Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2021 г. N 07АП-12249/20

город Томск

29 января 2021 г.

Дело N А03-5907/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 января 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.,

судей Логачева К.Д.

Павлюк Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Толстогузовой Е.В. рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Розница К-1" (N 07АП-12249/2020) на решение Арбитражного суда Алтайского края от 27.10.2020 по делу N А03-5907/2020 (судья Куличкова Л.Г.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Розница К-1" (ОГРН 1052242262478, ИНН 2225074005, г.Барнаул) к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Алтайскому краю, г.Барнаул о признании незаконным и отмене предписания от 26.02.2020 N 05/96,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Розница К-1" (далее - заявитель, общество, ООО "Розница К-1") обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Алтайскому краю (далее - Управление, административный орган) о признании незаконным и отмене предписания от 26.02.2020 N 05/96.

Решением от 27.10.2020 Арбитражного суда Алтайского края в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе общество просит состоявшийся судебный акт отменить и удовлетворить заявленное требование.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает на нарушение административным органом положения статей 12 и 16 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Федеральный закон N 294-ФЗ), неисполнимость предписания, а также судом не учтен факт того, что при реализации продуктов в магазинах по адресам: г. Барнаул, ул. Лазурная, 3, ул. Э.Алексеевой хранение их не осуществлялось.

Управление возражает против удовлетворения апелляционной жалобы согласно отзыву.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не явились.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 3 статьи 266 АПК РФ счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие участников процесса.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения от 27.01.2020 N 287 Управлением в отношении ООО "Розница К-1" проведена внеплановая выездная проверка с целью проверки исполнения им ранее выданного предписания об устранении выявленных нарушений технических регламентов от 13.08.2019 N 05/429, срок исполнения которого истек 16.01.2020. Указанное предписание не обжаловалось.

По результатам проверки составлен акт от 26.02.2020 N 05/079661, в котором отражены нарушения, указывающие на неисполнение предписания в полном объеме, выдано новое предписание об устранении нарушений требований технических регламентов от 26.02.2020 N 05/96.

Обществом нарушены части 7,12, пункт 9 части 3 статьи 10, пункт 4 части 2 статьи 14 ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции". В магазинах расположенных по адресам: г. Барнаул, ул. Лазурная 3, ул. Эмилии Алексеевой, 76, мкр. Новосиликатный, ул. Новосибирская 11а заявитель обязан соблюдать условия хранения и реализации пищевой продукции, постоянно поддерживать соблюдение сотрудниками отдела по изготовлению и реализации мучных кулинарных изделий правил личной гигиены согласно требованиям ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции".

Общество, полагая, что указанное предписание незаконно, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований, предусмотренных частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 АПК РФ и необходимых для признании незаконным и отмены предписания.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с частью 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ бремя доказывания законности и обоснованности оспариваемого акта возлагается на орган, его принявший.

В силу статьи 65 АПК РФ заявитель не освобожден от доказывания обстоятельств нарушения прав и законных интересов оспариваемым ненормативным правовым актом.

Пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона N 294-ФЗ предусматривает, что в случае выявления при проведении проверки нарушений юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводившие проверку, в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, обязаны выдать предписание юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения.

Из указанных норм следует, что обязательным условием выдачи любого предписания является установленный в ходе проверки факт нарушения проверяемым лицом требований законодательства.

При этом предписание должно содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для них в силу закона, а сами требования должны быть реально исполнимы.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность.

Выданное предписание не должно носить признаков формального выполнения требований. При этом содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования, изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

Согласно части 4 статьи 12 Федерального закона N 294-ФЗ выездная проверка начинается с предъявления служебного удостоверения должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, обязательного ознакомления руководителя или иного должностного лица юридического лица, индивидуального предпринимателя, его уполномоченного представителя с распоряжением или приказом руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля о назначении выездной проверки и с полномочиями проводящих выездную проверку лиц, а также с целями, задачами, основаниями проведения выездной проверки, видами и объемом мероприятий по контролю, составом экспертов, представителями экспертных организаций, привлекаемых к выездной проверке, со сроками и с условиями ее проведения.

Согласно части 1 статьи 25 Федерального закона N 294-ФЗ при проведении проверок юридические лица обязаны обеспечить присутствие руководителей, иных должностных лиц или уполномоченных представителей юридических лиц.

Таким образом, при проведении проверки в отношении юридического лица может присутствовать любое должностное лицо юридического лица.

Проверка проводилась в присутствии уполномоченных обществом лиц на основании доверенностей, что подтверждается подписями указанных лиц в приложении к распоряжению, акте проверки, а также представленными обществом доверенностями, что подтверждается актом проверки.

Факт трудовых отношений свидетельствует об их деятельности в интересах работодателя, в связи с чем участие в проверке управляющего магазином N 95 ООО "Розница К-1" Кондратенко Т.Н. и старшего специалиста дирекции по сохранности собственности ООО "Розница К-1" Кучерова А.А. соответствует требованию участия в проверке уполномоченного представителя юридического лица.

