Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2021 г. N 07АП-12443/20 по делу N А02-1392/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14 апреля 2021 г. N Ф04-1754/21 настоящее постановление оставлено без изменения

город Томск

27 января 2021 г.

Дело N А02-1392/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 января 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Марченко Н.В.,

судей: Молокшонова Д.В.,

Ярцева Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Реук А.Н. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном онлайн-заседании в режиме веб-конференции апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройсити+" (N 07АП-12443/2020) на решение от 30.10.2020 Арбитражного суда Республики Алтай по делу N А02-1392/2019 (судья Гуткович Е.М.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Стройсити +" (ОГРН 1094217011305, ИНН 4217120205, пр. Строителей, 55А, пом. 1, г. Новокузнецк, Кемеровская область, 654005) к обществу с ограниченной ответственностью "Инженерсервис" (ОГРН 1130411000015, ИНН 0411162569, ул. Чорос-Гуркина, 39/1, оф. 6, г. Горно-Алтайск, 649000) о взыскании убытков в размере 598 154,67 руб., расходов на проведение строительно-технической экспертизы в размере 25 000 руб.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Промугольсервис" (ИНН 7718171862, ОГРН 1027700277901, квартал 0804002, здание 1АК, Новокузнецкий район, Кемеровская область, 654212).

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Кирин В.В., доверенность от 24.07.2020,

от ответчика: Милованов И.Г., доверенность от 05.12.2020.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Стройсити +" (далее - ООО "Стройсити +") 30.07.2019 обратилось в суд с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Инженерсервис" (далее - ООО "Инженерсервис") расходов, необходимых для устранения недостатков на сумму 3 127 633 руб., а также расходов на проведение строительно-технической экспертизы в размере 25 000 руб.

Решением от 30.10.2020 Арбитражного суда Республики Алтай в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Стройсити +" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование жалобы указано, судом не дана оценка наличию гарантийных обязательств ответчика перед истцом; в основу решения положено заключение комиссионной строительно-технической экспертизы ФГБО УВО "Томский государственный архитектурно - строительный университет", которое не является надлежащим доказательством.

ООО "Инженерсервис" в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Стройсити +" поддержал апелляционную жалобу по указанным в ней доводам; представитель ООО "Инженерсервис" возражал против удовлетворения жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, на основании договора субподряда N 01/09-17, заключенного сторонами 29.09.2017, субподрядчик обязывался в течение 20 рабочих дней с момента предоставления строительной площадки выполнить работы по устройству покрытия кровли по проекту N 223-48/16-1.2-АР "Административный корпус ООО "Промуглесервис" в п. Недорезово Новокузнецкого района Кемеровской области", заказчиком которого являлось ООО "Промуглесервис", а подрядчик оплатить 1 437 950 руб., в том числе за предоставленные субподрядчиком материалы 743 090 рую.

Проектом предусмотрена малоуклонная кровля с внутренним водостоком через 5 водоприемных воронок, минераловатным утеплителем ТЕХНОРУФ, пароизоляцией ТЕХНОПЛАСТ ЭПП, покрытие - полимерная мембрана LOGICRODF 1,5 мм.

Из согласованного сторонами локального сметного расчета N 01 площадь кровли определена в 555 кв. метров (в проекте 15 х 36), пароизоляция ИЗОСПАН, покрытие полимерная мембрана Пластфойл POLAR 1,5 мм, минераловатный утеплитель.

Согласно актам КС-2 N 1 и N 2 от 07 и 12.12.2017 истец принял от субподрядчика результат работ без замечаний по качеству и объему выполненных работ.

Как следует из акта N 1 от 09.08.2018, истец завершил строительство АБК ООО "Промуглесервис" по договору подряда N 06-03/17 АК, здание принято заказчиком (3- лицом) в эксплуатацию без замечаний.

Письмом от 02.10.2018 заказчик потребовал от генерального подрядчика устранения двух протечек кровли в коридоре и 1 в кабинете ж.д. службы.

Претензией от 25.09.2018 истец потребовал от субподрядчика устранения недостатков работ, выявленных в пределах гарантийного срока (неровности, проседания, волнообразность мембраны, препятствующие стоку воды).

