Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2021 г. N 01АП-6309/20

г. Владимир

28 января 2021 г.

Дело N А43-42442/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2021 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Родиной Т.С.,

судей Насоновой Н.А., Новиковой Л.П.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Сидоровой В.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Синто" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 04.08.2020, принятое по делу N А43-42442/2019 по иску акционерного общества "Синто" (ОГРН 1057600652988 ИНН 7604079550) к Государственному бюджетному учреждению здравоохранения Нижегородской области "Медицинский информационно-аналитический центр" (ОГРН 1025203013472 ИНН 5260941471), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "ИТ- холдинг ЭйБиСи" (ИНН 7702798489) о взыскании 101 071 459 руб. 11 коп. и удовлетворении неимущественных требований.

В судебном заседании приняли участие представители:

от ответчика - Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Нижегородской области "Медицинский информационно-аналитический центр" - Ноянова Е.А. по доверенности от 19.11.2020 (сроком на 1 год), удостоверение адвоката;

от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "ИТ - холдинг ЭйБиСи" - Проскуряков Д.В. по доверенности от 13.12.2020 (сроком по 31.12.2021), диплом от 01.07.2006 N 07-4/1-799.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил.

Акционерное общество "Синто" (далее - АО "Синто", истец) обратилось в арбитражный суд с иском к Государственному бюджетному учреждению здравоохранения Нижегородской области "Медицинский информационно-аналитический центр" (далее - ГБУЗ НО "МИАЦ", ответчик) о признании заключения независимой экспертизы, проведенной ООО "ИТ-холдинг ЭйБиСи", не соответствующим законодательству Российской Федерации; признании незаконным решения ГБУЗ НО "МИАЦ" об одностороннем отказе от исполнения контракта и его отмене; понуждении ГБУЗ НО "МИАЦ" предоставить ООО "Синто" возможность исполнить условия контракта в полном объеме, а именно: предоставить помещение, пригодное для монтажа серверов, а также дать возможность произвести установку, монтаж, настройку и пуско-наладку поставленного по контракту оборудования; понуждении ГБУЗ НО "МИАЦ" принять товар, поставленный по контракту, а также подписать товарные накладные и один экземпляр подписанной накладной передать ООО "Синто"; о взыскании с ГБУЗ НО "МИАЦ" в пользу ООО "Синто" стоимости поставленного по контракту товара в размере 101 071 459 руб. 11 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ИТ- холдинг ЭйБиСи" (далее - ООО "ИТ- холдинг ЭйБиСи").

При рассмотрении дела в суде первой инстанции производство по делу приостанавливалось в связи с назначением судебной экспертизы.

В связи с получением экспертного заключения производство по делу было возобновлено определением от 15.05.2020.

Решением от 04.08.2020 Арбитражный суд Нижегородской области отказал в удовлетворении заявленных исковых требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "СИНТО" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с жалобой, уточнением к ней, в которых просит решение отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств.

Оспаривая решение, заявитель не согласен с позицией суда о не рассмотрении обстоятельств несоблюдения ответчиком порядка одностороннего расторжения контракта в соответствии с требованиями пункта 12 и 13 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Утверждает, что указанный порядок является обязательным для выполнения заказчиком.

Нарушение процедуры одностороннего расторжения контракта подтверждено решением УФ АС Нижегородской области РНП 52-336-ДР от 29.10.2019.

Кроме того, не рассмотрены обстоятельства относительно добросовестности действий ответчика при одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 4 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ссылается на свидетельские показания работников ответчика, представленные в материалы дела, из которых следует, что ГБУЗ НО "МИАЦ" действовало недобросовестно, указывает на необоснованный отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства истца о вызове в качестве свидетелей сотрудников ГБУЗ НО "МИАЦ".

Считает, что судом первой инстанции не дана оценка заключению независимой экспертизы, проведенной экспертами ООО ""ИТ - холдинг ЭйБиСи", которое легло в основу принятия решения ГБУЗ НО "МИАЦ" об одностороннем расторжении контракта по инициативе заказчика, в частности не рассмотрены вопросы: о порядке проведения экспертизы; о квалификации экспертов; о заинтересованности экспертной организации в даче отрицательного заключения. Не сделаны выводы о принятии вышеуказанной экспертизы как надлежащего доказательства.

