Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2021 г. N 06АП-6094/20

г. Хабаровск

27 января 2021 г.

А37-2986/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 января 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Жолондзь Ж.В.

судей Дроздовой В.Г., Усенко Ж.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тенькинская дорожная компания"

на решение от 28 сентября 2020 года

по делу N А37-2986/2019

Арбитражного суда Магаданской области

по иску общества с ограниченной ответственностью "Тенькинская дорожная компания"

к Магаданскому областному государственному казенному учреждению "Управление эксплуатации и строительства дорожно-транспортного комплекса"

о взыскании 3 790 523,31 рублей

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - Министерство дорожного хозяйства и транспорта Магаданской области,

установил: общество с ограниченной ответственностью "Тенькинская дорожная компания" обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с иском к Магаданскому областному государственному казенному учреждению "Управление эксплуатации и строительства дорожно-транспортного комплекса" о взыскании долга в размере 3 790 523, 31 рублей по государственному контракту от 6 февраля 2017 года N 0347200001416003025 на оказание услуг по содержанию участка автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения Магаданской области "Палатка-Кулу-Нексикан" км 240+000 - км 400+000 и искусственных дорожных сооружений на нем в 2017, 2018, 2019 гг.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, определением суда от 4 марта 2020 года было привлечено Министерство дорожного хозяйства и транспорта Магаданской области.

Решением суда от 28 сентября 2020 года в удовлетворении иска отказано.

Истец обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 28 сентября 2020 года отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование указано неправильное применение судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Судом не приведено правовое обоснование исключения из количества километров автомобильной дороги, услуги по содержанию которых подлежат оплате, 91 км, указанных в пункте 10 акта от 10 сентября 2019 года N 3/08; судом дана неверная оценка положению контракта о допустимости наличия не более 10% километров, на которых зафиксирован ненадлежащий уровень содержания; неправомерен вывод суда о неоказании истцом услуг, начиная с км 300 автомобильной дороги; ошибочным является вывод о том, что представленные истцом фотоматериалы не могут быть признаны надлежащими доказательствами; вывод суда о ненадлежащем исполнении истцом обязанности по направлению заказчику информации о состоянии объекта не имеет отношения к настоящему делу; выводы суда основаны на фотоматериалах ответчика, относимость которых не подтверждается; не приведена правовая оценка доводам истца о необходимости оплаты ответчиком периода оказания услуг с 26 июля 2019 года по 5 августа 2019 года.

В судебном заседании 16 декабря 2020 года представитель истца доводы апелляционной жалобы полностью поддержал.

После отложения судебного разбирательства представитель истца в судебное заседание не явился.

Ответчик и третье лицо извещены, представители не явились. Третьим лицом заявлено ходатайство о проведении судебного заседания в отсутствие представителя.

В отзывах ответчиком и третьим лицом заявлено о несостоятельности доводов апелляционной жалобы, просят оставить решение без изменения как законное и обоснованное.

На основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

6 февраля 2017 года между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) заключен государственный контракт, из которого у исполнителя возникло обязательство оказывать заказчику услуги по содержанию участка автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения Магаданской области "Палатка-Кулу-Нексикан" км 240+000 - км 400+000 и искусственных дорожных сооружений на нем в 2017, 2018, 2019 годах (далее - объект), в соответствии с требованиями контракта, включая услуги по обеспечению круглогодичного проезда автомобильных транспортных средств по объекту, созданию условий для бесперебойного и безопасного дорожного движения, а также по обеспечению сохранности имущественного комплекса объекта.

Заказчик обязался оплачивать оказанные услуги в соответствии с условиями контракта (пункт 2.1).

В соответствии с пунктом 2.3 контракта заказчик передает, а исполнитель принимает объект на содержание по акту приема-передачи на содержание по форме согласно Приложению N 2 к контракту.

Во исполнение данного пункта контракта между его сторонами подписан акт приема-передачи на содержание участка автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения Магаданской области "Палатка-Кулу-Нексикан" км 240+000 - км 400+000 и искусственных дорожных сооружений на нем по форме согласно приложению N 2 к контракту.