На основании изложенного судом первой инстанции правомерно отклонены доводы подателя жалобы о том, что в нарушение статьи 12 Федерального закона N 294- ФЗ, пунктов 48-51 Административного регламента, проверка проведена без ознакомления проверяемого лица с распоряжением о проведении проверки без участия (присутствия) руководителя ООО "Розница К-1" либо уполномоченного представителя с наделенными полномочиями на участие в проверке; "УО" полномочиями на участие при проведении проверок не наделены руководителем заявителя, отсутствует документация, подтверждающая их полномочия, приказы на работу, должностные инструкции, доверенности либо иная документация, позволяющая сделать вывод о том, что указанные лица правомочны выступать от имени ООО "Розница К-1".

Относительно нарушения в части непредставления акта проверки общество указывает, что согласно уведомлению представитель общества явился для ознакомления с актом проверки и его получением 26.02.2020, однако в нарушение требований части 4 статьи 16 Федерального закона N 294-ФЗ акт проверки не вручен представителю, лишь 28.02.2020 административный орган вручил акт проверки. В обоснование довода общество ссылается на постановление мирового судьи судебного участка N1 Железнодорожного района г. Барнаула от 15.04.2020 по делу N5-137/2020.

Согласно части 4 статьи 16 Федерального закона N 294-ФЗ акт проверки оформляется непосредственно после ее завершения в двух экземплярах, один из которых с копиями приложений вручается руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю юридического лица, индивидуальному предпринимателю, его уполномоченному представителю по расписку об ознакомлении либо об отказе в ознакомлении с актом проверки, случае отсутствия руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя, его уполномоченного представителя, а также в случае отказа проверяемого лица дать расписку об ознакомлении либо об отказе в ознакомлении с актом проверки акт направляется заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении, которое приобщается к экземпляру акта проверки, хранящемуся в деле органа государственного контроля (надзора) или органа муниципального контроля.

Акт проверки составлен 26.02.2020 (в последний день срока проведения проверки, установленного распоряжением) в двух экземплярах.

Актом проверки общество и представители общества, присутствовавшие при проведении проверки, приглашены в Управление на 26.02.2020 к 15.00, что подтверждается уведомлением и телефонограммами. В назначенное время в Управление явились 20 представителей общества, присутствовавших при проведении проверки, а также представитель общества Числавлева Н.Е., уполномоченная на получение акта проверки.

Представитель общества Числавлева Н.Е. отказалась ожидать окончания ознакомления с актом всех представителей общества, присутствовавших при проведении проверки, аргументируя отказ необходимостью ее присутствия в судебном заседании арбитражного суда. У иных представителей общества, явившихся в Управление для ознакомления с актом проверки, полномочия на получение акта отсутствовали.

Акт проверки с приложениями вручен обществу нарочно 28.02.2020 в 9 час. 18 мин., о чем имеется подпись делопроизводителя Хлыновской Г.В. на сопроводительном письме от 27.02.2020 за исх. N 22-00-05/36-2096-2020.

Федеральный закон N 294-ФЗ не содержит требования относительно срока вручения акта проверки, равно как и не относит вручение акта не в день его составления к грубым нарушениям требований, предусмотренных частью 2 статьи 20 указанного закона.

Отсутствие в предписании конкретных действий, подлежащих совершению в целях устранения (прекращения) нарушений, не затрагивает права и законные интересы Общества, поскольку предоставляет ему возможность самостоятельно избрать для себя способы устранения нарушений, указанных в предписании нормативных правовых актов.

Управление не вправе указывать хозяйствующему субъекту перечень и последовательность действий, которые последний должен совершить в целях устранения нарушения, поскольку, в противном случае, административный орган может быть уличен во вмешательстве в деятельность негосударственного субъекта и в выходе за пределы своих полномочий. Хозяйствующий субъект может найти более эффективный и дешевый способ устранения нарушения либо в целом отказаться от осуществления той деятельности, с ведением которой связано нарушение, и принять иные меры, которые орган не сможет предусмотреть.

В связи с чем судом первой инстанции правомерно отклонены доводы общества о том, что оспариваемое предписание не отвечает принципам определенности и исполнимости: не содержит мероприятия по устранению нарушений требований санитарного законодательства, то есть является недоступным для исполнения, нарушает права и законные интересы общества, в связи с чем не может быть признано законным.

Не соглашаясь с нарушениями, выявленными в ходе внеплановой проверки, общество дополнительно представлено заключение специалистов N 0203-20-04-113, акты от 14.02.2020, 17.02.2020, приказ б/н от 13.08.2019.