Финансовая оценка ущерба нанесенного заказчику дана при отсутствии специалиста обладающего специальными познаниями в области оценки финансовых показателей и рисков.

Также считает, что судом не приняты во внимание положения пункта 2.4 контракта, вопреки которому ответчик создал для заявителя условия невозможности выполнения условий контракта в полном объеме, а именно в части предустановленного программного обеспечения.

Не принят во внимание тот факт, что закупаемое по контракту оборудование приобреталось как комплектующие для дооснащения уже действующего центра обработки данных ответчика, в связи с чем программное обеспечение может быть активировано только после монтажа, настройки и объединения в единое целое приобретенного по контракту оборудования.

Не согласен с отказом суда в удовлетворении ходатайства заявителя о вызове на допрос в судебное заседание эксперта - работника ФГБУ НИИ "Восход", проводившего судебную экспертизу, для разъяснения вопросов предустановленности программного обеспечения и порядке его проведения, а также об истребовании у компании VMware информации.

Заявитель считает неправомерным отказ суда в приостановлении производства по делу до получения заключений независимой экспертизы, которую истец проводил по собственной инициативе.

Просил судебные издержки по проведению судебной экспертизы и расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3000 руб. возложить на ответчика.

ГБУЗ НО "МИАЦ" в отзыве, дополнении к нему и письменных пояснениях возразило против доводов жалобы, просило решение оставить без изменения.

ООО "ИТ- холдинг ЭйБиСи" считает решение законным, поскольку истцом был поставлен товар ненадлежащего качества с существенными недостатками (отсутствие предустановленного программного обеспечения) без устранения которых закупаемое дорогостоящее оборудование не может функционировать по прямому назначению.

Наряду с изложенным ответчик и третье лицо пояснили, что настоящий товар является универсальным и ликвидным и может быть реализован истцом; ответчиком же приобретено аналогичное оборудование.

Дело рассматривается в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя заявителя, надлежащим образом уведомленного о месте и времени судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого по делу определения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом, по итогам электронного аукциона, между истцом (поставщиком) и ответчиком (заказчиком) заключен контракт на поставку комплектующих и оборудования с предустановленным программным обеспечением для центра обработки данных (идентификационный код закупки: ИКЗ 192526094147152600100102150010000000) от 01.07.2019 N 10ЭА-19, по условиям которого поставщик обязался поставить заказчику комплектующие и оборудование с предустановленным программным обеспечением для центра обработки данных (далее по тексту - "товар"), согласно спецификации (приложение N 1 к настоящему контракту, далее - "спецификация"), являющейся неотъемлемой частью контракта, а заказчик обязался принять и оплатить товар в порядке и сроки, установленные настоящим контрактом.

Поставка товара осуществляется поставщиком в соответствии с законодательством Российской Федерации, требованиями иных нормативных правовых актов, регулирующих порядок поставки такого вида товара, устанавливающих требования к качеству такого вида товара, в соответствии с условиями контракта (пункт 1.2 контракта).

Цена контракта является твердой, определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством и настоящим контрактом, и составляет 101 071 459,11 руб. в том числе НДС по ставке 20 %, что составляет 16 845 243 руб.19 коп.

В соответствии с пунктом 2.9 контракта оплата осуществляется за фактически поставленный товар в полном объеме, предусмотренном спецификацией, в течение тридцати календарных дней после подписания сторонами надлежащим образом оформленной товарной накладной при наличии счета, счета-фактуры. Авансирование не предусмотрено.

Согласно пунктам 3.1.1, 3.1.3 заказчик вправе требовать от поставщика поставки товара надлежащего качества, соответствующего по количеству и срокам поставки требованиям, предусмотренным настоящим контрактом, отказаться от приемки и оплаты товара, не соответствующего условиям контракта.

