Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2021 г. N 05АП-8312/20 по делу N А51-9255/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 29 апреля 2021 г. N Ф03-2101/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

29 января 2021 г.

Дело N А51-9255/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 января 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей Л.А. Бессчасной, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Приморский центр микрохирургии глаза",

апелляционное производство N 05АП-8312/2020

на решение от 12.11.2020

судьи Андросовой Е.И.

по делу N А51-9255/2020 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" (ИНН 2540174848, ОГРН 1112540007546)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

о признании незаконным решения N 2581/06 от 02.04.2020 об отказе в возбуждении дела,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Приморский центр микрохирургии глаза" (ИНН 2537066641, ОГРН 1102537000235),

при участии: лица, участвующие в деле, не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - управление, УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган) о признании незаконным решения N 2581/06 от 02.04.2020 об отказе в возбуждении дела.

Решением от 12.11.2020 суд первой инстанции признал незаконным решение УФАС по Приморскому краю N 2581/06 от 02.04.2020 об отказе в возбуждении дела как несоответствующее положениям Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" обжаловало его в порядке апелляционного производства.

В обоснование своей позиции заявитель жалобы приводит доводы, аналогичные, заявленным в суде первой инстанции. Так, в рамках заключённого договора между третьим лицом и ООО "Премьер" от 14.11.2018 с учётом дополнительного соглашения N 09 от 07.02.2020 исполнителем был изготовлен макет, на котором размещалась реклама. Однако, макет, который согласовывал заказчик при размещении рекламы ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" отличается от предлагаемого изображения. В ответ на запрос заказчика ООО "Премьер" сообщило, что баннер размещён без слова "номинация", но 21.02.2020 демонтирован и размещён новый баннер верного содержания. Однако осмотр нотариусом Новоселовой О.В. был оформлен 22.02.2020 года о наличии на улицах г. Владивосток баннера без слова "номинация", что не соответствует данным, предоставленным от рекламного агентства. Фактически на момент составления отчета об осмотре рекламных конструкций, там уже размещался баннер с корректированным содержанием, а именно с наличием в верхнем левом углу слова "номинация". Использование фразы "Лучшая медицинская организация" подтверждается имеющимися в деле сертификатами.

Считает, что использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например, путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение, что согласуется с позицией Пленума ВАС РФ N 58, подкреплённой имеющимися сертификатами, в связи с чем использование слова "лучший" является обоснованным и не противоречащим нормам закона и не вводящим в заблуждение потенциальных потребителей.

От заявителя поступил письменный отзыв, в котором общество возразило по доводам жалобы, сославшись на законность и обоснованность вынесенного решения.

Антимонопольный орган в представленном отзыве поддержал позицию апеллянта, настаивал на отмене решения суда, также просил провести судебное заседание в отсутствие своего представителя.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своих представителей не направили. В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

В Приморское УФАС России поступило обращение ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" (вх. N 1678 от 10.03.2020) с приложенным фотоматериалом о проведении проверки по факту распространения ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" ненадлежащей рекламы, нарушающей положения Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ.

Факт размещения ООО "ПЦМГ" рекламных продуктов к обозрению неопределенного круга потенциальных потребителей подтверждается протоколом осмотра доказательств от 22.02.2020 N 25АА 2923387, заверенным Новоселовой О.В. врио нотариуса Владивостокского нотариального округа Гонченко Е.В. и зарегистрированным в реестре за N 25/101-н/25-2020-4-31.

На наружной рекламе ООО "Приморский центр микрохирургии глаза", расположенной на рекламных щитах в районе дома 26 по Партизанскому проспекту г. Владивостока и дома 10Б по ул. Аллилуева г. Владивостока содержится надпись "Центр современной офтальмологии Лучшая медицинская организация* лечение глазных болезней: катаракта, глаукома, отслойка сетчатки, указан адрес, телефон офтальмолога, ниже мелким шрифтом указано: "ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" Национальный сертификат "Лучшее предприятие года - 2019", номинация "Лучшая медицинская организация".

Приморским УФАС России был направлен запрос от 16.03.2020 N 1998/06 о предоставлении сведений и документов, подтверждающих участие ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" в конкурсах/мероприятиях по номинациям "Лучшее предприятие года 2019", "Лучшая медицинская организация", а также о предоставлении сертификатов/наград ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" по указанным номинациям.