Экспертиза, по результатам которой выдано заключение специалистов N 0203-20-04-113, проведена в период с 02.04.2020 по 27.05.2020, фотофиксация объекта исследования (магазин "Мария-Ра" по адресу: г. Барнаул, мкр. Новосиликатный, ул.Новосибирская, 11 А) осуществлялась 21.04.2020.

На фото N 9-12 зафиксировано наличие санитарно-- технического оборудования - керамической раковины. При этом факт наличия на момент проведения проверки (12.02.2020) данного санитарно-технического оборудования (раковины) опровергается материалами проверки, а именно фототаблицей к акту проверки (фото N 6).

Само по себе издание приказа от 13.08.2019 N б/н не может свидетельствовать о наличии санитарно-технического оборудования (раковины).

Экспертиза, проведенная по истечении более 2-х месяцев (фотофиксация) с момента проверки, а также издание приказа не могут быть признаны надлежащим доказательством и свидетельствовать об отсутствии нарушения со стороны общества на момент проверки.

Факт нарушения температурного режима при хранении и реализации алкогольной и рыбной продукции в магазинах, расположенных по адресам: г. Барнаул, ул. Лазурная, 3 и ул. Э.Алексеевой, 76 подтверждается произведенными в ходе проверки измерениями термометром лабораторным электронным JIT-ЗОО заводской N 807740, свидетельство о поверке oт 31.10.2019 N 301193, действительно до 30.10.2020.

Показания устройств магазинов для измерения температуры также подтверждают факт несоблюдения обществом температурного режима, установленного изготовителями. Так, в магазине (г. Барнаул, ул. Лазурная, 3) алкогольная продукция хранилась при температуре выше 20 С, вместо установленной изготовителем от 5 до 20 С, в магазине (г. Барнаул, ул.Э.Алексеевой, 76) рыбная продукция хранилась при температуре -13.11 C, вместо установленной изготовителем не выше минус 18 С.

Данные обстоятельства подтверждаются материалами дела (фототаблица к акту проверки), также объяснением представителя общества Чайковской Е.Л.

Довод общества об отсутствии нарушений технических регламентов является несостоятельным.

Доводы общества о нарушении Управлением предельных сроков проверки апелляционной коллегией отклоняются как основанные на неверном толковании норм права.

В силу части 1 статьи 14 Федерального закона N 294-ФЗ проверка проводится на основании распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля.

Срок проведения каждой из предусмотренных статьями 11 и 12 данного Закона проверок (документарных и выездных), не может превышать двадцать рабочих дней.

В отношении юридического лица, которое осуществляет свою деятельность на территориях нескольких субъектов Российской Федерации, срок проведения каждой из предусмотренных статьями 11 и 12 Федерального закона N 294-ФЗ проверок, устанавливается отдельно по каждому филиалу, представительству, обособленному структурному подразделению юридического лица, при этом общий срок проведения проверки не может превышать шестьдесят рабочих дней (части 1 и 4 статьи 13 Закона).

Вопреки позиции общества, Федеральный закон N 294-ФЗ не ограничивает количество и общий срок проводимых контролирующими органами в отношении одного юридического лица внеплановых проверок и не регламентирует их периодичность (в отличие от плановых), устанавливая лишь предельную продолжительность одной такой проверки; применение в рассматриваемом случае положений части 2 статьи 9 Федерального закона N 294-ФЗ, а также указанного в части 4 статьи 13 Закона шестидесятидневного срока к совокупности проведенных территориальными органами Роспотребнадзора внеплановых проверок структурных подразделений общества неправомерно.

Иное толкование может привести к тому, что уполномоченные органы будут лишены возможности проводить внеплановые проверки в отношении организаций, имеющих подразделения на территории всей Российской Федерации, по обращениям граждан, поступившим после апреля текущего года, поскольку к указанному времени совокупный сроки проверок (плановых и внеплановых) в отношении подразделений на территории всех субъектов Российской Федерации могут быть исчерпаны. Такое положение не будет отвечать целям и задачам Федерального закона N 294-ФЗ и не будет обеспечивать защиту здоровья и жизни граждан.

Из материалов дела следует, что срок проведения данной проверки соблюден.

При таких обстоятельствах, у апелляционного суда не имеется правовых оснований для выводов о грубом нарушении Управлением требований Федерального закона N 294-ФЗ (превышении установленного срока проведения проверки) и невозможности использования полученных им в ходе этой проверки доказательств в рамках административного дела.

Таким образом, Управлением в ходе производства по делу об административном правонарушении нарушений норм действующего законодательства не допущено, предписание об устранении нарушений, выданное в адрес ООО "Розница К-1", является законным и обоснованным.

В целом доводы апелляционной жалобы повторяют позицию по делу, не опровергают выводы суда первой инстанции, положенные в основу принятого решения, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Алтайского края от 27 октября 2020 года по делу N А03-5907/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Розница К-1" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

К.Д. Логачев Т.В. Павлюк