Поставщик вправе требовать от заказчика произвести приемку товара в порядке и в сроки, предусмотренные настоящим контрактом, полную и своевременную оплату поставленного товара, согласно разделу 2 настоящего Контракта (пункты 3.2.1, 3.2.2 контракта).

В соответствии с пунктом 4.6 контракта приемка товара осуществляется представителем заказчика в соответствии с наименованием, количеством и иными характеристиками поставляемого товара, указанными в спецификации, а также другими условиями контракта. Представитель заказчика проводит проверку соответствия наименования, количества и иных характеристик поставляемого товара указанным в спецификации, а также сведениям, содержащимся в товарной накладной. Заказчик должен принять товар в течение 3 (трех) рабочих дней после поставки товара. В случае, если заказчик проводит экспертизу поставленного товара с привлечением сторонних экспертов/экспертных организаций, он должен принять поставленный товар в течение 3 (трех) рабочих дней, с даты получения положительного заключения эксперта/экспертной организации.

Согласно пункту 4.7 контракта оформление результатов приемки товара заказчик производит в течение одного рабочего дня после приемки Товара. Заказчиком подписываются товарные накладные или поставщику направляется мотивированный отказ в соответствии с пунктом 4.8 контракта.

При наличии замечаний и претензий к поставленному товару заказчик в течение 3 (трех) рабочих дней направляет мотивированный отказ от приемки товара. В мотивированном отказе от приемки товара заказчиком указывается перечень замечаний и претензий к поставленному товару и сроки их устранения. Замечания и претензии устраняются поставщиком за свой счет, если они не выходят за пределы условий настоящего контракта. При отказе поставщика от поставки товара, заказчиком составляется акт об отказе в поставке товара. В данный акт вносятся сведения о дате и времени отказа, наименовании и количестве товара. (пункты 4.8, 4.9 контракта).

В соответствии с пунктом 9.1 контракта экспертиза товара проводится заказчиком непосредственно при приемке товара и его проверке на соответствие качеству, количеству и иным критериям, определенным условиями контракта. Заключением по результатам экспертизы заказчика является документ о приемке, в котором присутствует запись уполномоченного специалиста или ответственного должностного лица и руководителя структурного подразделения о приемке товара и отсутствие претензий к поставщику по качеству поставленного товара. По решению заказчика для приемки товара может создаваться приемочная комиссия, которая состоит не менее чем из пяти человек.

Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации. Для проведения экспертизы поставленного товара эксперты, экспертные организации имеют право запрашивать у заказчика и поставщика дополнительные материалы, относящиеся к условиям исполнения настоящего контракта. Результаты такой экспертизы оформляются в виде заключения, которое подписывается экспертом, уполномоченным представителем экспертной организации и должно быть объективным, обоснованным и соответствовать законодательству Российской Федерации. В случае, если по результатам такой экспертизы установлены нарушения требований контракта, не препятствующие приемке поставленного товара, в заключение могут содержаться предложения об устранении данных нарушений, в том числе с указанием срока их устранения (пункты 9.2, 9.3 контракта).

В спецификации к договору стороны согласовали наименование и количество подлежащего поставке товара на сумму 101 071 459 руб. 11 коп.

Во исполнение контракта поставщик передал заказчику товар согласно товарно-транспортной накладной от 30.08.2019 N 111707.

По факту поставки товара заказчиком организована приемка с участием экспертов Центра экспертиз Торгово-промышленной палаты по Нижегородской области, результаты которой оформлены заключением от 30.09.2019 N 0050101372г. Согласно выводам экспертов, изложенным в заключении, представленное на осмотр экспертов оборудование соответствует условиям контракта по техническим характеристикам и стране-изготовителю.

Кроме того, с целью проверки соответствия поставленного товара условиям контракта ГБУЗ НО "МИАЦ" заключило договор с ООО "ИТ-холдинг ЭйБиСи" на оказание услуг по проведению независимой экспертизы результатов исполнения контракта от 10.09.2019 N 19/01/33.

