в адрес Заказчика помесячных графиков выполнения работ никак не связано с возможностью или невозможностью выполнения Подрядчиком работ по Контракту.

Ответственность по пункту 20.1.2 Контракта наступает для Подрядчика за непредоставление помесячного графика выполнения работ, а не за невыполнение самих работ.

Вопреки утверждениям АО "ЛИМБ", обязанность, предусмотренная пунктами 7.5 и 7.6.1 контракта, подрядчиком не выполнялась, что явилось основанием для начисления неустойки по п. 20.1.2 Контракта. Обратного истцом не доказано.

Согласно утверждению истца, неустойка за нарушение срока предоставления банковской гарантии должна начисляться с 15.11.2019.

Однако с учетом того, что пунктом 20.1.9 Контракта установлен предельный размер неустойки - не более 2,5% от Контрактной цены, неустойка начислена Подрядчику даже с более поздней даты.

Так, претензия в адрес Подрядчика направлена 14.01.2020.

Срок предоставления банковской гарантии - 15.11.2019. Период просрочки по состоянию на дату направления претензии - 60 дней.

Предельный размер неустойки = 961 412 руб. 90 коп. (2,5% от Контрактной цены 38 456 515 руб. 97 коп.).

Максимальное количество дней просрочки с учетом предельного размера неустойки = 961 412,90 / (0,05% х 38 456 515,97) = 50 дней. Таким образом, Подрядчику предъявлена неустойка за 50 дней просрочки, в то время как период просрочки с 15.11.2019 составил 60 дней.

Иными словами, вопреки утверждениям Истца, АО "Связьтранснефть" не начисляло неустойку за нарушение срока предоставления банковской гарантии ранее 15.11.2019.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что начисление неустойки обоснованно, поскольку факт нарушения исполнения истцом обязательств подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Само по себе заявленное требование о снижении размера неустойки, установленной условиями государственного контракта N 01-2015-308 от 21.05.2015, не подлежит удовлетворению, ввиду ненадлежащего способа защиты права.

Суд первой инстанции верно установил, что заявителем избран ненадлежащий способ защиты нарушенного права, а заявленный предмет иска и способ защиты нарушенного права не соответствует основанию иска, обстоятельствам и характеру нарушений его права, что является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно не применил положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, не принимается судом апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Пленума от 24 марта 2016 года N 7 подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Приведенные ответчиком доводы о неразумности начисленной неустойки, документально не обоснованы, и сами по себе не свидетельствуют о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком.

Ответчик не доказал, что взысканная судом неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Кроме того, при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для снижения размера заявленной к взысканию неустойки.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.11.2020 по делу N А40-95632/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк