Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2021 г. N 15АП-20367/20 по делу N А53-15377/2020

город Ростов-на-Дону

26 января 2021 г.

дело N А53-15377/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 января 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Семченко Ю.В.,

при участии:

от ООО "Старорусский мясной двор": представители Павлов В.Н., по доверенности от 12.08.2020, паспорт; Мелкумов А.А., по доверенности от 02.11.2020, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представители Рыбина О.С., по доверенности от 19.01.2021, удостоверение; Кикичева Я.В., по доверенности от 11.01.2021, удостоверение,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, общества с ограниченной ответственностью "Старорусский мясной двор"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 23.11.2020 по делу N А53-15377/2020

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Старорусский мясной двор" (ИНН 5322007828, ОГРН 1025301189374)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

(ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172)

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Старорусский мясной двор" (далее - заявитель, ООО "СМД", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - административный орган, УФАС по РО) от 18.05.2020 по делу N 061-01-11-707/2019 о назначении административного наказания в виде штрафа в размере 54 754 320 рублей.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 23.11.2020 признано незаконным постановление УФАС России по Ростовской области о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 18.05.2020 N 2554/05 в части размера наложенного на ООО "Старорусский мясной двор" административного штрафа, снизив его до 27 377 160 руб. в остальной части заявления отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю и ООО "СМД" обжаловали его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Управление считает необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам дела вывод суда о представлении ООО "Старорусский мясной двор" суду доказательств тяжелого финансового положения общества, на основе которого судом сделан вывод о несоразмерности назначенного обществу наказания в виде административного штрафа в сумме 54 754 320 руб.

Апелляционная жалоба ООО "СМД" мотивирована тем, что управлением допущены процессуальные наращения при производстве административного дела. Оспариваемое постановление вынесенное без участия представителя общества, заблаговременно извещенного о времени и месте рассмотрения дела.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление просит решение суда в оспариваемой обществом части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ООО "Старорусский мясной двор" в судебном заседании заявил ходатайство о приобщении письменных пояснений к материалам дела, ходатайство об истребовании дополнительных доказательств по делу, о приобщении финансовых результатов за четвертый квартал 2020 года к материалам дела, о приобщении отчета об отслеживании отправления с почтовым идентификатором.

В судебном заседании представители ООО "Старорусский мясной двор" доводы своей апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований. Представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области доводы своей апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить в части судебного штрафа.

После возвращения из совещательной комнаты судом отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании дополнительных доказательств по делу, ходатайства о приобщении финансовых результатов за четвертый квартал 2020 года к материалам дела, ходатайства о приобщении отчета об отслеживании отправления с почтовым идентификатором к материалам дела.

Рассмотрев ходатайство об истребовании, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из следующего.

В соответствии со статьями 9 и 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится.

При рассмотрении ходатайства об истребовании доказательств суд учитывает, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательствам, и вправе отказать в удовлетворении такого ходатайства.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении ходатайства об истребовании доказательств пришел к выводу, что имеющихся в материалах дела доказательств достаточно для вынесения судебного акта, в связи с чем, ходатайство не подлежит удовлетворению.

Суд отказал в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, поскольку суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представленные документы не могут быть приняты во внимание, поскольку являются новыми доказательствами, полученными после вынесения обжалуемого судебного акта, данные документы не являлись предметом исследования и оценки суда первой инстанции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам проверки информации, поступившей от ФАС России о возможном нарушении антимонопольного законодательства при организации и проведении открытых аукционов в электронной форме на поставку детских продуктовых наборов в индивидуальной упаковке N 31705868811 и N 31705868806, приказом Ростовского УФАС от 12.04.2019 N148 в отношении ООО "Нео-Трейд" (ИНН - 6168913763, Ростовская область, Мясниковский район, Юговосточная промзона, д. 10) и ООО "Старорусский мясной двор" (ИНН - 5322007828, Новгородская область, г. Старая Русса, ул. Санкт-Петербургская, д. 97) возбуждено дело N061-01-11-707/2019 по признакам нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона РФ от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон РФ N135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

По итогам рассмотрения антимонопольного дела N 061-01-11-707/2019 УФАС по РО принято решение от 17.10.2019, в соответствии с которым ООО "НЕОТРЕЙД" и ООО "СМД" были признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) в части заключения антиконкурентного соглашения (картельного сговора) при участии в открытых аукционах в электронной форме N 31705868811 и N 31705868806, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах.

27.11.2019 административным органом возбуждено дело об административном правонарушении N 2554/05 и назначено административное расследование.

18.12.2019 по результатам административного расследования указанным должностным лицом в отношении ООО "СМД" составлен протокол об административном правонарушении N 2554/05.

18.05.2020 заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - Кожемяко Натальей Александровной в отношении общества с ограниченной ответственностью "Старорусский мясной двор" вынесено постановление об административном правонарушении N 2554/05, в соответствии с которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, на общество наложен административный штраф в размере 54 754 320 руб.

Не согласившись с вынесенными постановлением, общество обжаловало его в судебном порядке.

При вынесении решения суд первой инстанции руководствовался следующим.

Законом определено, что независимо от требований заявителя, арбитражный суд обязан проверить дело в полном объеме (ч. 6 ст. 205 и ч. 7 ст. 210 АПК РФ, ч. 3 ст. 30.6 КоАП РФ), поскольку задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений (статья 24.1 КоАП РФ).

Поэтому в соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

При этом, в соответствии с частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП) административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП установлена административная ответственность.

Частью 2 ст.14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них, в виде административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной 2 двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся в связи с обеспечением свободы экономической деятельности, необходимым условием которой является развитие конкуренции между хозяйствующими субъектами.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.32 КоАП РФ составляет заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, или, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Субъектами административных правонарушений по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ могут быть юридические лица, индивидуальные предприниматели, а также руководители и другие работники такого юридического лица, в результате ненадлежащего исполнения обязанностей которыми совершено административное правонарушение.

Статья 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является бланкетной и отсылает к положениям Закона N 135-ФЗ. Целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

Согласно пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации; создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела об административном правонарушении N 2554/05 в отношении общества явилось решение Ростовского УФАС России от 17.10.2019 по делу N 061-01-11-707/2019, которым ООО "НЕОТРЕЙД" и ООО "СМД" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ в части заключения антиконкурентного соглашения (картельного сговора) при участии в открытых аукционах в электронной форме N 31705868811 и N 31705868806, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах.

Воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО "НЕО-ТРЕЙД" и ООО "СМД" обжаловали его в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-42595/19 от 16.06.2020 требования удовлетворены, решение от 17.10.2019 по делу N061-01-11-707/2019 признано незаконным.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2020 оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.11.2020, решение суда первой инстанции отменено, решение от 17.10.2019 по делу N 061-01-11-707/2019 признано законным.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Следовательно, наличие объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является доказанным.

Согласно части 1 статьи 1.5 данного КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу части 2 статьи 2.1 этого КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно пункту 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 10) при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

В случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Учитывая, что доказательств, подтверждающих факт принятия обществом исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства, наличия объективной невозможности соблюдения установленных требований антимонопольного законодательства, ни административному органу ни арбитражному суду заявителем не представлено, более того, вступившими в законную силу судебными актами по делу N А53-42595/19 подтверждена заинтересованность каждой из сторон антиконкурентного соглашения, в том числе ООО "СМД", в наступившем результате их действий, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в деянии общества вины в совершении вменяемого административного правонарушения.

При указанных обстоятельствах вина общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является установленной.

Таким образом, действия общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности в обязательном порядке проверил соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч. 2 ст. 206 АПК РФ, либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (ч.2 ст.211 АПК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с указанным Кодексом.

В силу ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и, если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

При рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела (п. 4 ч.1 ст.29.7 КоАП РФ).