По итогам исследования привлеченной экспертной организацией выявлено следующее:

1. Отсутствует предустановленное программное обеспечение для централизованного управления виртуальной средой VMware vCenter Standart или эквивалент в количестве 1 экземпляра;

2. Отсутствует предустановленное программное обеспечение для виртуализации серверов VMware vSphere EnterprisePlus в количестве 15 инсталляций суммарным объемом 30 лицензированных центральных процессоров. Вместо требуемого ПО установлена бесплатная версия гипервизора VMware ESXi, не обеспечивающая требуемый АД функционал.

3. Отсутствуют указанные в ГК модульные серверы Aquarius Professional N86 XM700 страна происхождения РФ в количестве 15 штук. Вместо предусмотренных ГК серверов поставлены серверы PowerEdge MX740c производитель DellEMC, США, страна происхождения оборудования не установлена.

4. Массив хранения данных SSD Aquarius Array FU41-300 страна происхождения РФ в количестве 2 штук, указанный в ГК, по факту проверки является оборудованием SCv3000 Series производитель DellEMC, США, страна происхождения оборудования не установлена, с нанесенной на корпусе маркировкой Aquarius Array FU41-300.

5. Блейд-шасси для модульных серверов Aquarius Professional N86 XM700 страна происхождения Российской Федерации в количестве 3 штук, указанный в ГК, по факту проверки является оборудованием PowerEdge MX7000 производитель DellEMC, США, страна происхождения оборудования не установлена, с нанесенной на корпусе маркировкой Aquarius Professional N86 XM700.

6. Технические и функциональные характеристики поставленного массива хранения данных SSD, Aquarius Array FU41-300 (DellEMC SCv3000) не соответствуют в полном объеме требованиям к значениям показателей, установленным АД.

7. Технические и функциональные характеристики поставленного массива хранения данных NLSAS Aquarius Array FS41-400 (Dell Power Vault ME4012) не соответствуют в полном объеме требованиям к значениям показателей, установленным АД.

8. Технические и функциональные характеристики поставленных модульных серверов Aquarius Professional N86 XM700 (Dell PowerEdge MX740c) не соответствуют в полном объеме требованиям к значениям показателей, установленным АД.

9. Технические и функциональные характеристики поставленных коммутаторов для модульных серверов LAN, Dell EMC MX5108n не соответствуют в полном объеме требованиям к значениям показателей, установленным АД.

10. Технические и функциональные характеристики поставленных коммутаторов модульных серверов SAN, Dell EMC MX5108n не соответствуют в полном объеме требованиям к значениям показателей, установленным АД.

11. Технические и функциональные характеристики поставленных коммутаторов сети хранения Dell EMC Switch S4148F-ON не соответствуют в полном объеме требованиям к значениям показателей, установленным АД.

Выводы специалистов изложены в заключении от 23.09.2019.

Осмотр оборудования произведен в присутствии представителей поставщика.

После получения заключения от 23.09.2019 заказчик в адрес поставщика направил письмо от 24.09.2019 исх. N 315-001-264813/19, в котором уведомил заказчика о получении заключения и просил в трехдневный срок устранить замечания и произвести замену товара, не соответствующего контракту.

Письмом от 27.09.2019 исх.N 315-001-270701/19 ГБУЗ НО "МИАЦ" также потребовало от поставщика замены товара, не соответствующего договору.

Истец письмом от 27.09.2019 исх.N 1909273-СН выразил готовность в срок по 01.10.2019 включительно исполнить в полном объеме условия контракта.

Ответчик письмом от 02.10.2019 исх. N 315-001-276591/19 предложил расторгнуть контракт по соглашению сторон в случае невозможности поставки товара, соответствующего условиям контракта, в срок до 04.10.2019 и вывезти поставленное оборудование, находящегося на хранении на территории ГБУЗ НО "МИАЦ".

Решением от 04.10.2019 заказчик принял решение об одностороннем отказе от договора, опубликованное в установленном порядке.

Не согласившись с расторжением договора и полагая действия ответчика неправомерными, истец обратился в суд с настоящим иском.

Разрешая настоящий спор, суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований, исходя из следующего.

