Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29 января 2021 г. N 03АП-6441/20 по делу N А33-9331/2020

г. Красноярск

29 января 2021 г.

Дело N А33-9331/2020

Резолютивная часть постановления объявлена "25" января 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен "29" января 2021 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Юдина Д.В.,

судей: Бабенко А.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Рукосуевым Л.В.,

при участии:

от заявителя (ограниченной ответственностью "Сибирский комфорт"): Кужеля С.Е., представителя по доверенности от 12.05.2020 N 12,

от антимонопольного органа (Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Романюта М.Г., представителя по доверенности от 11.01.2021, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества ограниченной ответственностью "Сибирский комфорт"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "27" октября 2020 года по делу N А33-9331/2020,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Сибирский комфорт" (ИНН 2466208350, ОГРН 1082468019171, далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 20.01.2020 N А593-14.32-19 (024/04/14.32-1770/2019) о назначении административного наказания.

Определением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: администрация Краснотуранского района Красноярского края (далее - администрация), индивидуальный предприниматель Осипова Екатерина Юрьевна.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27 октября 2020 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить полностью и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель со ссылкой на приговор Краснотуранского районного суда Красноярского края, указывает на то, что умысел Линдта В.А. на заключение антиконкурентного соглашения не был доказан.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором антимонопольный орган с ее доводами не согласился, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель антимонопольного органа изложил возражения на апелляционную жалобу, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству и публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих уполномоченных представителей не направили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие третьих лиц (их представителей).

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

В адрес Красноярского УФАС России поступила информация о проведенных УФСБ России по Красноярскому краю проверочных мероприятий на предмет соответствия действующему законодательству действий главы администрации Краснотуранского района Красноярского края Линдта В.А. при заключении муниципального контракта от 07.11.2016 N 551485 по организации туристико-рекреационной зоны в Краснотуранском районе с ООО "Сибирский комфорт".

По результатам рассмотрения вышеназванных материалов, в связи с выявлением в действиях администрации, ООО "Сибирский комфорт", ИП Осиповой Е.Ю. признаков нарушения пункта 4 части 1 статьи 16 ФЗ "О защите конкуренции", выразившихся в достижении соглашения, которое привело к ограничению доступа на товарный рынок работ по организации туристико-рекреационной зоны в Краснотуранском районе, приказом Красноярского УФАС России от 28.08.2017 N 228 возбуждено дело N109-16-17.

По результатам рассмотрения дела N 109-16-17 Комиссией Красноярского УФАС России вынесено решение о признании администрации Краснотуранского района, ООО "Сибирский комфорт" и ИП Осиповой Е.Ю. нарушившими пункт 4 части 1 статьи 16 ФЗ "О защите конкуренции" в части заключения/достижения между указанными лицами антиконкурентного соглашения путем неисполнения ООО "Сибирский комфорт" и ИП Осиповой Е.Ю. существенных условий муниципального контракта N 551485 от 07.11.2016, принятия невыполненных работ администрацией и заключения договора субподряда N 6 от 08.11.2016, противоречащего положению технического задания муниципального контракта, что привело к ограничению доступа на товарный рынок работ по организации туристико-рекреационной зоны в Краснотуранском районе.

Приговором Краснотуранского районного суда Красноярского края от 13.06.2018 по делу N 1-4/2018 Линдт А.В., занимавший должность главы администрации Краснотуранского района Красноярского края, признан виновным в совершении преступления, состав которого предусмотрен частью 1 статьи 285 УК РФ, Апелляционным постановлением Красноярского краевого суда от 28.08.2018 приговор суда первой инстанции изменен в части исключения указания на мотив совершения преступления, размера и вида назначенного Линдту А.В. наказания, в остальной части приговор Краснотуранского районного суда от 13.06.2018 по делу N 1-4/2018 оставлен без изменения.

В связи с выявлением в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства признаков административного правонарушения 02.10.2020 должностным лицом антимонопольного органа составлен протокол об административном правонарушении N А593-14.32-19.

Постановлением о назначении административного наказания от 20.01.2020 N А593-14.32-19 общество привлечено к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ), в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав представленные доказательства и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии со статьями 28.3, 23.48 КоАП РФ, Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 23.07.2015 N 649/15, Перечнем должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, управомоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180, протокол об административном правонарушении составлен, дело рассмотрено, оспариваемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами компетентного органа.

Постановление по делу об административном правонарушении вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 Кодекса. Процедура привлечения заявителя к административной ответственности, в том числе требования, установленные статьями 28.2, 29.7 Кодекса, административным органом соблюдены, права заявителя, установленные статьей 25.2 Кодекса, и иные права, предусмотренные настоящим Кодексом, обеспечены.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что нарушение антимонопольного законодательства подтверждено, в том числе в связи с установлением факта принятия администрацией невыполненных работ муниципальному контракту.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данными выводами суда первой инстанции, на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Оспариваемым постановлением общество привлечено к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Часть 4 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 настоящей статьи.

Таким образом, объективную сторону рассматриваемого административного правонарушения образуют действия по заключению хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем.

Поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является решение Комиссии Красноярского УФАС России от 08.04.2019 по делу N 109-16-17 о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федерального закона N 135-ФЗ) запрещаются согласованные действия между органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами, если такие согласованные действия приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Согласно пунктам 5, 7, 18 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ под хозяйствующим субъектом понимается индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход; под конкуренцией - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

К признакам ограничения конкуренции пункт 17 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ относит сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации. Указанный перечень не является исчерпывающим.

Таким образом, действующим законодательством прямо запрещены любые договоренности в письменной или устной форме, направленные на ограничение конкуренции. Наличие или угроза наступления негативных последствий в результате заключения такого соглашения презюмируется и не требует отдельного доказывания.

Антимонопольным органом при рассмотрении дела N 109-16-17 от 08.04.2019 установлены следующие обстоятельства.

Постановлением Правительства Красноярского края N 168-п от 19.04.2016 утвержден перечень муниципальных образований Красноярского края - получателей субсидий на организацию туристико-рекреационных зон на территории Красноярского края в 2016 году. Данным перечнем установлено, что Краснотуранскому району выделена субсидия в размере 6 225 000 рублей.

Между Министерством культуры Красноярского края и администрацией заключено соглашение N 256 о предоставлении субсидии муниципальному образованию Красноярского края из краевого бюджета от 11.05.2016 (далее - соглашение).

Согласно пункту 1.1 соглашения Министерство культуры Красноярского края обязуется представить Администрации субсидию по мероприятию подпункта 1.2 пункта 1 подпрограммы "Представление субсидий бюджетам муниципальных образований на организацию туристико-рекреационных зон на территории Красноярского края" (далее - субсидия) в 2016 году в соответствии с положением N 1 в размере 6 225 000 рублей, а Администрация обязуется принять указанную субсидию, использовать ее по целевому назначению, определенному настоящим соглашением, обеспечить софинансирование в размере 63 000 рублей за счет средств местного бюджета, а также обеспечить исполнение настоящего соглашения.

В соответствии с информацией, размещенной в единой информационной системе http://zakupki.gov.ru, 05.10.2016 администрацией размещено извещение N 0119300030816000065 о проведении электронного аукциона на выполнение работ по организации туристико-рекреационной зоны в Краснотуранском районе.

24.10.2016 согласно протоколу N 86 от 24.10.2016 единой комиссией была рассмотрена одна заявка участника в электронном аукционе - ООО "Сибирский комфорт".

В состав комиссии включены: председатель единой комиссии - Линд Виктор Александрович; заместитель председателя единой комиссии - Резникова Галина Васильевна; члены комиссии - Вакенгут Евгений Геннадьевич, Вольф Галина Федоровна, Гарманова Елена Мхайловна, Майер Анна Геннадьевна; секретарь комиссии - Гарифуллина Мария Викторовна.

На основании того, что первая и вторая части заявки ООО "Сибирский комфорт" соответствуют требованиям частей 3 и 5 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ "О контрактной системе"), аукционной комиссией было принято решение допустить участника для участия в аукционе.

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе N 86 от 24.10.2016, единой комиссией принято решение в соответствии с частью 16 статьи 66 ФЗ "О контрактной системе" электронный аукцион признать несостоявшимся в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в электронном подана только одна заявка, а также заключить контракт с единственным участником электронного аукциона.

Руководствуясь пунктом 4 части 1 статьи 71 ФЗ "О контрактной системе", между заказчиком - администрацией и единственным участником аукциона - ООО "Сибирский комфорт" заключен муниципальный контракт N 551485 от 07.11.2016 на сумму 6 288 000 рублей.

Согласно пункту 1.1 муниципального контракта подрядчик - ООО "Сибирский комфорт" обязуется по заданию заказчика - главы администрации Краснотуранского района Линдта В.А. выполнить работы по организации туристико-рекреационной зоны в соответствии с техническим заданием (приложение N 2 к муниципальному контракту).

Пунктом 5.1 муниципального контракта срок действия контракта установлен с даты заключения контракта и до полного взаимного исполнения обязательств сторонами, но не позднее 31.12.2016, а в части финансовых обязательств до полного их исполнения.

В техническом задании к муниципальному контракту, в пункте 3.1. проекта муниципального контракта в качестве одного из условий выполнения работ предусмотрено, что подрядчик обязан выполнить все работы, предусмотренные контрактом, своими силами и за счет собственных средств, без привлечения субподрядчиков.

Таким образом, исходя из целей и задач проводимой закупки, а также положений технического задания и проекта муниципального контракта, работы по организации туристико-рекреационной зоны обязаны выполняться силами подрядчика - ООО "Сибирский комфорт".

Данное существенное условие контракта о необходимости выполнения работ силами непосредственно подрядчика без привлечения субподрядчиков учитывалось потенциальными участниками торгов при принятии решения о подаче заявки в целях участия в торгах.

Вместе с тем, после проведения торгов и заключения контракта между ООО "Сибирский комфорт" и ИП Осиповой Е.Ю. заключен договор субподряда N 6 от 08.11.2016.

В соответствии с протоколом опроса от 02.03.2017, составленного сотрудниками УФСБ России по Красноярскому краю в отношении директора ООО "Сибирский комфорт" субподрядчик должен был выполнить и исполнить техническую часть контракта, а функция ООО "Сибирский комфорт" заключалась в финансировании работ, выполняемых ИП Осиповой Е.Ю., а также частичной закупке оборудования, в том числе туалетов для инвалидов, водонапорной башни и пандуса для инвалидов.

Пункт 1.2 договора субподряда устанавливает, что подрядчик обязуется выполнить работы "Организация туристико-рекреационной зоны" в соответствии с утвержденной сметной документацией (локальными сметными расчетами) и условиями настоящего договора.

Из протокола опроса от 02.03.2017, составленного сотрудником УФСБ России по Красноярскому краю в отношении директора ООО "Сибирский комфорт" установлено следующее.

Предварительно, перед участием в электронном аукционе (извещение N 0119300030816000065), на этапе подачи заявок ООО "Сибирский комфорт" совместно с предполагаемым субподрядчиком в лице ИП Осиповой Е.Ю. была обсуждена возможность исполнения муниципального контракта в случае победы в аукционе. Указанный факт также подтверждается письменными пояснениями из протокола опроса от 22.02.2017, о/у отделения в г.Минусинске УФСБ России по Красноярскому краю лейтенантом Тихоновым А.В. в отношении представителя ИП Осиповой Е.Ю. - Савчука Е.Г.

Согласно протоколу опроса от 22.02.2017 в отношении Савчука Е.Г., ИП Осипова Е.Ю. является племянницей Савчука Е.Г. и в связи с тем, что она является несовершеннолетней, работы по договору субподряда выполнялись Савчуком Е.Г. на основании доверенности.

В соответствии с приговором Краснотуранского районного суда Красноярского края от 13.06.2018 по делу N 1-4/2018 в судебном заседании Савчук Е.Г. пояснил, что осенью 2016 года Камаев Р.Р. сообщил Савчуку Е.Г. о том, что администрацией объявлен аукцион на организацию туристико-рекреационной зоны и попросил проанализировать условия данного контракта с целью оценки их сил для совместного выполнения указанных работ.

