Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2021 г. N 07АП-10570/20 по делу N А27-21878/2019

город Томск

26 января 2021 г.

Дело N А27-21878/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Марченко Н.В.,

судей: Молокшонова Д.В.,

Сухотиной В.М.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Стуловой М.В. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном онлайн-заседании в режиме веб-конференции апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СибЭнергоСтрой" (N 07АП-10570/2020) на решение от 23.09.2020 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-21878/2019 (судья Логинова А.Е.) по иску общества с ограниченной ответственностью "СибЭнергоСтрой", г. Новосибирск (ИНН 5404493174, ОГРН 1135476140579) к акционерному обществу "Кемеровская генерация", г. Кемерово (ИНН 4205243192, ОГРН 1122224002284) о взыскании 2 224 999 руб. 99 коп. долга, 63991 руб. 61 коп. неустойки за период с 27.04.2019 по 13.09.2019 и далее с 14.09.2019 по день фактического исполнения обязательства.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью Центр развития рыбохозяйственного комплекса "Правый берег", г. Новосибирск, ИНН 5404215674, ОГРН 1035401514884, федеральное государственное бюджетное учреждение "Главное бассейновое управление по рыболовству и сохранению водных биологических ресурсов", г. Москва (ИНН 7708044880, ОГРН 1037739477764) в лице Верхне-Обского филиала федерального государственного бюджетного учреждения "Главное бассейновое управление по рыболовству и сохранению водных биологических ресурсов", г. Новосибирск.

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Коробкова К.Е., доверенность от 20.09.2019,

от ответчика: Бабушкина О.А., доверенность от 22.08.2018.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СибЭнергоСтрой" (далее - ООО "СибЭнергоСтрой") обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу "Кемеровская генерация" (далее - АО "Кемеровская генерация") о взыскании 2 224 999,99 руб. задолженности за работы, выполненные по третьему этапу в рамках договора N ГК-17/179 от 25.05.2017, 63 991,61 руб. неустойки за нарушение сроков оплаты за период с 27.04.2019 по 13.09.2019, а также неустойки по день фактического погашения долга.

Решением от 23.09.2020 Арбитражного суда Кемеровской области в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "СибЭнергоСтрой" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование жалобы указано, что судом допущено неполное выяснение обстоятельств дела. Так, судом установлено, что у истца существовала обязанность проведения работ по подтверждению фактической эффективности, договором, в свою очередь, установлено что эффективность подтверждается на момент ввода РЗС в эксплуатацию.

АО "Кемеровская генерация" в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отзыве на жалобу просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "СибЭнергоСтрой" поддержал апелляционную жалобу по указанным в ней доводам; представитель АО "Кемеровская генерация" возражал против удовлетворения жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, между ООО "СибЭнергоСтрой" (подрядчик) и АО "Кемеровская генерация" (заказчик) заключен договор подряда и возмездного оказания услуг N КГ-17/179 от 25.05.2017, по условиям которого подрядчик обязался выполнить следующие работы: 1 этап - проектные работы (техническую документацию) по объекту: "Строительство рыбозащитных сооружений Кемеровской ГРЭС АО "Кемеровская генерация"; 2 этап - согласно разработанной подрядчиком и утвержденной заказчиком технической документации выполнить строительно-монтажные работы и пусконаладочные работы по объекту и получить заключение Верхнеобского территориального управления Росрыболовства о готовности защитных сооружений; 3 этап - провести испытания эффективности рыбозащитных сооружений по согласованному сторонами к моменту начала оказания услуг порядка проведения испытания с целью подтверждения достижения эффективности работы не менее 70% для рыб промысловых видов размером 12 мм и более, и оформить акт с представителями Верхнеобского территориального управления Росрыболовства о готовности рыбозащитных сооружений (далее РЗС) к эксплуатации и их эффективности не менее 70%.

При этом целью использования заказчиком результата работ является предотвращение попадания биоресурсов в водозаборные сооружения и выполнение условий договора водопользования N 42-13.01.03.003-Р-ДХИО-С-2012-00394/00 от 13.12.2012 (пункт 1.2 договора).

В целях исполнения принятых обязательств по третьему этапу, ООО "Сибэнергострой" заключил договор N 13вр от 08.05.2018 с обществом с ограниченной ответственностью Центр развития рыбохозяйственного комплекса "Правый берег", предметом которого является проведение оценки эффективности РЗС воздушнопузырькового типа, установленного на водозаборе Кемеровской ГРЭС АО "Кемеровская генерация", с целью подтверждения достижения эффективности работы РЗС не менее 70% для рыб промысловых видов размером от 12 мм и более (пункт 1.1. договора).

