Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2021 г. N 15АП-21106/20 по делу N А53-39797/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30 апреля 2021 г. N Ф08-3872/21 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

28 января 2021 г.

дело N А53-39797/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 января 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.,

судей Ефимовой О.Ю., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Струкачевой Н.П.,

при участии от Ростовской таможни: посредством системы веб-конференции ИС "Картотека арбитражных дел" представитель Супрунюк И.В. по доверенности от 28.12.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПолимерБитум-Волжский"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 11.11.2020 по делу N А53-39797/2019

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ПолимерБитум-Волжский"

к заинтересованному лицу Ростовской таможне

о признании решения незаконным,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ПОЛИМЕРБИТУМ-ВОЛЖСКИЙ" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Ростовского таможенного поста (центр электронного декларирования) от 23.08.2019 "О классификации товара в соответствии с ТН ВЭД рег. N РКТ-10313140-19/000124" и решение Ростовского таможенного поста (центр электронного декларирования) от 23.08.2019 "О внесении изменений (дополнений) в сведения, указанные в декларации на товары".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 11.11.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просил решение отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что вывозимый обществом товар состоит из нефтяного битума и блок-сополимера типа стирол-бутадиен-стирол (СБС), то есть представляет собой смесь. Заявитель настаивает на том, что в вывозимом товаре сополимер присутствует. Кроме того, апеллянт указывает на необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы, заявляет указанное ходатайство повторно в просительной части апелляционной жалобы.

Заинтересованное лицо с доводами жалобы не согласилось по основаниям, изложенным в отзыве, просило решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель таможни поддержал доводы отзыва, просил решение суда оставить без изменения.

Судебное заседание проведено с объявлением перерыва в течение дня до 17 час. 50 мин. в порядке статьи 163 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва заинтересованного лица, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 20.03.2018 между ООО "Полимербитум-Волжский" (Россия) и ООО "ТД "Ровеньковская нефтебаза" (Украина) заключен контракт N 20/03 на поставку товара.

ООО "ПБ-Волжский" во исполнение внешнеторгового контракта от 20.03.2018 N 20/03 (далее - Контракт), заключенного с ООО "ТД "Ровеньковская нефтебаза" (Украина), с территории Евразийского экономического союза (далее - ЕАЭС, Союз) вывезен на условиях поставки DAP г. Антрацит, заявленный в ДТ N 10313140/200619/0038146 и помещенный под таможенную процедуру экспорта товар "вяжущее полимерно-битумное дорожное на основе блок-сополимеров типа стиро-бутадиен-стирол (СБС) предназначено для применения при строительстве, реконструкции и ремонте дорог, мостов и т.п.", страна происхождения - Россия, производитель - ООО "ПолимерБитум-Волжский", марка ПБВ 60, стандарт РОСТ Р 52056-2003.

Согласно графе 33 ДТ N 10313140/200619/0038146 вышеуказанный товар классифицирован декларантом в товарной подсубпозиции 2715 00 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС "смеси битумные на основе природного асфальта, природного битума, нефтяного битума, минеральных смол или пека минеральных смол (например, битумные мастики, асфальтовые смеси для дорожных покрытий)".

В соответствии со статьей 389 ТК ЕАЭС Ростовским таможенным постом (ЦЭД) Ростовской таможни принято решение N 10313140/210619/ПВ/000074 о назначении таможенной экспертизы в отношении товара, задекларированного в ДТ N 10313140/200619/0038146, проведение которой: поручено Экспертно-криминалистической службе - регионального филиала; Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Ростова-на-Дону (далее - ЭКС - региональный филиал ЦЭКТУ).

По результатам проведенной таможенной экспертизы таможенным экспертом ЭКС - региональный филиал ЦЭКТУ подготовлено заключение от 24.07.2019 N 12406001/0023911 (далее - заключение таможенного эксперта).

Согласно заключению таможенного специалиста 24.07.2019 N 12406001/0023911 - в результате исследования пробы методами физико-химического анализа установлено отсутствие в составе пробы растворителей/разжижителей.