В приговоре указано, что Камаев Р.Р. в ходе судебного следствия пояснил, что договор субподряда был заключен с ИП Осиповой Е.Ю. Муниципальными контрактами не было предусмотрено привлечение субподрядчиков, но так как объекты находились на отдаленном расстоянии и Савчук Е.Г. утверждал, что все работы будут выполнены, поэтому пришлось заключить договор субподряда, с целью, чтобы узаконить факт передачи денежных средств.

Работы в соответствии с договором субподряда были сданы ИП Осиповой Е.Ю. и приняты ООО "Сибирский комфорт", что подтверждается имеющимися в материалах дела документами: акт о приемке выполненных работ N 1 от 19.12.2016 (вертикальная планировка территории, подготовка туристско-рекреационной зоны в Краснотуранском районе); акт о приемке выполненных работ N 2 от 19.12.2016 (общественная индивидуальная уборная на одно очко (одна уборная) (всего 8 шт.); акт о приемке выполненных работ N 3 от 19.12.2016 (внутриплощадочные сети электроснабжения и электроосвещения); акт о приемке выполненных работ N 4 от 19.12.2016 (здание для обогрева туристов в зимнее время); акт о приемке выполненных работ N 5 от 19.12.2016 (модульный туалет для туристов с ограниченными возможностями); акт о приемке выполненных работ N 6 от 19.12.2016 (душевые кабины (5 кабин) и пляжная кабина (1 кабина (двойная)); акт о приемке выполненных работ N 7 от 19.12.2016 (душевая кабина (1 кабина (отдельно стоящая)); акт о приемке выполненных работ N 8 от 19.12.2016 (устройство металлического пандуса для съезда/въезда туристов с ограниченными возможностями); акт о приемке выполненных работ N 9 от 19.12.2016 (водозаборное сооружение со скважиной, водонапорной башней, оборудованием; участок внешнего трубопровода и колодец ВК); акт о приемке выполненных работ N 10 от 19.12.2016 (приобретение малых архитектурных форм (МАФ)); акт о приемке выполненных работ N 11 от 19.12.2016 (устройство площадки для автостоянки); справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 19.12.2016 на сумму 5 840 000 рублей.

Постановлением администрации N 445-п от 15.07.2014 была создана приемочная комиссия и утверждено Положение о приемочной комиссии администрации Краснотуранского района.

В соответствии с пунктом 2.1 Положения о приемочной комиссии основными задачами приемочной комиссии являются: установление соответствия поставленных товаров (работ, услуг) условиям и требованиям заключенного муниципального контракта; подтверждение факта исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по передаче товаров, результатов работ и оказанию услуг получателю, указанному в муниципальном контракте; подготовка отчетных материалов о работе Приемочной комиссии.

Для выполнения поставленных задач согласно пункту 2.2 Положения о приемочной комиссии, приемочная комиссия выносит заключение по результатам проведенной приемки товаров (работ, услуг) лица и в случае их соответствия условиям муниципального контракта составляет документ о приемке (акт приемки-передачи товаров (работ, услуг)).

Состав приемочной комиссии утвержден постановлением администрации Краснотуранского района N 607-п от 07.12.2016, в которую входят: председатель комиссии - Анашкин Юрий Николаевич, начальник отдела сельского хозяйства и продовольственной безопасности администрации района; заместитель председателя комиссии - Наразин Николай Леонидович, главный специалист по гражданской обороне, чрезвычайным ситуациям и пожарной безопасности администрации района; член комиссии - Берко Владимир Иванович, главный специалист отдела по вопросам строительства, архитектуры, коммунального и дорожного хозяйства, энергетики, связи администрации района; член комиссии - Слученкова Оксана Николаевна, главный специалист отдела экономического развития и имущественных отношений администрации района; член комиссии - Торощина Людмила Ивановна, главный специалист отдела по вопросам строительства, архитектуры, коммунального и дорожного хозяйства, энергетики, связи администрации района.