В соответствии со статьями 506, 516 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик обязуется передать в обусловленный срок товары покупателю, а последний обязуется оплатить поставляемые товары.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства сторон должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованием закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

Исходя из смысла пунктов 1,2 статьи 525 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530). К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 82.3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ) по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

В силу пунктов 1,2 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450). Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции по ходатайству сторон назначалась судебная экспертиза с целью выяснения вопроса о соответствии поставленного товара условиям контракта, поскольку в данном случае для выяснения объективной истины по делу требуется наличие специальных экспертных познаний.

При этом суд первой инстанции учел наличие в деле двух заключений, подготовленных в ходе приемки товара.

Производство экспертизы поручалось Бабанину Алексею Васильевичу, работнику Федерального государственного бюджетного учреждения "Научно-исследовательский институт "Восход".

На разрешение эксперта ставились следующие вопросы:

1. соответствует ли товар, поставленный ООО "Синто" по товарно-транспортной накладной от 30.08.2019 N 111707 в рамках государственного контракта от 01.07.2019 N 10ЭА-19 на поставку комплектующих и оборудования с предустановленным программным обеспечением для центра обработки данных, условиям названного контракта?

2. соответствует ли товар, поставленный ООО "Синто" по товарно-транспортной накладной от 30.08.2019 N 111707 в рамках государственного контракта от 01.07.2019 N 10ЭА-19 на поставку комплектующих и оборудования с предустановленным программным обеспечением для центра обработки данных, требованиям пункта 2 раздела II документации об электронном аукционе (стр. 17-42), в котором содержится описание объекта закупки?

3. Соответствуют ли наименования торговых марок производителя и стран происхождения товаров, поставленных согласно товарно-транспортной накладной N 111707 от 30.08.2019, заявленным в Спецификации в Контракте N 10ЭА-19 от 01.07.2019:

- пункт 1 "Массив хранения данных SSD, Aquarius Array FU41-300, Российская Федерация";

- пункт 2 "Массив хранения данных NLSAS, Aquarius Array FS41-400, Российская Федерация";

- пункт 4 "Блейд-шасси для модульных серверов, Aquarius Professional N86 ХМ7000, Российская Федерация";

- пункт 5 "Модульный сервер, Сервер Aquarius Professional N86 ХМ7000, Российская Федерация";

- пункт 6 "Модульный сервер, Сервер Aquarius Professional N86 ХМ7000, Российская Федерация".

3.1 Соответствует ли поставленный ООО "Синто" в рамках государственного контракта N 10ЭA-19 на поставку комплектующих и оборудования с предустановленным программным обеспечением для центра обработки данных 01.07.2019 товар по товарно-транспортной накладной N111707 от 30.08.2019, требованиям аукционной документации, в том числе:

- Соответствует ли товар "Массив хранения данных NLSAS, Aquarius Array FS41-400, Российская Федерация", поставленный согласно товарно-транспортной накладной N 111707 от 30.08.2019, следующим пунктам требований Раздела II аукционной документации, и если соответствует - какими объективными фактами подтверждаются такие соответствия:

- п.п. 1.3.5 - поддержка любых комбинации уровней RAID в одном массиве - наличие;

- п.п. 1.3.6 - поддержка RAID 0 - наличие;

- п.п. 1.3.7 - поддержка RAID 1 - наличие;

-п.п. 1.10 - протокол взаимодействия и управления системой хранения данных - iSCSI;

-п.п. 1.28 - возможность доступа на чтение и на запись одновременно к нескольким мгновенным снимкам, созданным с одного и того же исходного тома, без прерывания работы с исходным (родительским) томом и другими снимками этого тома, а также без утраты данных исходного (родительского) тома и данных других снимков - наличие;

- п.п. 1.32 - встроенный интерфейс на основе HTML5 позволяющий управлять несколькими массивами того же модельного ряда, а так же существующими массивами серии Dell EMC PS - наличие.