24.03.2020 ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" в ответ на запрос представило документы, подтверждающие, по их мнению, участие ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" в мероприятии по номинации "Лучшая медицинская организация", уточнив, что ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" получило национальный сертификат как "Лучшее предприятие отрасли 2019" в номинации "Лучшая медицинская организация", ОКВЭД 86, в связи с чем принято решение об использовании данного сертификата в рекламной кампании общества. Также ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" представило сертификаты по данной номинации.

В связи с наличием у ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" сертификатов, подтверждающих участия в номинациях "Лучшая медицинская организация", а также "Предприятие года - 2019", руководствуясь положением пункта 3.18 Административного регламента, Приморское УФАС России вынесло решение, оформленное письмом от 02.04.2020 N 2581/06, об отказе обществу с ограниченной ответственностью "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" в возбуждении дела по его заявлению о нарушении ФЗ "О рекламе", в связи с отсутствием признаков его нарушения.

Заявитель, полагая, что данное решение не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзывах на неё, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, судебная коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционная жалоба не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 4 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N38-ФЗ) отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действовал в пределах установленных полномочий.

К отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, применяются положения Закона о рекламе.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 Закона о рекламе).

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3); надлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 Закона о рекламе).

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 Закона о рекламе).

Рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6 Закона о рекламе).

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 Закона о рекламе).

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона N 38-ФЗ).

Пунктом 2 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ установлено, что недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (часть 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ).

Пунктом 6 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частями 2 - 8 статьи 5, статьями 28 - 30.1 настоящего Федерального закона.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Закона N 38-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Целью рекламы является не просто продвижение соответствующего товара (работы, услуги), а доведение до потребителя всех необходимых сведений, способных вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования. Недостаточная информированность потребителя обо всех условиях рекламируемого товара (работы, услуги), имеющая место в силу недобросовестного поведения организации, предоставляющей услуги или реализующей товар, приведет к неоправданным ожиданиям названного лица, прежде всего, в отношении сделки, которую он намерен заключить. Закон не предъявляет требования указать всю существенную информацию, но обязывает формировать у ее потребителя правильное (достоверное) восприятие о соответствующей продукции (товаре, услуге).

Сообщая потребителям не соответствующие действительности сведения, недобросовестная, недостоверная, неэтичная реклама способна ввести их в заблуждение и нарушить охраняемые законом права или интересы. И наиболее распространенным способом получения необоснованных преимуществ в предпринимательской деятельности выступает ненадлежащая реклама, которая вводит потребителей в заблуждение или причиняет ущерб конкурентам.

Рекламное послание формирует интерес к товару или услуге и направлено на формирование у потребителей желания ими воспользоваться. Поэтому существенной является информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителя такой рекламой. Отсутствие в рекламе существенной части информации приводит к искажению рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым товаром или видом услуг.

В целом вводящая в заблуждение реклама может формально являться достоверной, но поскольку рекламодатель умалчивает об отдельных характеристиках рекламируемого товара, условиях его приобретения, у потребителя складывается искаженное представление о его потребительских свойствах, условиях использования, предназначении.

При оценке рекламы на предмет введения в заблуждение учитывается субъективное восприятие сообщенных ею сведений. Определяющим в этом случае является не то, что имел в виду рекламодатель, и не то, насколько сообщенные сведения соответствуют истине, а лишь их восприятие потребителями.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенными в пункте 29 Постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", при рассмотрении дел о признании рекламы недостоверной судам необходимо исходить из следующего.

Информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например, путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

По материалам дела, судом установлено, что решение об отказе в возбуждении дела о нарушении законодательства о рекламе антимонопольным органом мотивировано наличием у ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" сертификатов, подтверждающих его участие в номинациях "Лучшая медицинская организация", а также "Предприятие года - 2019".

Оценив национальный сертификат "Предприятие года 2019", суд первой инстанции обоснованно указал, что в нем содержится лишь надпись "Предприятие года 2019", при этом в данном сертификате отсутствует слово "лучший". Следовательно, данный сертификат не может быть признан доказательством того, что ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" является лучшей организацией по какому-либо критерию.

При этом, антимонопольным органом не дана оценка данному сертификату, не проверено, в том числе с использованием общедоступных информационных ресурсов, существование организаций, чьи печати поставлены на сертификате, и их полномочия, а также то обстоятельство, выдан ли данный сертификат по результатам реального сравнительного исследования медицинской деятельности рекламодателя, либо изготовлен неустановленными лицами в графическом редакторе на компьютере на основе макетов бланков, размещенных в сети Интернет.