В соответствии с протоколом опроса от 17.02.2017, составленным о/у отделения в г. Минусинске УФСБ России по Красноярскому краю в отношении главы администрации Краснотуранского района Линдт В.А. установлено, что в конце декабря 2016 года приемочная комиссия выезжала на объект, где проводились работы по организации туристико-рекреационной зоны, расположенной в районе "Сопки серебряной", и обследовала его на соответствие технического задания. В ходе обследования ими было установлено, что на территории объекта фактически отсутствуют объекты постройки, а именно домик для обогрева, туалеты и ряд других объектов. В тот же день приемочная комиссия сообщила об указанном факте главе администрации Краснотуранского района и выразила отказ от подписания актов о приемке выполненных работ.

В приговоре указано, что члены приемочной комиссии пояснили суду, что акты о приемки выполненных работ ими не составлялись и не подписывались, поскольку на момент выезда комиссии на место выполнения работ, который был в конце декабря 2016 года, ни одна из работ по муниципальному контракту исполнена в полном объеме не была.

Вместе с тем глава администрации Краснотуранского района единолично принял решение о подписании актов о приеме выполненных работ (форма КС-2), а также справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), что подтверждается показаниями Линдта В.А., отраженными в приговоре, а также имеющимися в материалах дела документами: акт о приемке выполненных работ N 1 от 14.11.2016 (вертикальная планировка территории, подготовка туристско-рекреационной зоны в Краснотуранском районе); акт о приемке выполненных работ N 2 от 14.11.2016 (общественная индивидуальная уборная на одно очко (одна уборная) (всего 8 шт.); акт о приемке выполненных работ N 3 от 14.11.2016 (внутриплощадочные сети электроснабжения и электроосвещения); акт о приемке выполненных работ N 4 от 15.12.2016 (здание для обогрева туристов в зимнее время); акт о приемке выполненных работ N 5 от 15.12.2016 (модульный туалет для туристов с ограниченными возможностями); акт о приемке выполненных работ N 6 от 15.12.2016 (душевые кабины (5 кабин) и пляжная кабина (1 кабина (двойная)); акт о приемке выполненных работ N 7 от 15.12.2016 (душевая кабина (1 кабина (отдельно стоящая)); акт о приемке выполненных работ N 8 от 15.12.2016 (устройство металлического пандуса для съезда/въезда туристов с ограниченными возможностями); акт о приемке выполненных работ N 9 от 15.12.2016 (водозаборное сооружение со скважиной, водонапорной башней, оборудованием; участок внешнего трубопровода и колодец ВК); акт о приемке выполненных работ N 10 от 15.12.2016 (приобретение малых архитектурных форм (МАФ)); акт о приемке выполненных работ N 11 от 15.12.2016 (устройство площадки для автостоянки); справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 15.12.2016 на сумму 4 926 005 рублей 25 копеек; справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 14.11.2016 на сумму 1 361 994 рублей 75 копеек.

Со стороны ООО "Сибирский комфорт" документальных подтверждений относительно исполнения обязательств в адрес администрации не поступало. Руководитель ООО "Сибирский комфорт", согласно письменным пояснениям главы администрации Краснотуранского района, в устной форме заверил о том, что все работы будут выполнены до 01.04.2017.

В приговоре указано, что Савчук Е.Г. подтвердил, что по состоянию на 31.12.2016 года часть работ действительно не была выполнена. На приобретенное имущество, действительно не было никаких документов.

Согласно письму, направленному ООО "Сибирский комфорт" в адрес администрации 22.02.2017 исх. N 10, замечания по выполнению фундамента под водонапорную башню должны были быть устранены до 01.05.2017, а дополнительная планировка площадей будет произведена до 01.06.2017.

Кроме того, в соответствии с протоколом опроса от 17.02.2017 приобретенное для исполнения муниципального контракта N 551485 от 07.11.2016 некоторое оборудование хранится не на самом объекте работ по организации туристско-рекреационной зоны. К такому оборудованию в частности относятся: водонапорная башня, которая хранится на территории гаража РМПП ЖКХ; пандус - на территории МКУ "Служба благоустройства с. Краснотуранск; дом для обогрева - на территории, принадлежащей ИП Гафнер А.А.