Результатом работы является отчет по оценке эффективности работы РЗС типа воздушно-пузырькового завеса, установленного на водозаборе Кемеровской ГРЭС, составленный в соответствии с Методическими рекомендациями по определению эффективности рыбозащитных сооружений, разработанных ЦУРЭН Федерального агентства рыболовства в 2016 году (Методические рекомендации ЦУРЭН 2016 года) (пункт 1.2 договора).

Срок выполнения работ определен в течение 30 рабочих дней с момента подписания договора (пункт 1.3).

Как установлено материалами дела, работы по третьему этапу фактически получены истцом от ООО ЦРРК "Правый берег" в рамках указанного договора и переданы ответчику в качестве доказательства выполнения работ по 5 третьему этапу по договору подряда и возмездного оказания услуг N КГ-17/179 от 25.05.2017.

На основании договора N 16/18/КГ-18/321 от 21.11.2018 заказчик направил в НТС ФГБУ "ЦУРЭН" материалы отчета "Оценка функциональной эффективности рыбозащитного сооружения типа воздушно-пузырьковая завеса, установленного на водозаборе Кемеровской ГРЭС", выполненной ООО ЦРРК "Правый берег".

По результатам изучения отчета ФГБУ "ЦУРЭН" ответчику направлено письмо от 14.12.2018 N 04-3/3040. согласно которому в отчете отсутствуют программа работ, а также графические материалы, в связи с чем, невозможно установить, где находится воздушно-пузырьковая завеса и запань относительно водозабора, нет схемы водозабора, отсутствует схемы точек взятия проб и трасс травления, отсутствуют данные по заборам воды в различные периоды года, что не позволяет оценить, в том числе, гидравлические параметры, отсутствуют гидравлические показатели, в том числе, скорости потока в водозаборе, в ловушке и др., а также данные по скорости забора воды в зависимости от производительности насосной станции и скоростям развала потока при подъеме на поверхность факела воздушно-пузырьковой завесы применяемого рыбозащитного устройства. Отчет рекомендовано доработать в соответствии с указанными замечаниями.

Сопроводительным письмом от 29.12.2018 заказчик направил замечания в адрес подрядчика с предложением принять к доработке 3 этапа по договору. В письме от 30.01.2019 N 043/189 ФГБУ "ЦУРЭН" указаны выявленные недостатки в отчете.

Подрядчиком выставлен счет на оплату третьего этапа, направлена претензия с требованием об оплате третьего этапа, в удовлетворении которой заказчиком отказано, истцу предложено устранить недостатки и выполнить работы по третьему этапу в соответствии с рекомендациями.

Неисполнение ответчиком требования произвести оплату третьего этапа послужило основанием для обращения в суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из доказанности ненадлежащего выполнения истцом работ по третьему этапу, и, как следствие, обоснованности отказа ответчика от оплаты выполненных работ.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции по существу иска в связи со следующим.

По общему принципу, изложенному в пункте 1 статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства, одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

Согласно пункту 2 статьи 721 ГК РФ, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Согласно пояснениям специалиста Визер А.М., привлеченного судом первой инстанции для дачи пояснений по вопросу достаточности проведения оценки в течение периода, осуществлённого истцом (май-июнь 2018 года), либо необходимости проведения такого мониторинга в течение года, существуют методики определения эффективности рыбозащитных сооружений, в частности, экспресс-методика 2002 года и Методические рекомендации ЦУРЭН 2016, о применении которой указано сторонами. Специалист указал, что методика не предусматривает различия в зависимости от того, введен объект в эксплуатацию или нет. Исследования проведены в мае-июне 2018 года, наблюдение в ночное время не было проведено, период нереста не учтен.

Как следует из условий договора N 13р от 08.05.2018 между истцом и ООО ЦРРК "Правый берег" предусмотрено применение сторонами Методических рекомендаций по определению эффективности рыбозащитных сооружений, разработанных ЦУРЭН Федерального агентства рыболовства в 2016 году.