Комплекс подлежащих оказанию услуг согласован в Приложении N 3 к контракту.

В пункте 3.2 контракта сторонами определены сроки оказания услуг: начало - с момента заключения контракта, окончание - 31 декабря 2019 года.

Цена контракта составляет 222 517 571,25 рублей, из них с разбивкой по годам: на 2017 год 68 238 721,85 рублей; на 2018 год 77 139 424,70 рублей; на 2019 год 77 139 424,70 рублей. Цена контракта включает в себя все расходы, которые несет исполнитель в связи с исполнением своих обязательств по контракту, в том числе стоимость услуг и материалов, расходы по уплате налогов, сборов и других обязательных платежей, связанных с предоставлением услуг (пункт 4.1 контракта).

В силу пункта 4.2 контракта цена контракта является твердой.

В соответствии с пунктом 2.6 контракта качество оказываемых исполнителем услуг по содержанию объекта оценивается комплексным показателем "Уровень содержания автомобильной дороги", отражающим фактический уровень содержания объекта контракта, значения которого в течение срока действия контракта должны быть не ниже уровня, заданного в пункте 8.1 контракта.

Согласно пункту 2.8 Приложения N 10 "График платежей" к контракту в редакции дополнительного соглашения N 1 от 27 февраля 2017 года стоимость услуг по содержанию объекта в августе 2019 года составляет 6 665 242,32 рублей.

26 августа 2019 года истец с сопроводительным письмом N 113 направил ответчику документы на оплату услуг за отчетный период 26 июля 2019 года по 25 августа 2019 года на сумму 6 665 242,32 рублей.

28 августа 2019 года заказчиком проведена промежуточная оценка уровня содержания, составлена промежуточная ведомость N 3/08, в которой указаны выявленные дефекты содержания автомобильной дороги на 32 км.

28 августа 2019 года ответчиком составлен акт осмотра N 1-08-19 участка автомобильной дороги межмуниципального значения Магаданская область "Палатка - Кулу - Нексикан" км 317 - км 400, согласно которому с 317 км автомобильной дороги имеются размывы дорожного полотна, обочин, кюветов. Данные участок автомобильной дороги пострадал в результате прохождения паводков; дорожная техника на данном участке отсутствует, работы не проводятся; с 6 августа 2019 года участок полностью закрыт для движения всех видов транспорта.

По итогам промежуточной оценки истцу вынесено предписание N 3/08 от 30 августа 2019 года об устранении выявленных дефектов в срок до 5 сентября 2019 года.

Итоговая оценка уровня содержания участка проведена заказчиком 5 сентября 2019 года, предписание N 3/08 от 30 августа 2019 года выполнено частично.

По результатам проведения проверки исполнения предписания 5 сентября 2019 года между истцом и ответчиком подписан акт проверки исполнения предписания об устранении замечаний N 3/08, в котором стороны зафиксировали, что дефекты устранены частично. Дефекты на участках автомобильной дороги 295 км, 297 км, 298 км, 302 км не устранены, предписание не исполнено.

5 сентября 2019 года составлен акт осмотра N 1-09-19 участков автомобильной дороги "Палатка - Кулу - Нексикан" 317 км - 400 км, согласно которому работы по ликвидации чрезвычайно ситуации выполняет общество с ограниченной ответственностью "Мостостроительная компания". Исполнитель участие в ликвидации последствий не принимает, услуги по содержанию на данном участке не оказываются, дорожная техника и рабочие исполнителя отсутствуют, что также подтверждается общим журналом работ.

Заказчиком составлена итоговая ведомость N 3/08 от 10 сентября 2019 года, согласно которой 4 км автомобильной дороги не соответствует установленному контрактом уровню содержанию.

Данные обстоятельства послужили основанием для снижения стоимости услуг до 2 874 719,01 рублей (6 665 242,32 - 2 874 719,01) в августе месяце 2019 года.

Не согласившись со снижением стоимости услуг, истец 17 сентября 2019 года вручил ответчику претензию с требованием оплатить долг в размере 3 790 523,31 рублей.

Претензионное требование оставлено ответчиком без удовлетворения.