Оставление ответчиком претензионных требований без удовлетворения послужило основанием для обращения в суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности совокупности условий, с наличием которых законодатель связывает взыскание убытков в соответствии с положениями статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее-ГК РФ), отсутствия оснований для взыскания расходов, понесенных истцом на ремонт кровли, несвязанных с результатом работ, принятых истцом без замечаний 07.12.2017.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции по существу иска в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статьи 723 ГК РФ.

По общему же правилу в случае выполнения подрядчиком работы с недостатками, которые делают результат непригодным для использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Как следует из материалов дела, проектом предусмотрена малоуклонная кровля с внутренним водостоком через 5 водоприемных воронок, минераловатным утеплителем ТЕХНОРУФ, пароизоляцией ТЕХНОПЛАСТ ЭПП, покрытие - полимерная мембрана LOGICRODF 1,5 мм.

В соответствии с согласованным сторонами локального сметного расчета N 01 площадь кровли была определена в 555 кв. метров (в проекте 15 х 36), пароизоляция ИЗОСПАН, покрытие полимерная мембрана Пластфойл POLAR 1,5 мм, минераловатный утеплитель.

На основании пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно представленным в материалы дела актам КС-2 N 1 и N 2 от 07 и 12 декабря 2017 года истец принял от субподрядчика результат работ без замечаний.

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ, определяющей презумпцию ответственности подрядчика за недостатки, выявленные в пределах гарантийного срока, и в силу части 1 статьи 65 АПК РФ на субподрядчика возлагается бремя доказывания того, что выявленные в этот период дефекты в работе произошли вследствие нормального износа объекта или его частей либо по причинам, зависящим от действий самого заказчика.

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 ГК РФ, заказчик (ген. подрядчик) должен заявить о них субподрядчику в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 755 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Как следует из акта N 1 от 09.08.2018, истец завершил строительство АБК ООО "Промуглесервис" по договору подряда N 06-03/17 АК, здание принято заказчиком (3- лицом) в эксплуатацию без замечаний.

Согласно двухстороннему акту визуального осмотра от 08.10.2018 при осмотре кровли здания ООО "Промуглесервис" выявлено образование луж, наличие деформации мембраны (образование складок) на вертикальных участках парапета и наличие множества заплаток; со слов заказчика имеются протечки в кабинетах 3 этажа.

Телеграмма от 29.03.2019 об извещении субподрядчика о привлечении эксперта для проведения осмотра кровли АБК, судом первой инстанции правомерно признана ненадлежащим извещением, поскольку направлена не по фактическому и почтовому адресу, указанному в реквизитах договора.

Согласно заключению специалиста ООО "Инвест" N 19-111 от 17.05.2019 установлены дефекты: отслоение ПХВ мембраны от парапетов, складки мембраны из-за отсутствия натяжки полотна, нарушение герметичности сварных швов на сопряжении полотен; крепежные элементы утеплителя не зафиксированы и не соблюден уклон кровли.

Изучив заключение специалиста, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что осмотр кровли АБК производился специалистом за две недели до заключения договора N 19-111 от 18.04.2019 (на титульном листе заключения от 17.05.2019 указан договор N 19-111 от 10.04.2019). Иные недостатки заключения специалиста отмечены в рецензии директора ООО "Ай Джи Групп" от 04.12.2019, в том числе, что специалист согласно заключению от 17.05.2019 оценивал состояние мембраны LOGICROOF V-RP, а фактически согласно акту КС-2 N 1 от 07.12.2017 применялась мембрана ПХВ PLASTFOIL POLAR 1.5 мм.

Как установлено материалами дела, 03.07.2019 в отсутствие согласия ответчика между ООО "Стройсити+" и ООО "Спецпром" был заключен договор подряда N 190703/1, предметом которого определен ремонт кровли Административного корпуса ООО "Промуглесервис" в пос. Недорезово.

Согласно акту КС-2 N 1 от 16.07.2019 подрядчик в период с 3 по 16 июля 2019 года выполнил работы, в том числе: по демонтажу/монтажу примыканий мембраны к парапету и стенам, демонтажу/монтажу 3 водосточных воронок, демонтажу элементов крепления ПХВ мембраны и монтаж мембраны 1.2 мм на площади 365 кв, метров.

В материалы дела представлена справка КС-3 о стоимости ремонтных работ в 598 154,67 руб., которую истец уплатил подрядчику и заявил к взысканию в качестве расходов на устранение недостатков, допущенных ответчиком.