В результате проведенных исследований установлены следующие физико-химические показатели пробы: массовая доля золы менее 0,1 %; температура застывания по методу (1) составляет 78°С; показатель пенетрации при температуре 25°С (метод иглы) по методу (3) составляет 69.

С целью обнаружения наличия в составе пробы полимерной добавки экспертом применялся метод экстрагирования пробы с последующим исследованием экстрактов, а также исследовались физико-химические свойства пробы.

Установленный показатель эластичности пробы составляет более 80 %, что подтверждает наличие в составе пробы полимера в качестве модифицирующей добавки.

По совокупности установленных показателей проба идентифицирована как нефтяной битум, модифицированный бутадиен-стирольным сополимером, имеет показатель пенетрации (глубину проникания иглы) при температуре 25°С по методу EN 1426 равный 69.

В соответствии с пояснениями к ТН ВЭД ЕАЭС (том VI) к товарной подсубпозиции 2713 20 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС в нее включаются нефтяной битум, описанный в пояснениях к товарной позиции 2713, абзац (Б). Этот продукт имеет следующие характеристики:

1) температура застывания, определенная по методу ASTM D 938, эквивалентному методу ISO 2207, не ниже 30 °С;

2) плотность не менее 0,942 г/смЗ при температуре 70 °С по методу EN ISO 12185;

3) пенетрация (метод иглы) при температуре 25°С, определенная по методу EN 1426, менее 400.

Исходя из содержания заключения таможенного эксперта, рассматриваемый товар является нефтяным битумом. Неорганические наполнители в составе пробы не обнаружены.

Кроме того, в ходе проведения таможенных экспертиз в отношении рассматриваемого товара таможенным экспертом установлено следующее:

- отсутствие в составе пробы растворителей/разжижителей;

- проба имеет температуру застывания по методу ASTM D938 (эквивалентному методу ISO 2207) 78°С;

- показатель пенетрации при температуре 25°С (метод иглы), определенный по методу EN 1426, составляет 69;

- определить плотность пробы при 70°С по методу ISO 12185 не представляется возможным.

Также заключением эксперта установлено, что по показателю однородности проба не удовлетворяет требованиям ГОСТ Р 52056, однако соответствие товара требованиям ГОСТ Р 52056 не влияет на классификацию товара в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС.

По результатам контроля правильности классификации вышепоименованного товара, а основании заключения таможенного эксперта, Ростовским таможенным постом (ЦЭД) Ростовской таможни принято решение от 23.08.2019 N РКТ-10313140-19/000124 по классификации в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС указанного товара в товарной под субпозиции 2713 20 000 0 "кокс нефтяной, битум нефтяной и прочие остатки от переработки нефти или нефтепродуктов, полученных из битуминозных пород: битум нефтяной".

23.08.2019 Ростовским таможенным постом (ЦЭД) Ростовской таможни в связи с принятием вышеуказанного решения по классификации товара в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС принято решение о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в ДТ N 10313140/200619/0038146.

Не согласившись с указанными решениями, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Согласно части 1 статьи 20 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза товары при их таможенном декларировании подлежат классификации по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности (ТН ВЭД), которая основывается на Гармонизированной системе описания и кодирования товаров Всемирной таможенной организации и единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств.

Решением Комиссии Таможенного союза от 28 января 2011 года N 522 утверждено Положение о порядке применения единой ТН ВЭД ТС при классификации товаров (далее - Положение).

Глава III Положения определяет методику применения Основных правил интерпретации ТН ВЭД для обеспечения однозначного отнесения конкретного товара к определенной классификационной группировке.

Основные правила интерпретации ТН ВЭД, приведены в Едином таможенном тарифе Евразийского экономического союза, утвержденном решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16 июля 2012 года N 54 (далее - ОПИ).

