Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2021 г. N 19АП-7050/20

город Воронеж

20 января 2021 г.

Дело N А08-4262/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 января 2021 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей Песниной Н.А.,

Ушаковой И.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Степиной В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области и федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Белгородский государственный национальный исследовательский университет" на решение Арбитражного суда Белгородской области от 12.11.2020 по делу N А08-4262/2020, принятое по заявлению федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Белгородский государственный национальный исследовательский университет" (ИНН 3123035312, ОГРН 1023101664519) о признании незаконным и отмене постановления управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области (ИНН 3123084662, ОГРН 1023101646831) от 15.05.2020 N 57 о привлечении к административной ответственности по делу об административном правонарушении N 031/04/7.32.3-423/2020,

при участии:

от управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области - представитель Сотников И.Г. по доверенности от 11.01.2021;

от федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Белгородский государственный национальный исследовательский университет" - представитель Кравченко И.С. по доверенности от 11.01.2021,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования "Белгородский государственный национальный исследовательский университет" (далее - НИУ "БелГУ", образовательное учреждение, Университет) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области (далее - УФАС по Белгородской области, управление, антимонопольный орган) от 15.05.2020 N 57 о наложении административного штрафа по делу об административном правонарушении N 031/04/7.32.3-423/2020 (c учетом уточнений).

Определением от 10.06.2020 указанное заявление было принято судом к рассмотрению в порядке упрощенного производства. Определением от 03.08.2020 суд перешел к рассмотрению дела в общем порядке административного судопроизводства.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 12.11.2020 в удовлетворении заявленных требований полностью отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, НИУ "БелГУ" обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

Ссылается на отсутствие состава вменяемого административного правонарушения, поскольку конкурсная документация подготовлена с соблюдением требований Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N223-ФЗ).

Считает, что имеются основания для применения положений ст.2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс).

Также и УФАС по Белгородской области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит изменить мотивировочную часть решения.

Указывает на несоответствие закону вывод суда области о наличии в конкурсной документации указания на дату и время окончания предоставления участникам закупки разъяснений положения документации, в связи с чем данные выводы подлежат исключению из мотивировочной части решения суда.

Кроме того, от УФАС по Белгородской области поступил отзыв с возражениями на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель УФАС по Белгородской области поддержал доводы апелляционной жалобы и возразил против доводов апелляционной жалобы НИУ "БелГУ" по основаниям, изложенным в отзыве.

В свою очередь представитель Университета в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы учреждения, против удовлетворения апелляционной жалобы антимонопольного органа возражал.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

В УФАС по Белгородской области поступило обращение Министерства науки и высшего образования Российской Федерации от 26.03.2020 N МН-22/155 о нарушении учреждением законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг.

Из приложенной к обращению выписки из акта от 02.03.2020 по результатам комплексной проверки НИУ "БелГУ" Министерством науки и высшего образования РФ и проверкой по указанному обращению установлено, что учреждение выступало заказчиком закупки способом открытого запроса предложений в электронной форме на выполнение работ по текущему ремонту санузлов в корпусе N 4 университета по адресу: г.Белгород, ул.Cтуденческая, 14.

05.06.2019 на официальном сайте РФ в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" https://torgi.gov.ru НИУ "БелГУ" размещены Извещение N 31907956164 о проведении закупки и документация о закупке (в редакции N 2).

Срок для подачи заявок - с 05.06.2019 до 09 часов 30 минут 21.06.2019.

В разделе 2 Информационной карты Конкурсной Документации, в п. 5.2 проекта Договора установлено, что Заказчик оставляет за собой право производить авансовый платеж в размере до 30%.

Подпунктом 2 пункта 2.2.1 раздела 2.2. Положения о закупке товаров, работ, услуг НИУ "БелГУ", утвержденного наблюдательным советом 29.03.2019 (далее - Положение о закупке), Заказчик в п. 7 раздела "Требования к участникам открытого конкурса" Раздела 2 Документации установил требования к участникам закупки. К указанным требованиям, в том числе, относятся:

участник закупки должен быть членом саморегулируемой организации (далее - СРО) в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, за исключением случаев, когда членство в СРО не требуется (ст. 52 Градостроительного кодекса РФ);

совокупный размер обязательств участника закупки по договорам, заключенным с использованием конкурентных способов заключения договоров, не должен превышать предельный размер обязательств, исходя из которого, участником закупки был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств СРО (ст. 55.8 Градостроительного кодекса РФ).