Согласно ч.1 ст.25.15 КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

На основании решения Ростовского УФАС от 31.10.2019 по делу N 061-01-11-707/2019 ООО заместителем начальника отдела по борьбе с картелями Ростовского УФАС Кикичевой Я.В. было вынесено определение от 27.11.2019 о возбуждении дела об административном правонарушении N 2554/05 и проведении административного расследования в отношении ООО "СМД" по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Этим же определением законному представителю ООО "СМД" было предложено явиться 18.12.2019 в 10 часов 00 мин в Ростовское УФАС, расположенное по адресу Ростов-на-Дону, пр. Ворошиловский, д.2/2, офис 403, к.23 для дачи пояснений и составления протокола.

18.12.2019 в отношении ООО "СМД" был составлен протокол об административном правонарушении N 2554/05, с которым участвующие в деле защитники ООО "СМД" Павлов В.Н. и Мелкумов А.А. не согласились, представив в материалы административного дела свои возражения на протокол, а также письменное объяснение, составленное в порядке ст.26.3 КоАП РФ.

Учитывая, что ООО "СМД" оспаривало в судебном порядке законность решения УФАС по РО от 31.10.2020 по делу N 061-01-11-707/2019, имеющего преюдициальное значение при рассмотрении административного дела N 2554/05, оно обратилось в административный орган с письменным ходатайством об отложении рассмотрения административного дела N 2554/05 до вступления в силу решения Арбитражного суда Ростовской области по деду N А53-42595/2019, которое было удовлетворено, что подтверждается определением заинтересованного лица от 05.02.2020 (исх.N 2185/05).

Определением от 05.02.2020 N 2182/05) срок рассмотрения дела был продлен до 11.03.2020, а затем до 26.03.2020 определением от 11.03.2020.N 4645/05.

Рассмотрение дела, назначенное на 26.03.2020, проведено Ростовским УФАС не было, поскольку каких-либо процессуальных документов от этой даты в адрес ООО "СМД" не поступало.

13.05.2020 на юридический адрес ООО "СМД" поступило определения УФАС по РО от 27.04.2020 N 9319/05, в котором было указано об отложении и продлении сроков рассмотрения дела N 2554/05, и о назначении дела N 2554/05 к рассмотрению на 18.05.2020 на 10 часов 15 мин.

Заявитель указывает, что в соответствии с п.8 Указа губернатора Новгородской области от 06.03.2020 N 97 (в ред. Указа от 08.05.2020 N 264), законный представитель ООО "СМД" (генеральный директор Некрасов В.Д.) находился на самоизоляции, в силу чего не мог обеспечить явку при рассмотрении административного дела.

Представитель ООО "СМД" Мелкумов А.А. ходатайствовал об отложении рассмотрения дела N 2554/05 на более поздний срок. Ходатайство, административным органом отклонено, что подтверждается определением об отказе в удовлетворении ходатайства об отложении дела от 18.05.2020.

Указанное процессуальное действие заинтересованного лица судом первой инстанции признано правомерным.

Материалами дела подтверждается, что административный орган уведомил законного представителя общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении уведомлением, направленным по юридическому адресу и полученным им.

Судом первой инстанции установлено, что в определении административного орган от 27.04.2020 N 9319/05 об отложении рассмотрения дела на 18.05.2020 было указано, что с учетом складывающейся неблагоприятной санитарно-эпидемиологической обстановкой УФАС по РО рассмотрение дела N 2713/05 будет проводить путем видеоконференцсвязи, для участия в ВКС в определении была указана ссылка.

Таким образом, заявитель мог воспользоваться правом на участие при рассмотрении административного дела в режиме видеоконференцсвязи, даже в случае невозможности обеспечения явки законного представителя лично.

Суд первой инстанции указал, что заявитель в судебном заседании не пояснил, какие иные пояснения и дополнительные доказательства могли быть представленные в материалы дела, если бы такое личное участие произошло.

В апелляционной жалобе общество пояснило, что могло представить доказательства наличия смягчающих обстоятельств, ходатайство о проверки период выявления правонарушения.