Заявитель, применяя код 2715 00 000 0, ссылается на то, что вывозимый обществом товар состоит из нефтяного битума и блок-сополимера типа стирол-бутадиен-стирол (СБС), то есть представляет собой смесь. Заявитель настаивает на том, что в вывозимом товаре сополимер присутствует.

Таможенный орган, применяя код ТН ВЭД ЕАС - 2713 20 000 0, исходил из экспертного заключения, согласно которому совокупность установленных показателей и свойств исследуемой пробы товара (температура застывания, показатель пенетрации, массовая доля золы), позволяет идентифицировать его как нефтяной битум, модифицированный бутадиен-стирольным сополимером. Само по себе наличие в составе битума блок-сополимера типа стирол-бутадиен-стирол, по мнению таможни, не позволяет отнести данный товар к битумным смесям, поскольку нефтяной битум преобразуется в битумную смесь при добавлении компонентов, поименованных в пояснениях к товарной позиции 2715 ТН ВЭД НАЭС, таких как растворители, неорганические наполнители. Блок-сополимер таким наполнителем не является. Отсутствие в пробе растворителей/разжижителей, наполнителей свидетельствует о том, что исследуемый товар не является битумной смесью.

Действительно, товар, который состоит из двух веществ - битума и сополимера, в обыденном понимании является смесью.

Между тем в силу правила 1 Основных правил интерпретации по ТН ВЭД, для юридических целей классификация товаров в ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам, если такими текстами не предусмотрено иное.

В примечаниях к ТН ВЭД ЕАС по кодам 2713 20 000 0 и 2715 00 000 0 специальных разъяснений не содержится.

Однако при классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС применяются также пояснения к ТН ВЭД ЕАЭС, содержащие толкование позиций номенклатуры, термины, краткие описания товаров и области их возможного применения, классификационные признаки и конкретные перечни товаров, включаемых или исключаемых из тех или иных позиций, методы определения различных параметров товаров и другую информацию, необходимую для однозначного отнесения конкретного товара к определенной позиции ВЭД ЕАЭС.

В Пояснениях к единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза (Том I. Разделы I -VI. Группы 01 -28), рекомендованных коллегией Евразийской экономической комиссии от 07.11.2017 N 21, содержаться пояснения к позиции 2715 "Смеси битумные на основе природного асфальта, природного битума, нефтяного битума, минеральных смол или пека минеральных смол (например, битумные мастики, асфальтовые смеси для дорожных покрытий)".

Согласно данных пояснений к битумным смесям данной товарной позиции относятся:

1. Асфальтовые смеси для дорожных покрытий, состоящие обычно на 60% или более из битума с растворителем. Они используются для дорожных покрытий.

2. Эмульсии или устойчивые суспензии асфальта, битума, пека или минеральных смол в воде типа тех, которые используются, в частности, для дорожных покрытий.

3. Мастики из асфальта и прочие битумные мастики, а также аналогичные битумные смеси, содержащие минеральные вещества, такие как песок или асбест. Эти вещества используются для чеканки, в качестве формовочных материалов и т.д.

В данную товарную позицию эти продукты включаются, даже если они представлены в виде агломерированных блоков и т.п., которые повторно переплавляются перед употреблением, но в данную товарную позицию не включается законченная продукция правильной формы (такая как дорожные плиты, листы и плитки) (товарная позиция 6807).

Вывозимый заявителем товар не подпадает ни под одну из указанных категорий - не содержит растворителей, минеральных веществ, таких как песок и асбест, не является эмульсией или суспензией. Заявитель данные факты не оспаривает.

Заявитель ссылается на пояснения к позиции 2715, содержащиеся в томе VI. Разделы I -XXI. Группы 01 -97 Пояснений к единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза.

Судом первой инстанции установлено, что согласно данным пояснениям состав битумных смесей данной товарной позиции различен в зависимости от предполагаемого использования.

По данному критерию (цели использования) битумные смеси делятся на:

- продукты, используемые для гидроизоляции и защиты поверхностей или для целей обеспечения изоляции;

- продукты, используемые для дорожных покрытий.