В конкурсной документации не указаны конкретные случаи, при которых членство в СРО не требуется.

Согласно п. 3.1 Раздела III "Разъяснение положений документации об Открытом конкурсе" конкурсной документации о проведении открытого конкурса от 05.06.2019 N 31907956164 любой участник Открытого конкурса вправе направить заказчику запрос о даче разъяснений положений извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке в срок не позднее, чем за 3 рабочих дня до дня окончания подачи заявок на участие в Открытом конкурсе.

Заказчик в течение трех рабочих дней со дня поступления запроса на разъяснение положений документации об Открытом конкурсе направляет разъяснения положений документации об Открытом конкурсе участнику, направившему запрос, и размещает разъяснение на официальном сайте.

Согласно подпункту 10.11.1. пункта 10.11. Раздела 10 Положения о закупке, комиссия по осуществлению закупок (далее - комиссия) осуществляет оценку и сопоставление заявок на участие в открытом конкурсе, поданных участниками закупки, допущенных к участию в открытом конкурсе.

В силу подпункта 10.10.1. пункта 10.10. раздела 10 Положения о закупке отбор участников открытого конкурса проводится из числа участников открытого конкурса, своевременно подавших заявки.

Комиссия по осуществлению закупок (далее - комиссия) проверяет заявки на участие в конкурсе и участников закупки, подавших такие на соответствие требованиям, установленным извещением и (или) конкурсной документацией. По результатам рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе комиссия принимает решение о допуске участника закупки к участию в конкурсе или об отказе в допуске.

В соответствии с подпунктом 3) подпункта 10.10.2. пункта 10.10. раздела 10 Положения о закупке участнику закупки будет отказано в допуске к участию в открытом конкурсе на любом этапе конкурса в случае несоответствия заявки на участие в закупке, установленным закупочной документацией, в том числе техническому заданию, спецификации, локально-сметному расчету и другим документам.

По результатам проверки было установлено, что:

1) в нарушение положений пункта 11 части 10 статьи 4 Закона о закупках документация о закупке не содержит дату и время окончания срока предоставления участниками закупки разъяснений положений о закупке;

2) в нарушение положений ч. 1 ст. 3, п. 6 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке указано на право заказчика производить авансовый платеж в размере до 30%, однако размер аванса не установлен, т.е. в документации не содержится порядок оплаты ремонтных работ;

3) в нарушение положений п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 6 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ в закупочной документации установлено излишнее требование к участнику закупки быть членом СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, за исключением случаев, когда членство в СРО не требуется; его совокупный размер обязательств по договорам заключенный с использованием конкурентных способов не должен превышать предельный размер обязательств, исходя из которого участником закупки был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств СРО; в документации о закупке установлены ненадлежащие условия оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Установив в действиях (бездействии) Университета указанные нарушения, антимонопольным органом в присутствии защитников НИУ "БелГУ" Чиненовой Ю.Н. по доверенности от 28.04.2020 N ДОВ-172 и Щурова С.В. по доверенности от 28.04.2020 N ДОВ-171 был составлен протокол от 30.04.2020 N22 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч.7 ст.7.32.3 КоАП РФ.

Защитники учреждения вину в совершении вменяемого правонарушения не признали. Представили письменные объяснения по делу об административном правонарушении.

Постановлением УФАС по Белгородской области от 15.05.2020 N 57 (исх. N 1941/5) НИУ "БелГУ" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.7 cт. 7.32.3 КоАП РФ, и подвергнуто административному наказанию в виде административного штрафа в размере 5 000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением с учетом исправления опечаток, общество обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением о признании его незаконным.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.

Объективную сторону данного правонарушения образуют действия, выразившиеся в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг.

Субъектом ответственности являются юридические лица, указанные в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно пункту 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Статья 3 Закона о закупках предусматривает, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются определенными принципами, в том числе, принципами равноправия, справедливости, недопустимости дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; недопустимости ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В части 5 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии со статьей 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено указанной статьей.