Согласно методическим рекомендациям ЦУРЭН 2016 года под эффективностью РЗС понимается основной показатель оценки работы РЗС, который соответствует доле отведенных в безопасную зону водоема жизнеспособных рыб от общего числа рыб конкретного вида и размера, подпадающих в водозабор при отсутствии РЗС, при этом методика указывает на необходимость различать проектную и фактическую функциональную эффективность.

Согласно разделу 2 Методических рекомендаций ЦУРЭН 2016 года сроки проведения биологических наблюдений устанавливают на основании данных о режиме работы водозабора и объекте защиты, приведенных в разделе проекта "Обоснование типа выбора конструкции РЗС" или "Рыбоводно-биологическом обосновании рыбозащитных сооружений". Основной ихтиологический материал необходимо собирать во время массового попадания молоди в зону влияния водозабора.

Согласно отчету ООО ЦРРК "Правый берег" эффективность РЗС проведена в период массовой миграции личинок и молоди рыб со ссылкой на Методические рекомендации ЦУРЭН 2016 года в период с 29.05.2018 по 27.06.2018. Сведений о наличии наблюдения в иные периоды отчеты не содержат.

Методические рекомендации ЦУРЭН 2016 года содержат указания на то, что основной ихтиологический материал необходимо собирать во время массового попадания молоди в зону влияния водозабора, однако, указанное не исключает необходимость исследования в иные периоды. Кроме того, из методических рекомендаций следует, что для учета рыб в естественных условиях ихтиологические пробы следует брать одновременно на всех рассматриваемых створах.

Довод ответчика о том, что срок проведения третьего этапа согласован с заказчиком, в подтверждение чего ссылается, в том числе на акт допуска от 03.05.2018, в соответствии с которым подрядчику обеспечен допуск на объект в период с 03.05.2018 по 29.06.2018, подлежит отклонению в связи со следующим.

Из анализа публикаций результатов исследований следует, что в водозаборные сооружения попадает от 10 до 90% нежизнеспособных рыб. Отмечаются резкие колебания этого показателя в течение суток, сезона, по годам, которые специфичны для каждого водозабора и водоема. Количество нежизнеспособных рыб в водозаборном потоке зависит от многих факторов, в том числе, от конструктивных особенностей водозабора, видового состава рыб и стадии их развития, а также экологической ситуации в акватории водозабора.

При этом, указанное обстоятельство не свидетельствует о том, что в компетенцию заказчика входит определение периода проведения исследования в целях достижения результата работ по договору субподряда.

Согласно пункту 1 статьи 761 ГК РФ подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

Следовательно, именно на подрядчика возложена обязанность немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Истец, действуя разумно и добросовестно, обязан был предупредить ответчика о последствиях проведения испытаний эффективности по третьему этапу в течение периода времени, указанного в договоре между истцом и третьим лицом.

Согласно представленному в материалы дела письму от 06.11.2019 исх.N 3-4/04-108347/19-0-0 истец уклонился от устранения замечаний, послуживших основанием отказа в подписании акта приемки выполненных работ, отказа заказчика от исполнения третьего этапа по договору со ссылкой на пункт 3 статьи 723 ГК РФ.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397) (пункт 1 статьи 723 ГК РФ).

С учетом установленных обстоятельств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что направление 08.11.2019 письма N исх-3-4/04-1083477/19-0-0 от 06.11.2019 об отказе от третьего этапа договора является реализацией права на односторонний отказ от исполнения договора.

Согласно пункту 1 статьи 450.1 ГК РФ право на одностороннее изменение условий договорного обязательства или на односторонний отказ от его исполнения, которое может быть осуществлено управомоченной стороной путем соответствующего уведомления контрагента.

При этом, если до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства (абзац 2 пункта 4 статьи 453 ГК РФ).

Поскольку отчет истца имеет недостатки, от устранения которых он уклонился, отчет не представляет для заказчика какой-либо потребительской ценности. Иное истцом не доказано. При этом имеющиеся исследования уже содержат недостатки, устранение которых не представляется возможным, в частности, проведение исследований в темное время суток при тех же условиях, при которых составлялся спорный отчет.

В связи с доказанностью ненадлежащего исполнения истцом обязательств по договору, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований.

Несогласие заявителя жалобы с установленными по делу обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств не является основанием для отмены обжалуемого решения.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение в обжалуемой части является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 23.09.2020 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-21878/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СибЭнергоСтрой" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Н.В. Марченко

Судьи

Д.В.Молокшонов В.М. Сухотина