Продукты, используемые для антикоррозионных покрытий, изоляции электрических приборов, гидроизоляции поверхностей, заполнения трещин и т.д., обычно состоят из связующего элемента (битума, асфальта или смолы), жестких наполнителей, таких как минеральные волокна (асбест, стекло), древесных опилок и прочих веществ, необходимых для придания продукту требуемых свойств или улучшения его применения.

Примерами таких продуктов являются:

а) битумные герметики с содержанием растворителя менее 30%, с помощью которых можно получать покрытия толщиной от 3 до 4 мм или менее;

б) битумные мастики с содержанием растворителя не более 10%, с помощью которых можно либо получать покрытия толщиной от 4 мм до 1 см, либо заделывать швы больших размеров (от 2 до 8 см);

в) прочие битумные продукты, содержащие наполнители, но не растворители. Они могут быть получены тепловой обработкой непосредственно перед использованием. Помимо прочих применений они могут быть использованы для защиты трубопроводов, прокладываемых под землей или под водой.

Битумные продукты второй группы - используемые для дорожных покрытий, также делятся на две основные категории:

-асфальтовые смеси для дорожных покрытий;

-битумные смеси для дорожных покрытий.

Асфальтовые смеси для дорожных покрытий представляют собой битумы, растворенные в довольно тяжелых растворителях, количество которых может меняться в зависимости от требуемой вязкости. Торговые описания этих продуктов отличаются в зависимости от типа используемых растворителей. Смеси, содержащие растворители, полученные из нефти, называются "разжиженными битумами". Смеси, содержащие растворители иного происхождения, называются "офлюсованными битумами".

Битумные смеси для дорожных покрытий подобны продуктам на основе битума, содержащего тяжелые растворители, количество которых меняется в зависимости от требуемой вязкости. Иногда к этим продуктам добавляют связующие вещества для повышения сопротивления к отслаиванию.

Заявитель относит вывозимый товар к битумным смесям, полагая его прочим битумным продуктом, содержащим наполнители, но не растворители, и указывает, что таким наполнителем полимер СБС.

Между тем, даже если считать данный полимер наполнителем, заявитель ссылается на классификационный критерий, установленный для битумных продуктов, используемых для гидроизоляции и защиты поверхностей или для целей обеспечения изоляции, тогда как ввозимый товар предназначен для применения в строительстве, реконструкции и ремонте дорог, мостов и аэродромов, следовательно, должен соответствовать описанию группы: "Битумные смеси для дорожных покрытий". А это, как сказано выше, продукты на основе битума, содержащего тяжелые растворители, количество которых меняется в зависимости от требуемой вязкости.

О том, что в вывозимом товаре отсутствуют тяжелые растворители, спора между сторонами не имеется.

Таким образом, исходя из пояснений к позиции 2715, содержащихся в томе 1 и томе 6 Пояснений к единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза, наличие в составе битума полимера не позволяет отнести данный продукт в битумным смесям в целях классификации по кодам ТН ВЭД.

В этой связи, исходя из описания товара, заявленного обществом в графе 31 ДТ N 10313140/200619/0038146 и заключения эксперта от 24.07.2019 N 12406001/0023911, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что таможенный орган правомерно классифицировал товар по коду 2713 20 000 0, как битум нефтяной, и оснований для признания решений таможни от 23.08.2019 N РКТ-10313140-19/000124 о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД и от 28.10.2019 о внесении изменений (дополнений) в сведения, указанные в декларации на товары недействительными не имеется.

Ссылки заявителя на предварительные решения о классификации товара по коду ТН ВЭД ЕАЭС, принятые таможенными органами России, Белоруссии и Казахстана, не изменяют выводы суда по настоящему делу в виду следующего.

По заявлению лиц таможенные органы могут осуществлять классификацию товаров до их таможенного декларирования путем принятия предварительных решений о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД и решений о классификации товаров, перемещаемых через таможенную границу Союза в несобранном или разобранном виде, в том числе в некомплектном или незавершенном виде (пункт 1 статьи 21 ТК ЕАЭС).