Суд апелляционной инстанции считает, что в связи со значительным периодом рассмотрения административного дела с момента составления протокола об административном правонарушении N 2554/05 18.12.2019 и вынесением постановления об административном правонарушении N 2554/05 18.05.2020, общество имело возможность представить административному органу все необходимые документы в обосновании своей позиции, однако, этим правом не воспользовалось.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии нарушения порядка производства по административному делу и отклоняет доводы апелляционной жалобы общества.

Суд первой инстанции не установил оснований для квалификации допущенного правонарушения в качестве малозначительного, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункту 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит исключений применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении какого-либо административного правонарушения. Одним из отличительных признаков малозначительного правонарушения является то, что оно, при формальном наличии всех признаков состава правонарушения, само по себе, не содержит каких-либо угроз для личности, общества и государства.

Однако в соответствии с пунктом 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О внесении дополнений в некоторые Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях" квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Таким образом, наличие (отсутствие) существенной угрозы охраняемым общественным отношениям может быть оценено судом только с точки зрения степени вреда (угрозы вреда), причиненного непосредственно установленному публично-правовому порядку деятельности.

Состав вмененного обществу правонарушения является формальным, существенная угроза охраняемым общественным отношениям по указанному правонарушению заключается в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права.

В соответствии с частью 1 статьи 8, частью 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.

Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Данная конституционная гарантия реализована в законодательстве о конкуренции.

Целями Закона N 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Закон о защите конкуренции распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Заключение антиконкурентного соглашения предполагает сознательное и намеренное поведение лица, рассматриваемое законодателем как потенциально опасное для всех сфер общественных отношений.

О важности охраняемых правоотношений также свидетельствуют более продолжительный (по сравнению с общеустановленным) срок давности привлечения к административной ответственности и размер штрафных санкций.

Поэтому закон также содержит императивные нормы, не позволяющие заменить административное наказание в виде административного штрафа на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного, в том числе - статьёй 14.32 КоАП РФ (часть 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ). Установленный статьей 4.5 КоАП РФ за нарушение антимонопольного законодательства годичный срок давности привлечения к административной ответственности на момент вынесения оспариваемого постановления не истёк.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации другое лицо, участвующее в деле, не освобождается от доказывания и должно доказать обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции не нашел предусмотренных частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для признания оспариваемого постановления незаконным.

Вместе с тем, суд первой инстанции посчитал необходимым изменить оспариваемое постановление в части размера назначенного наказания по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, пунктом 2 части 1 статьи 30.7. КоАП РФ, арбитражный суд по результатам рассмотрения заявления об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности при наличии соответствующих оснований вправе принять решение об изменении оспариваемого решения, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

Следовательно, арбитражный суд вправе изменить меру наказания в пределах, предусмотренных нормативным актом об ответственности за административное правонарушение, с учетом характера совершенного правонарушения, личности правонарушителя, степени его вины, имущественного положения, обстоятельств, смягчающих ответственность и иных обстоятельств.

В соответствии с ч.2 ст.4.2. КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ или в законах субъектов РФ об административных правонарушениях. К таким обстоятельствам, в частности, может быть отнесено совершение административного правонарушения впервые.

Согласно статье 3.1 КоАП РФ - административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами. Поэтому при наличии формальных признаков состава правонарушения подлежит оценке вопрос о целесообразности меры воздействия, применяемой к правонарушителю.

Согласно общим правилам назначения административного наказания, основанным на принципах справедливости, соразмерности и индивидуализации ответственности, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с КоАП РФ (ч. 1 ст. 4.1 КоАП РФ).

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3 статьи 4.1 КоАП РФ).

Тем не менее применительно к административным штрафам, минимальные размеры которых сопряжены со значительными денежными затратами, установленное в ч.1 ст. 4.1 КоАП РФ общее правило назначения наказания может - при определенных обстоятельствах - противоречить целям административной ответственности и приводить к чрезмерному ограничению конституционных прав и свобод.