В отношении национального сертификата "Лучшее предприятие отрасли 2019" в номинации "Лучшая медицинская организация", то судом установлено, что в сертификате имеется надпись "Лучшее предприятие отрасли 2019" в номинации "Лучшая медицинская организация" Общество с ограниченной ответственностью "Приморский Центр Микрохирургии Глаза". Данный сертификат выдан ООО "Центр Аналитических Исследований" (ООО "ЦАИ"), которое подготовило экспертносравнительный анализ ООО "Приморский центр микрохирургии глаза", размещенный на официальном сайте данной организации (https://analitcentr.ru/). По итогам экспертной оценки финансово-экономических показателей ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" и отрасли (ОКВЭД 86) общество отнесено к числу рекомендованных и по итогу ранжирования вошла в Рейтинг надежных партнеров. Экспертный анализ был проведен среди 1189 компаний отрасли и предприятий региона "Дальневосточный федеральный округ".

При этом, как правомерно отмечено судом первой инстанции, в данном анализе отсутствует какое-либо упоминание о признании ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" лучшей организацией по какому-либо критерию. Единственный вывод о том, что результат исследования может свидетельствовать о надежности и приоритетности организации при сотрудничестве, в рассматриваемом случае не является категоричным.

Кроме того, изготовление частными компаниями от своего имени документов, в названии которых имеется словосочетание "национальный сертификат", вводит в заблуждение потребителей рекламы.

Согласно толковому словарю Ожегова С.И. понятие "национальный" имеет значение государственный, а понятие "сертификат" - официальное письменное удостоверение о чём-нибудь (например, документ, удостоверяющий качество товара). Таким образом, "национальный сертификат" воспринимается по смысловому значению как официальный государственный документ, удостоверяющий содержащуюся в нем информацию. Однако, данный документ выдан частной компанией, а не государственной, следовательно, не может подтверждать от имени государства признание ООО "ПЦМГ" лучшим предприятием. Доказательств того, что частные компании - ООО "Центр Аналитических Исследований" и ООО "Межотраслевая рейтинговая компания" уполномочены от имени государства выдавать какие-либо сертификаты, в материалы дела не представлено.

Довод третьего лица, повторно заявленный в суде апелляционной инстанции, о том, что макет, который согласовывал заказчик при размещении рекламы ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" отличается от предлагаемого изображения и что произошла техническая ошибка, в связи с чем был размещен баннер без слова "номинация", но 21.02.2020 согласно фотоотчету он был демонтирован на рекламный макет верного содержания, судом правомерно отклонён как противоречащий протоколу осмотра доказательств от 22.02.2020 N 25АА 2923387, заверенному нотариусом и зарегистрированному в реестре за N 25/101-н/25-2020-4-31.

Таким образом, оценив спорную рекламу с позиции ее потребителей, согласно имеющимся в деле материалам судебная коллегия соглашается с судом первой инстанции, что указанное в рекламе ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" утверждение "Лучшая медицинская организация" не соответствует действительности и вводит потенциальных потребителей рекламы в заблуждение относительно заявленного превосходства ООО "Приморский центр микрохирургии глаза", поскольку не подтверждается соответствующими доказательствами.

При таких обстоятельствах у антимонопольного органа имелись основания для возбуждения дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. При этом, антимонопольный орган имел возможность в силу пункта 28 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 508 от 17.08.2019 своевременно и в необходимом объеме запросить соответствующую информацию и документы (либо сведения об их отсутствии), однако предоставленным ему правом в полном объеме не воспользовался.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции правомерно признал оспариваемое решение управления незаконным.

Таким образом, судебная коллегия, изучив апелляционную жалобу, приходит к выводу, что доводы подателя жалобы, были предметом исследования арбитражного суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку, по существу направлены на переоценку выводов суда, не опровергая их, сводятся к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, в связи с чем не могут быть приняты в качестве оснований для отмены решения суда.

Арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у апелляционного суда, располагающего такими же доказательствами по делу, что и суд первой инстанции, отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1500 рублей относится на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 12.11.2020 по делу N А51-9255/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Л.А. Бессчасная А.В. Пяткова