3.2. Соответствует ли товар "Массив хранения данных NLSAS, Aquarius Array FS41-400, Российская Федерация", поставленный согласно товарно-транспортной накладной N 111707 от 30.08.2019, следующим пунктам требований раздела II аукционной документации, и если соответствует - какими объективными фактами подтверждаются такие соответствия:

- п.п. 2.4.5 - поддержка любых комбинации уровней RAID в одном массиве - наличие;

- п.п. 2.4.5.6 - поддержка RAID 50 - наличие;

- п.п. 2.8 - протокол взаимодействия и управления системой хранения данных - iSCSI.

3.3. Соответствует ли товар "Модульный сервер, сервер Aquarius Professional N86 ХМ7000, Российская Федерация", поставленный согласно товарно-транспортной накладной N 111707 от 30.08.2019, следующим пунктам требований раздела II аукционной документации, и если соответствует - какими объективными фактами подтверждаются такие соответствия, и в какие даты были установлены предустановленные программное обеспечение и лицензии:

- п.п. 5.10 - поддерживаемые ОС : VMware ESXi - наличие;

- п.п. 5.12 - предустановленное программное обеспечение для виртуализации серверов, VMware vSphere EnterprisePlus или эквивалент - наличие;

- п.п. 5.12.7 - поддержка хост-серверов с количеством процессоров 576 и менее - наличие;

- п.п. 5.12.41 - техническая поддержка для всех компонентов предустановленного ПО, лет - не менее 1;

- п.п. 5.12.42 - количество лицензий на предустановленное программное обеспечение для виртуализации серверов - на каждый физический процессор;

- п.п. 5.13 - предустановленное программное обеспечение для централизованного управления виртуальной средой, VMware vCenter Standard или эквивалент - наличие;

- п.п. 5.13.18 - наличие встроенного средства резервного копирования и восстановления виртуальных машин без использования агентов с поддержкой технологии дедупликации средствами виртуальной платформы - в наличии;

- п.п. 5.13.42 - техническая поддержка для всех компонентов поставляемого ПО, лет - не менее 1;

- п.п. 5.13.43 - количество лицензий на предустановленное программное обеспечение для централизованного управления виртуальной средой, штук - не менее 1.

3.4. Соответствует ли товар "Модульный сервер, Сервер Aquarius Professional N 86 ХМ7000, Российская Федерация", поставленный согласно товарно-транспортной накладной N 111707 от 30.08.2019, следующим пунктам требований раздела II аукционной документации, и если соответствует - какими объективными фактами подтверждаются такие соответствия, и в какие даты были установлены предустановленные программное обеспечение и лицензии:

- п.п. 6.10 - поддерживаемые ОС : VMware ESXi - наличие;

- п.п. 6.12 - предустановленное программное обеспечение для виртуализации серверов, VMware vSphere EnterprisePlus или эквивалент - наличие;

- п.п. 6.12.7 - поддержка хост-серверов с количеством процессоров 576 и менее - наличие;

- п.п. 6.12.41 - техническая поддержка для всех компонентов предустановленного ПО, лет - не менее 1;

- п.п. 6.12.42 - количество лицензий на предустановленное программное обеспечение для виртуализации серверов - на каждый физический процессор.

3.5. Соответствует ли товар "Коммутатор для модульных серверов LAN, Dell EMC МХ5108п, Китай", поставленный согласно товарно-транспортной накладной N 111707 от 30.08.2019, следующему пункту требований раздела II аукционной документации, и если соответствует - какими объективными фактами подтверждается такое соответствие:

- п.п. 7.2.1 - совместимость с поставляемым блейд-шасси - в наличии.

3.6. Соответствует ли товар "Коммутатор для модульных серверов SAN, Dell EMC МХ5108п, Китай", поставленный согласно товарно-транспортной накладной N 111707 от 30.08.2019, следующему пункту требований раздела II аукционной документации, и если соответствует - какими объективными фактами подтверждается такое соответствие:

- п.п. 8.2.1 - совместимость с поставляемым блейд-шасси - в наличии.