Абзацем 4 пункта 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено право заказчика потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда это право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

Между тем, пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению по правилам статей 15, 393 и 721 ГК РФ.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

По смыслу указанных норм, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Таким образом, предметом доказывания по иску, основанному на статье 723 ГК РФ, являются факт наличия недостатков выполненных работ, факт обнаружения недостатков результата работ в пределах пяти лет с момента передачи результата работ, а также возникновение выявленных недостатков работ по причине некачественного выполнения работ подрядчиком.

В силу пункта 2 статьи 720 ГК заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В соответствии с пунктом 3 указанной нормы, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Согласно представленному в материалы дела заключению экспертов от 05.03.2020 при выполнении работ по договору N 01/09-17 от 29.09.2017 субподрядчиком отступления от проекта и СНиП не допущено.

При этом, экспертами указано, что согласно договору подряда N 190703/1 от 03.07.2019 кровля, выполненная ООО "Инженерсервис", демонтирована и переустроена подрядчиком ООО "Спецпром", в связи с чем осмотр и оценка качества работ, выполненных по договору N 01/09-17 не возможны. Работы, выполненные ООО "СпецПром" по договору подряда N 190703/1, не являются работами по устранению дефектов, возникших в связи с некачественным выполнением работ ООО "Инженерсервис" по договору подряда N 01/09-17. Тождественные дефекты в перечне дефектов (вопрос N1), претензии N 513 от 25.09.2018; акте от 08.10.2918 визуального осмотра кровли здания; заключения специалиста N 19-11 на дату осмотра 04.04.2019 отсутствуют.

Судом первой инстанции по ходатайству истца была назначена судебная экспертиза, порученная эксперту ООО "Стройнадзор" Калимулину А.Х., которая с учетом поставленных перед экспертом вопросов является дополнительной судебной экспертизой.

Согласно заключению экспертизы N Э35-08/2020 от 05.08.2020 несоответствие покрытия кровли требованиям проекта 223-48/16-1.2-АР не могло повлиять на образование дефектов кровли, указанных в заключении специалиста ООО "Инвест" N19-111 от 17.05.2019, но перечисленные в заключении дефекты свидетельствуют, что при выполнении работ по устройству плоской кровли с внутренним организованным водостоком с применением гидроизоляционного покрытия из мембраны ПХВ PLASTEOIL Polar, исполнитель работ не выполнил основные требования по контролю качества кровельных работ (отсутствует оценка качества работ в соответствии с приложением Д (проверочный лист) в соответствии с СТО 54349294-004-2017 "Устройство, проектирование и применение гидроизоляции PLASTEOIL в кровлях (пункт 11, пункт 14) и не проконтролировал следующие пункты (сварка и крепление гидроизоляции, монтаж составляющих кровельного пирога, укладка мембраны по зонам, механическое крепление гидроизоляции к парапетам).

При этом эксперт отнес дефекты (отслоение кровельного покрытия из ПХВ мембраны от парапетов; складки мембраны; нарушение герметичности сварных швов на сопряжении полотен; крепежные элементы не зафиксированы) к приобретенным и скрытым, а отсутствие понижения вокруг водоприемных воронок к явному дефекту.

Вместе с тем, из актов освидетельствования скрытых работ от 30.11.2017, 5, 6 и 11.12.2017 следует, что комиссия с участием представителей ООО "СГП-СпецТехнологии", ОЭ и АН ООО "Амальгама-Проект", ООО "Промуглесервис" и сторон, осуществили приемку устройства гидроизоляционного слоя и не установили несоответствия результата работ требованиям проекта 223-48/16-1,2-АР, исполнительной схеме кровельного покрытия.

С учетом установленных обстоятельств, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что спорные дефекты не являются следствием некачественно выполненных подрядчиком работ по договору подряда, в связи с чем не подлежат устранению в рамках исполнения гарантийных обязательств.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Как разъяснено в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факт нарушения обязательства, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В нарушение требований статьи 65 АПК РФ истцом не представлены доказательства, подтверждающие совокупность условий, являющихся основанием для взыскания убытков в соответствии с положениями статей 15, 393 ГК РФ.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию с судебной оценкой доказательств и выводами суда первой инстанции, что, само по себе, не является основанием для отмены состоявшегося судебного акта.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 30.10.2020 Арбитражного суда Республики Алтай по делу N А02-1392/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройсити+" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Республики Алтай.

Председательствующий

Н.В. Марченко

Судьи

Д.В. Молокшонов Д.Г. Ярцев