Таким образом, к лицам, выполняющим работы по текущему ремонту зданий, сооружений, переустройству или перепланировке жилого помещения требование о членстве в саморегулируемой организации соответствующего вида Градостроительным кодексом РФ не установлено.

Предметом конкурса являлись работы по текущему ремонту здания.

Учитывая изложенное, судом сделан обоснованный вывод о том, что требование п. 7 раздела "Требования к участникам открытого конкурса" Раздела 2 конкурсной документации о совокупном размере обязательств участника закупки по договорам, заключенным с использованием конкурентных способов заключения договоров является излишними.

Содержание конкурсной документации в этой части воспринимается неоднозначно и может быть воспринято как требование к участникам конкурса.

Критерии оценки, закрепленные в конкурсной документации, в совокупности с иными ее положениями могут быть восприняты как дополнительные требования к участникам конкурса.

Таким образом, апелляционная коллегия считает выводы суда области по данному эпизоду верными.

С доводом апелляционной жалобы Университета о том, что в нарушение п. 6 ч. 10 статьи 4 Закона о закупках в конкурсной документации установлен надлежащим образом порядок оплаты закупаемых работ (аванса), суд не может согласиться.

Конкурсной документацией предусмотрено, что Заказчик оставляет за собой право производить авансовый платеж в размере до 30% (раздел II Извещения (Информационной карты) открытого конкурса конкурсной документации).

В этой связи судом сделан обоснованный вывод об отсутствии определенности в вопросе выплаты аванса и его размера, что не позволяет определить случаи уплаты аванса и его конкретную величину, то есть не соответствует указанной норме Закона о закупках. Размер аванса должен быть однозначно определен в конкретной денежной сумме, либо в указании точного размера процентов от стоимости работ, так как он является составной частью цены. Его выплата не может быть оставлена на волеизъявление заказчика без указания конкретного перечня оснований для решения о его выплате.

Таким образом, судом сделан верный вывод о том, что отсутствие в конкурсной документации конкретного размера аванса при установлении Заказчиком своего права произвести авансовый платеж по договору приводит к ограничению количества участников закупки, что не соответствует принципам осуществления закупок, проводимых по правилам Закона N 223-ФЗ, и является нарушением приведенных его положений.

В связи с чем, событие и состав вмененного правонарушения усматривается по данному эпизоду.

В соответствии с пунктом 11 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны: форма, порядок, дата и время срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Указанная норма носит императивный характер. Таким образом, хотя соответствующие дата и время могут быть определены расчетным путем на основании даты и времени срока начала и окончания подачи заявок на участие в открытом конкурсе, в документации о его проведении требуется указание конкретных даты и времени спорного срока.

Доводы апелляционной жалобы УФАС по Белгородской области в указанной части заслуживают внимания.

Между тем, данное нарушение апелляционная коллегия считает малозначительным, и неверный вывод суда области не привел к принятию необоснованного решения.

Существенных нарушений процедуры привлечения к административной ответственности судом не установлено, постановление вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Обстоятельств, исключающих вину Общества не установлено.

Таким образом, состав правонарушения, предусмотренного ч.7 ст.7.32.3 КоАП РФ установлен.

Согласно статье 2.9. КоАП РФ, при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

При этом, квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано (пункт 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10).

При оценке административного правонарушения в качестве малозначительного необходимо соотнести степень общественной опасности конкретного деяния со строгостью предусмотренной санкции, а также учесть отношение лица, привлекаемого к административной ответственности, к содеянному и возможность достижения целей пресечения и профилактики административных правонарушений применительно к нему без применения наказания.

Исключительных обстоятельств совершения вмененных нарушений и оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ судом не установлено.

Штраф назначен в минимальном размере санкции - 5000 рублей и не является излишним финансовым бременем.

Исходя из изложенного, апелляционная коллегия не усматривает оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и отмены решения..

Доводы апелляционной жалобы не подтверждены соответствующими бесспорными доказательствами и не опровергают установленных административным органом и судом обстоятельств совершения вменяемого административного нарушения.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решений административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 12.11.2020 по делу N А08-4262/2020 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

И.В. Ушакова Н.А. Песнина