3.7. Соответствует ли товар "Коммутатор сети хранения, Dell EMC Switch S4148F-ON, Китай", поставленный согласно товарно-транспортной накладной N 111707 от 30.08.2019, следующему пункту требований раздела II аукционной документации, и если соответствует - какими объективными фактами подтверждается такое соответствие, и в какие даты было установлено программное обеспечение, обеспечивающее выполнение данного требования:

- п.п. 9.28 - 4364 VRF-lite (IPv4 VRF with OSPF and BGP) - наличие.

3.8. Соответствует ли товар "Коммутатор сети DMZ, Dell EMC Switch S4128F-ON, Китай", поставленный согласно товарно-транспортной накладной N 111707 от 30.08.2019, следующему пункту требований раздела II аукционной документации, и если соответствует - какими объективными фактами подтверждается такое соответствие, и в какие даты было установлено программное обеспечение, обеспечивающее выполнение данного требования:

- п.п. 10.27 - 4364 VRF-lite (IPv4 VRF with OSPF and BGP) - наличие.

По итогам экспертного исследования эксперт пришел к следующим выводам: По вопросу 1 - соответствует полностью.

По вопросу 2 - не соответствует в части требований по наличию предустановленного программного обеспечения VMware (подпункты 5.12, 5.13, 6.12 показателей соответствия пункт 2.1 раздела II аукционной документации).

По вопросу 3 - соответствует полностью.

По вопросу 3.1 - соответствует полностью.

По вопросу 3.2, 3.3 - соответствует за исключением требований по наличию предустановленного программного обеспечения VMware (подпункты 5.12, 5.13, 6.12 показателей соответствия пункт 2.1 раздела II аукционной документации).

По вопросу 3.4 - соответствует за исключением требований по наличию предустановленного программного обеспечения VMware (подпункты 6.12 показателей соответствия пункт 2.1 раздела II аукционной документации).

По вопросам 3.5,3.6, 3.7 - соответствует полностью.

Следовательно, экспертным заключением установлено отсутствие предустановленного программного обеспечения в переданном истцом оборудовании, что противоречит условиям контракта.

В рамках экспертных познаний эксперт отметил, что требования аукционной документации относительно предустановленного на оборудование программного обеспечения противоречат спецификациям производителей оборудования доступных из открытых источников. Требования контракта в части поставки оборудования содержат указание на наименование оборудования, подобная спецификация которого отсутствует в открытых источниках. Условиями и требованиями контракта не предусмотрен порядок передачи исключительных прав на программное обеспечение, более того, в цене контракта в явном виде выделен НДС 20% от всей суммы контракта - это однозначно свидетельствует о том, что покупателю передаются в собственность экземпляры программ на материальном носителе, который рассматривается в качестве вещи.

Кроме того, эксперт в особой оговорке отметил, что в совокупности установленные в ходе исследования факты определяют общий вывод эксперта о безусловной невозможности полноценного исполнения контракта в том виде, в котором он подписан сторонами, вследствие существенного несоответствия условий и требований контракта целям и задачам закупки.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции истец возразил против заключения в части отсутствия предустановленного программного обеспечения, ссылаясь на то обстоятельство, что у победителя процедуры закупки отсутствует возможность изменения условий контракта, сформированные заказчиком.

Кроме того, истец утверждал, что лицензионные ключи, активирующие программное обеспечение, переданы сотруднику ответчика 19.09.2019. Доказательством получения лицензионных ключей является то обстоятельство, что 19.09.2019 произошла активация программного обеспечения VMware vCenter Standart (ключ активации: 5421K-0X2FM-F8V3A-A90H2-192J0, лицензионный ключ HN23J-DCJ15-W8F9A-0T0KP-8HQJJ) в личном кабинете заказчика.

Данные доводы ответчика судом первой инстанции обоснованно отклонены ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 10 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем, либо по цене за единицу товара, работы, услуги, рассчитанной в соответствии с частью 2.1 настоящей статьи, и максимальному значению цены контракта.

Сформулированные заказчиком требования к товару, содержащиеся в аукционной документации, предоставляли потенциальному поставщику возможность уточнения требований к товару и его характеристикам, так как включали не конкретные показатели, а диапазон.