30 сентября 2019 года платежным поручением N 412325 ответчик оплатил услуги за август 2019 года в размере 2 874 719,01 рублей.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

В соответствии со статьями 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Согласно пункту 7.3.2 контракта исполнитель обязался поддерживать требуемый в соответствии с условиями контракта уровень содержания объекта для обеспечения круглогодичного проезда автомобильных транспортных средств по объекту, создания условий для бесперебойного и безопасного дорожного движения, а также обеспечивать сохранность имущества, входящего в состав объекта.

Пунктами 7.1 и 7.1.2 контракта предусмотрена обязанность заказчика осуществлять контроль над оказанием исполнителем услуг по содержанию объекта.

В соответствии с пунктом 7.2.3 контракта заказчик вправе выдавать исполнителю письменные предписания об устранении выявленных недостатков в случаях, предусмотренных в пунктах 8.4 и 9.6 контракта.

Пунктами 8.4 и 9.6 контракта предусмотрено, что исполнитель обязан за свой счет и в установленные в приложении N 4 предельные сроки обеспечить устранение дефектов содержания автомобильной дороги, которые могут возникнуть в процессе эксплуатации объекта в течение срока услуг по содержанию, установленного в пункте 3.2 контракта. Если дефект содержания обнаружен заказчиком, составляется двусторонний акт заказчика и исполнителя о выявленных дефектах и в адрес исполнителя выдается предписание об устранении дефекта, и исполнитель обязан обеспечить устранение выявленных дефектов содержания в течение срока, указанного в предписании заказчика. Для участия в составлении двухстороннего акта, фиксирующего дефекты содержания, исполнитель обязан направить своего уполномоченного представителя в срок, указанный заказчиком.

В случае обнаружения уполномоченным представителем заказчика дефектов содержания (несоответствия требований к технико-эксплуатационным показателям и показателям, характеризующим уровень содержания, установленным в приложении N 4), уполномоченный представитель заказчика выдает исполнителю предписание об устранении выявленных дефектов содержания.

Требование об устранении однородных дефектов содержания, выявленных в ходе одной проверки, оформляется единым предписанием. Форма предписания приведена в приложении N 6 к контракту.

Судом установлено, что в ходе такой проверки в августе 2019 года ответчиком установлены следующие нарушения: наличие на объекте участков, подвергнувшихся стихийному бедствию, участков на которых установлен недопустимый уровень содержания, несоответствующий требованиям, предусмотренным контрактам; участков на которых исполнителем услуги по содержанию не оказывались.

Указанные обстоятельства зафиксированы в промежуточной ведомости N 3/08 от 28 августа 2019 года, акте осмотра N 1-08-2019 от 29 августа 2019 года, предписании от 30 августа 2019 года N 3/08, акте проверки N 3/08 от5 сентября 2019 года, акте осмотра от 5 сентября 2019 года N 1-09-19, и явились основаниям для снижения стоимости услуг за август 2019 года.

В подтверждение оказания услуг надлежащего качества истцом представлены фотоматериалы и копия журнала оказания услуг за август 2019 года.

Копия журнала оказания услуг за август 2019 года признана судом недопустимым доказательством и исключена из числа доказательств в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции вызван и допрошен в качестве свидетеля Перелыгин А.В. - ведущий инженер отдела строительства, ремонта, содержания автомобильных дорог, искусственных и гидротехнических сооружений, осуществлявший приемку оказанных услуг.

При участии свидетеля и представителей сторон судом исследованы фотографии, сделанные свидетелем в период его командировки на объект, часть которых приобщена судом к материалам дела.

На основании показаний свидетеля Перелыгина А.В. установлено, что участки, подверженные ЧС на объекте, выявлены путем неоднократного выезда сотрудников ответчика на объект; на протяжении всего участка, обслуживаемого истцом, техника отсутствовала, признаков, свидетельствующих о нахождении на объекте работников исполнителя, не установлено.

Все акты осмотра составлялись свидетелем, как и докладная записка.