Данное оборудование в соответствии с письменными пояснениями главы администрации Краснотуранского района, передано на основании устной договоренности с руководителями указанных субъектов и находится на хранении на обозначенных территориях, по причине отсутствия охраны рекреационной зоны. В последующем данное оборудование будет монтироваться на рекреационной зоне в весенний период, в начале сезона.

Субподрядчик также в своих письменных пояснениях в протоколе опроса от 22.02.2017 дополнительно указал, что водонапорная башня не была установлена ввиду отсутствия опыта по ее монтажу, о чем было доложено главе администрации Краснотуранского района и впоследствии передано на хранение РМПП ЖКХ с. Краснотуранск. При этом никакой документации о приеме передачи водонапорной башни изготовлено и подписано не было. Душевые кабины в количестве шести штук, черепица, двери, электропроводка находятся на хранении у субподрядчика на основании устной договоренности. Оцилиндрованный брус, пиломатериал, а также составляющие дома были оставлены на хранении у ИП Гафнера А.А., также на основании устной договоренности. После того как были установлены туалеты в количестве 8 штук, по словам субподрядчика один из туалетов был украден, в результате чего главой администрации Краснотуранского района было принято решение произвести демонтаж оставшихся туалетов и передать их на хранение без заключения договора хранения и актов приема передачи субподрядчику по адресу Красноярский край, с. Краснотуранск, ул. Ленина 46.

В рамках рассмотрения уголовного дела N 1-4/2018 была проведена строительно-техническая экспертиза, по результатам которой было вынесено заключение N 137.03.00812 от 27.09.2017, в котором указано, что сумма невыполненных работ по муниципальному контракту N 551485 на конец декабря 2016 года составляет 3 003 384 руля, на момент проведения экспертизы - 2 564 897 рублей.

Также в рамках рассмотрения уголовного дела N 1-4/2018 была проведена дополнительная строительно-техническая экспертиза, по результатам которой было вынесено заключение N 137.03.00812/д от 26.10.2017, в котором указано, что работы по муниципальному контракту N 551485 от 07.11.2016 не были выполнены в полном объеме на момент окончания срока контракта 20.12.2016, а малые архитектурные формы не были приобретены в полном количестве на момент окончания срока контракта 20.12.2016.

Краснотуранский районный суд Красноярского края в своем приговоре указал, что вышеуказанные заключения сомнений у суда не вызывают, поскольку экспертизы проведены в соответствии с требованиями закона, компетентными лицами, эксперты предупреждены об уголовной ответственности.

Перевод денежных средств ООО "Сибирский поставщик" по муниципальному контракту N 551485 от 07.11.2016 подтверждается счетом-фактурой N 89 от 15.12.2016 и счетом на оплату N 89 от 12.12.2016 на сумму 4 926 005 рублей 25 копеек, а также счетом-фактурой N 59 от 14.11.2016 и счетом на оплату N 59 от 14.11.2016 на сумму 1 361 994 рублей 75 копеек. Таким образом, договорные обязательства по оплате работ между сторонами выполнены в полном объеме.

Антимонопольным органом установлено, что в нарушение условий закупочной документации и муниципального контракта сторонами контракта допущено фактическое изменение его условий в части запрета выполнения работ субподрядчиком. Данное существенное условие контракта о необходимости выполнения работ силами непосредственно подрядчика без привлечения субподрядчиков учитывалось потенциальными участниками торгов при принятии решения о подаче заявки в целях участия в торгах.

При этом антимонопольным органом установлено, что договоренность о том, что работы будут выполняться с привлечением субподрядчика была осуществлена еще до момента участия в торгах и заключения муниципального контракта.

Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что подрядчику ООО "Сибирский комфорт" были предоставлены преимущественные условия по исполнению контракта на условиях, отличных от условий закупки, что привело к ограничению доступа на товарный рынок работ по организации туристико-рекреационной зоны в Краснотуранском районе другим потенциальным участникам, имеющим намерение выполнить работы с привлечением субподрядчиков.

При осуществлении полномочий в качестве главы администрации Краснотуранского района в части подписания актов о приемке выполненных работ и осуществления перевода денежных средств на счет поставщика, Линдт В.А. действовал от имени администрации Краснотуранского района.