Порядок принятия предварительного решения о классификации товара определяется статьями 23-27 ТК ЕАЭС, а в части, не урегулированной указанными статьями, в соответствии с законодательством государств-членов о таможенном регулировании.

На основании пункта 1 статьи 24 ТК ЕАЭС предварительное решение о классификации товара принимается таможенным органом на основании заявления лица, поданного в виде электронного документа или документа на бумажном носителе.

Заявление о принятии предварительного решения о классификации товара должно содержать полное коммерческое наименование, фирменное наименование (товарный знак), основные технические и коммерческие характеристики товара и иную информацию, позволяющую однозначно классифицировать товар. При необходимости представляются пробы и (или) образцы товара, фотографии, рисунки, чертежи, паспорта изделий и другие документы, необходимые для принятия предварительного решения о классификации товара (пункт 2 статьи 24 ТК ЕАЭС).

Из вышеприведённых норм следует, что предварительные решения принимаются в отношении конкретного товара по запросу заинтересованного лица и не распространяются на товар, ввозимый другим лицом, хотя бы он был аналогичен тому, в отношении которого принято предварительное решение.

Поскольку общество с запросом о принятии предварительного решения не обращалось, на спорный товар действие предварительных решений не может быть распространено.

Кроме того, в рассматриваемом случае определяющим фактором при классификации товара является его химический состав, и доказательств, достоверно свидетельствующих идентичность химического состава спорного товара химическому составу товаров, ввезенных иными участниками внешнеэкономической деятельности (по наличию тяжелых растворителей, наполнителей), заявителем не представлено.

Суд апелляционной инстанции признает верным вывод суда первой инстанции о том, что ходатайство о назначении судебной экспертизы для проверки достоверности заключения эксперта 24.07.2019 N 12406001/0023911 направлено на оценку представленного в материалы дела доказательства - заключения Экспертно-криминалистической службы регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Ростова-на-Дону 24.07.2019 N 12406001/0023911.

Согласно п. 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд должен исходить из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом.

Заключение таможенного эксперта является письменным доказательством, подлежащим оценке судом наряду с иными доказательствами по делу.

Обществом с ограниченной ответственностью "ПолимерБитум-Волгоград" также было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы пробы товара, ввезенного по спорной декларации.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что данное ходатайство было заявлено о спустя более пяти месяцев с даты отбора проб.

В соответствии с положениями пункта 6.9 раздела 6 ГОСТ 2517-2012 "Нефть и нефтепродукты. Методы отбора проб" для нефти и нефтепродуктов, предназначенных для экспорта, срок хранения проб составляет для нефти 3 месяца, для нефтепродукта - 4 месяца.

Таким образом, ходатайство было заявлено спустя более пяти месяцев с даты отбора проб, то есть общество заведомо было осведомлено об истечении сроков хранения проб товара и нецелесообразности проведения судебной экспертизы по пробам с истекшими сроками хранения.

На основании изложенного, суд отказывает в удовлетворении заявленного ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы.

Судом апелляционной инстанции также учитывается, что из пояснений общества не следует, что в результате нарушений экспертов, на которые ссылается заявитель в апелляционной жалобе, в пробе не могли быть обнаружены те вещества (растворитель, песок, асбест и др.), которые позволили бы отнести товар к битумным смесям, в том понимании, которое придается этому понятию пояснениями к ТН ВЭД ЕАС.

При таких обстоятельствах, повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение таможни о классификации товара соответствует как основным правилам интерпретации ТН ВЭД, так и наиболее соответствует описанию и качественным характеристикам товара, свойствам товара.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы по делу относятся на заявителя. Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1500 рублей, отсрочка уплаты которой была предоставлена при принятии жалобы к рассмотрению, подлежит взысканию с ООО "ПолимерБитум-Волжский" в доход федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.11.2020 по делу N А53-39797/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ПолимерБитум-Волжский" в доход федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

О.Ю. Ефимова М.В. Соловьева