Судом установлено, что 8 августа 2019 года объект оказания услуг посетил губернатор Магаданской области и представители СМИ. В период посещения на протяжении всего участка, находящегося на обслуживании истца, признаков, свидетельствующих о нахождении на объекте работников исполнителя, не установлено. С 6 августа 2019 года по 7 августа 2019 года на объект была организована поездка совместно с министром дорожного хозяйства и транспорта Магаданской области. В ходе указанной поездки работники истца отсутствовали на объекте. Аналогичная ситуация имела место во время поездки 12 августа 2019 года-15 августа 2019 года.

Факт ненадлежащего исполнения истцом условий контракта установлен и вступившим в законную силу решением по делу Арбитражного суда Магаданской области от 20 июля 2020 года N А37-3547/2019 о взыскании штрафа за ненадлежащее исполнение обязательства по государственному контракту от 6 февраля 2017 года N 0347200001416003025, а именно за нарушение качества оказанных услуг.

Дав надлежащую оценку собранным по делу доказательствам, суд первой инстанции обоснованно признал доказанным ответчиком факт оказания истцом услуг ненадлежащего качества и наличия у ответчика законных оснований к уменьшению стоимости оказанных услуг.

Проверив приведенный ответчиком расчет стоимости оказанных услуг, указанный в акте N 3/08 от 10 сентября 2019 года, судом установлено, что полностью соответствует пунктам 3.2, 3.2.5 Приложения N 6 к контракту и произведен следующим образом:

91 км (километры которые не оценивались и не подлежат оплате): 160 км (общую протяженность участка ПКН 240 - 400) х 100 %, получается 56, 87 % - снижения объема работ. Далее выяснив процент снижения объема работ, выясняем процент выполненных работ: 100 % - 56,87 % = 43, 13. Согласно Приложению N 10 к контракту ежемесячный платеж за август 2019 года составляет: 6 665 242,32 рублей.

Таким образом, стоимость оказанных истцом услуг по содержанию составляет: 6 665 242, 32 рублей х 43,13: 100% = 2 874 719,01 рублей.

Расчет судом проверен и признан арифметически верным.

Судом обоснованно отклонен довод истца о том, что допускается наличие не более 10% км, на которых зафиксирован недопустимый уровень содержания.

В соответствии с пунктом 3.2 Приложения N 6 к контракту при среднем уровне содержания допускается наличие не более 10% км, на которых зафиксирован недопустимый уровень содержания.

В августе 2019 года на протяжении всего объекта - 160 км дороги установлено ненадлежащее содержание, в том числе на 89 км - услуги не подлежали оценке в связи с наличием участков, подвергшихся ЧС, и участков, на которых услуги по содержанию не оказывались истцом; на 2 км из 71 км имели недопустимый уровень содержания.

Таким образом, услуги по содержанию были оказаны истцом только на 69 км из 160 км. Процент снижения стоимости услуг при таких обстоятельствах составляет 56, 87 %.

Надлежащие доказательства, подтверждающих надлежащее оказание услуг, в том числе в режиме ЧС, истцом не представлено.

Представленные истцом фотоматериалы обоснованно не приняты судом в качестве надлежащих доказательств, поскольку не позволяют установить их относимости к входящим в предмет доказывания по делу обстоятельствам.

Кроме того, фотоматериалы могли бы быть приняты судом в качестве косвенных доказательств при наличии прямых доказательств, подтверждающих качество содержания дороги.

Доводы истца о том, что судом необоснованно приняты во внимание фотоматериалы ответчика, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку обстоятельства, на которых основаны возражения ответчика против иска, подтверждаются совокупностью доказательств, а не только фотоматериалами.

Оснований для иной оценки обстоятельств дела с учетом доводов, приведенных в апелляционной жалобе, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка, оснований для непринятия которой у суда апелляционной инстанции не имеется.

Обстоятельств, которые в суде апелляционной инстанции могли повлиять на законность и обоснованность принятого судебного акта, не установлено.

Обстоятельств, которые в суде апелляционной инстанции могли повлиять на законность и обоснованность принятого судебного акта, не установлено.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения судебного акта в обжалуемой части.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы на государственную пошлину по апелляционной жалобе подлежат отнесению на истца.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 28 сентября 2020 года по делу N А37-2986/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Ж.В. Жолондзь

Судьи

В.Г. Дроздова Ж.А. Усенко