Антимонопольным органом установлено, что работы по муниципальному контракту N 551485 выполнены не в полном объеме, вместе с тем главой администрации Краснотуранского района было принято решение о подписании актов о приемке выполненных работ и осуществлен перевод денежных средств на счет поставщика до момента полного исполнения работ по муниципальному контракту, что в совокупности с указанными выше обстоятельствами свидетельствует о достижении соглашения между представителем органов местного самоуправления - главой администрации, подрядчиком - ООО "Сибирский комфорт" и субподрядчиком.

В рассматриваемом случае нарушение антимонопольного законодательства совершено на товарном рынке по организации туристико-рекрационных зон.

Место нахождения заказчика - Красноярский край, с.Краснотуранск, место нахождения подрядчика - г. Красноярск. Следовательно, потенциальными исполнителями могут быть любые хозяйствующие субъекты, постоянно оказывающие подобные услуги на территории Красноярского края.

Таким образом, географические границы указанного товарного рынка охватываются территорией Красноярского края.

При таких обстоятельствах, нарушение антимонопольного законодательства совершено на товарном рынке услуг по организации туристико-рекрационных зон в пределах географических границ Красноярского края.

По мнению суда апелляционной инстанции, заключение договора, являющегося согласованием воли сторон обо всех существенных условиях, в том числе противоречащих законодательству о контрактной системе и антимонопольному законодательству, свидетельствуют о наличии антиконкурентного соглашения.

Указанные выше выводы в совокупности с правовыми и фактическими обстоятельствами свидетельствуют о том, что в действиях указанных лиц присутствует нарушение пункт 4 части 1 статьи 16 ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в достижении соглашения, которое привело к ограничению доступа на товарный рынок работ по организации туристико-рекреационной зоны в Краснотуранском районе, путем неисполнения ООО "Сибирский комфорт" и ИП Осиповой Е.Ю. существенных условий муниципального контракта от 07.11.2016 и принятие выполненных работ администрацией, и заключение договора субподряда от 08.11.2016, противоречащего положению технического задания муниципального контракта.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в действиях заявителя содержатся признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Возражая против законности решения суда первой инстанции, общество указывает на то, что приговором Краснотуранского районного суда Красноярского края было установлено, что умысел Линдта В.А. направлен на совершение должностного преступления, а не на заключения антиконкурентного соглашения, следовательно, факт подписания актов данным лицом о приемке выполненных работ не может свидетельствовать о заключении антиконкурентного соглашения, поскольку умысел Линдта В.А. на его заключение не был доказан.

Однако факт заключения антиконкурентного соглашения установлено материалами антимонопольного дела и отражен в указанном решении антимонопольного органа.

В данной части решение антимонопольного органа не противоречит приговору суда, которым Линдт В.А. привлечен к уголовной ответственности по части 1 статьи 285 Уголовного кодекса Российской Федерации, поскольку наличие у лица субъективной стороны преступления, предусмотренного частью 1 статьи 285 Уголовного кодекса Российской Федерации не исключает возможности квалификации тех же действий по пункту 4 части 1 статьи 16 ФЗ "О защите конкуренции".

Фактически Линдт В.А., подписав акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, осуществив оплату по муниципальному контракту и пр., подтвердил свое участие в антиконкурентном соглашении.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств принятия заявителем всех зависящих от него достаточных мер по соблюдению действующего законодательства, как и доказательств, свидетельствующих о наличии реальных препятствий для его соблюдения, ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции не представлено.

Вменяемые обществу действия образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии по настоящему делу предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ признаков малозначительности совершенного административного правонарушения, отсутствуют.

Доказательства, подтверждающие наличие предусмотренных статьей 4.3. КоАП РФ отягчающих ответственность обстоятельств, лицами, участвующими в деле не представлены, об их наличии не заявлено.

Основания для применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ отсутствуют.

Судом первой инстанции установлено, что сумма штрафа верно определена в размере 100 000 рублей. В указанной части решение суда первой инстанции заявителем не оспаривается.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Рассмотрение апелляционной жалобы по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "27" октября 2020 года по делу N А33-9331/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи

А.Н. Бабенко О.А. Иванцова