В связи с этим, размер административного штрафа, назначаемого юридическим лицам, совершившим административные правонарушения, предусмотренные КоАП РФ, минимальный размер административного штрафа за которые установлен в сумме ста тысяч рублей и более, может быть снижен судом ниже низшего предела, предусмотренного для юридических лиц соответствующей административной санкцией, на основе требований Конституции Российской Федерации.

При этом назначение административного наказания должно основываться на данных, подтверждающих действительную необходимость применения к лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, именно той меры государственного принуждения, которая с наибольшим эффектом достигала бы целей восстановления социальной справедливости, исправления правонарушителя и предупреждения совершения новых противоправных деяний, а также ее соразмерность в качестве единственно возможного способа достижения справедливого баланса публичных и частных интересов в рамках административного судопроизводства.

Указанная позиция изложена в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П.

Согласно ч. 1 ст. 4.1 КоАП РФ - Административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

В соответствии с ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ - при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно ч. 3.2. ст. 4.1. КоАП РФ - при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с ч. 3.3. ст. 4.1. КоАП РФ - при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Из оспариваемого постановления следует, что общество привлечено к ответственности по ч. 2 статьи 14.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 54 754 320 рублей, что является законным, но значительным.

Данный размер штрафа определен антимонопольным органом по правилам пункта 4 примечаний к статье 14.31. КоАП РФ.

Не принимается довод апелляционной жалобы Управления о том, что к обществу был применен штраф в размере одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки ООО "СМД" в 2018, следовательно, судом первой инстанции не было учтено, что к обществу был применен штраф меньше, чем штраф при применении ч.3.2 ст.4.1 КоАП РФ. (базовый административный штраф 128249415,9 / 2 = 64124708,00 руб.). Штраф в размере 54 754 320 рублей, по мнению Управления, является справедливым и соразмерным.

ООО "СМД" в суде первой инстанции указывало, что наложенный антимонопольным органом штраф является чрезмерным, создающим угрозу банкротства и прекращения деятельности Общества, препятствующим сохранению деятельности и персонала предприятия, т.е. назначенный антимонопольным органом размер штрафа не способствует цели восстановления социальной справедливости, исправления правонарушителя и предупреждения совершения новых противоправных деяний, заложенной КоАП РФ. Наложенный штраф не отвечает целям административной ответственности и очевидно влечет избыточное ограничение прав заявителя.

Обстоятельства, свидетельствующие о чрезмерности штрафа и создании угрозы банкротства предприятия, подтверждены экономическим анализом финансового состояния ООО "СМД" представленным аудиторской компанией ООО АКГ "Новгродаудит" и ООО "Новаудит", фактическим отчетными данными по результатам деятельности ООО "СМД" за последний отчетный период (2019 год) размещенными и имеющимися в свободном доступе на сайте ФНС России (https://pb.nalog.ru/company.html?token).

На основании произведенного экономического анализа судом первой инстанции сделан выводу, что в результате уплаты наложенного штрафа компания не сможет своевременно исполнять свои текущие обязательства. Размер наложенного штрафа сопоставим с выручкой общества за 3 месяца. Это означает, что при выплате административного штрафа общество не сможет выполнять свои постоянные финансовые обязательства (выплату заработной платы, оплату налогов, вести расчеты за энергоносители, закупать сырье для производства продукции, исполнять кредитные обязательства). Фактически выплата такого непомерно большого штрафа означает для Предприятия неизбежную процедуру банкротства.

Экономические показатели свидетельствуют об объективном ухудшении финансового состояния ООО "СМД": За 2019 год численность персонала ООО "СМД" сократилась с 299 до 268 человек. Выручка ООО "СМД" сократилась с 1419,2 млн.руб. в 2018 году до 319,0 млн. руб. в 2019 году, т.е. почти в четыре раза. При этом размер штрафа рассчитан исходя из показателей 2018 года.

По результатам деятельности за 2019 год ООО "СМД" получен убыток в сумме 59,4 млн.руб.