При формировании окончательных условий контракта заказчиком учитываются не только требования аукционной документации, но и предложение победителя закупки, изложенные в заявке.

Общество в ходе закупки не направляло заказчику запросов о даче разъяснений положений документации об аукционе. Контракт подписан истцом без разногласий. В ходе исполнения контракта каких-либо запросов о порядке его исполнения заказчику также не направлялось. Доказательств иного в деле не имеется.

В связи с изложенным, суд пришел к выводу о том, что поставщик обязан передать заказчику оборудование с предустановленным программным обеспечением.

Доказательств исполнения контракта в данной части истцом не представлено.

Утверждение истца о передаче лицензионных ключей, активирующих программное обеспечение, сотруднику ответчика 19.09.2019, суд отклонил. В контракте электронный адрес заказчика указан: mica@zdrav.kreml.nnov.ru. В аукционной документации также указан данный адрес.

Согласно пояснениям ответчика электронная переписка между сторонами осуществлялась по данному адресу. Доказательств иного в дело не представлено.

Передачу лицензионных ключей по иному адресу лицу, полномочия которого не подтверждены, суд не расценил как надлежащее исполнение обязательства.

Кроме того, заключением судебного эксперта зафиксирован факт отсутствия предустановленного программного обеспечения. Данное заключение соответствует требованиям закона, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Таким образом, заключение является надлежащим доказательством по делу, оснований для недоверия выводам эксперта у суда не имеется.

Доводы истца о недопуске к проведению независимой экспертизы, инициированной покупателем, представителей производителя оборудования ООО "ПК Аквариус", правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку условиями закона и договора не предусмотрено обязательного вызова и участия данного представителя.

В соответствии с пунктом 9.2 контракта экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к её проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации. Требований об уведомлении и вызове поставщика, либо иных представителей, условия договора не содержат.

При этом представители поставщика принимали участие в экспертном осмотре, что последним не отрицается.

Доводы о невозможности изложить свои возражения, судом также обоснованно отклонены, поскольку истец не был лишен возможности изложить свои возражения в письменной форме после получения результатов инициированной истцом экспертизы.

В настоящее время спорный товар возвращен поставщику 23.03.2020, о чем свидетельствуют товарно-транспортная накладная и акт.

С учетом изложенного, поскольку материалами дела подтверждено несоответствие поставленного товара условиям контракта в части требования о предустановленном программном обеспечении, и данное обстоятельство препятствует использованию оборудования по его назначению, суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска в части требований о признании незаконным решения ГБУЗ НО "МИАЦ" об одностороннем отказе от исполнения контракта, понуждении принятия товара и взыскания стоимости оборудования.

Требование о признании незаконным заключения, подготовленного ООО "ИТ-холдинг ЭйБиСи", было отклонено судом первой инстанции, поскольку заключение не является ненормативным правовым актом, подлежащим оспариванию в судебном порядке. Данное требование является ненадлежащим способом защиты нарушенного права, кроме того, ответчик не является лицом, его изготовившим.

Организация исследования при приемке товара с целью выяснения вопроса о соответствии поставленного товара условиям договора является правом заказчика. Наличие данного заключения не ограничивает право поставщика на защиту своих законных интересов, направленных на понуждение заказчика к исполнению контракта, в судебном порядке.

Апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции.

Решение законно и обоснованно, принято при полном, объективном, всестороннем исследовании доказательств, представленных в дело, которым дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Апелляционный суд не находит оснований для отмены судебного акта.

Доводы апелляционной жалобы аналогичны возражениям на иск, рассмотрены судом первой инстанции и правомерно отклонены.

Несогласие заявителя с выводами суда, иная оценка им фактических обстоятельств дела и иное толкование закона не означают допущенной при рассмотрении дела ошибки и не подтверждают существенных нарушений судом норм права, в связи с чем отсутствуют основания для отмены судебного акта.

Нарушения норм процессуального права, являющиеся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, отсутствуют.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 04.08.2020, принятое по делу N А43-42442/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Синто" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Т.С. Родина

Судьи

Н.А. Насонова Л.П. Новикова