При этом ООО "СМД" является производственной компанией, имеет собственное действующее производство, расположенное на собственной производственной базе (недвижимое имущество, земля, производственное оборудование) в г. Старая Русса Новгородской области. Численность работников компании на настоящий момент составляет порядка 190 человек. Основной вид деятельности: производство мясных и мясосодержащих консервов.

Из материалов дела следует, что выручка ООО "СМД" от реализации всех товаров (работ, услуг) за последний отчетный период составляет 315 373 тыс. рублей, что подтверждается данными бухгалтерской отчетности ООО "СМД" и информацией находящейся в публичном доступе на сайте ФНС РФ (https://pb.nalog.ru/company.htmltoken).

ООО "СМД" ранее не привлекалось к административной ответственности в сфере антимонопольного законодательства. Имеет положительную репутацию в регионе места своей деятельности. Кроме того, предприятие имеет большое социальное значение для Старорусского муниципального района, что подтверждается письмом Администрации Старорусского муниципального района от 10.11.2020 N 3845-и.

Кроме падения экономических показателей за 2019 отчетный год, в текущем 2020 году на деятельность ООО "СМД", как и других производственных предприятий, оказало отрицательное воздействие чрезвычайная ситуация в результате распространения нового коронавирусного заболевания (COVID-2019)

30.01.2020 Всемирная организация здравоохранения (ВОЗ) признала вспышку нового коронавируса чрезвычайной ситуацией в области общественного здравоохранения, имеющей международное значение, 11.02.2020 заболевание получило название нового коронавирусного заболевания (COVID-2019), а 11.03.2020 Всемирная организация здравоохранения (ВОЗ) объявила пандемию новой коронавирусной инфекции.

Распространение новой коронавирусной инфекции несет за собой не только угрозу здоровью всех граждан, но и создает значительные препятствия для экономической деятельности хозяйствующих субъектов, в условиях объявления нерабочих дней, введения режима повышенной готовности и самоизоляции, что является общеизвестным обстоятельством, не требующим доказывания в соответствии с частью 1 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что указанные обстоятельства в своей совокупности подтверждают как наличие смягчающих обстоятельств рассматриваемом деле, так и то, что размер назначенного штрафа является чрезмерным, не способствующим цели восстановления социальной справедливости, исправления правонарушителя и предупреждения совершения новых противоправных деяний, не соответствующим конституционным принципам справедливости и соразмерности наказания.

Принимая во внимание положения п.п. 3.2 и 3.3 ст.4.1, КоАП РФ, а также исходя из Европейской конвенции от 20 марта 1952 года о разумном балансе публичного и частного интересов и конституционные принципы соразмерности и справедливости при назначении наказания, оценив фактические обстоятельства совершения правонарушения, учитывая санитарно-эпидемиологические меры, введённые в связи с пандемией новой коронавирусной инфекции (COVID-2019), влекущие значительные препятствия для экономической деятельности всех хозяйствующих субъектов, наличие смягчающих обстоятельств, а также значительный размер наложенного административного штрафа (54 754 320 рублей), в целях недопущения чрезмерного (избыточного) ограничения имущественных прав лица, привлечённого к административной ответственности, принимая во внимание вытекающий из Конституции Российской Федерации принцип дифференцированности, соразмерности и справедливости наказания, суд первой инстанции посчитал необходимым уменьшить размер наложенного на ООО "Старорусский мясной двор" административного штрафа в два раза.

У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки вывода суда первой инстанции.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что имеются основания для признания незаконным и изменения оспариваемого постановления в части наказания в виде административного штрафа в сумме 54 754 320 руб., с определением наказания в виде административного штрафа в сумме 27 377 160 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований правомерно отказано.

В целом доводы апелляционных жалоб управления и общества направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая выводов суда, они сводятся исключительно к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Само по себе несогласие с выводами суда не является основанием для отмены судебного акта.

Доводы апелляционных жалоб Управления и общества не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.11.2020 по делу N А53-15377/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О.Ю. Ефимова С.В. Пименов