Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2021 г. N 09АП-76523/20

г. Москва

29 января 2021 г.

Дело N А40-285313/19

Резолютивная часть постановления объявлена "27" января 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "29" января 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.В. Бодровой, Е.Е. Кузнецовой

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Глоубал майнд групп"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 ноября 2020 года по делу N А40-285313/19

по иску ООО "ЭндиЗайн"

к ООО "Глоубал майнд групп"

о взыскании денежных средств

от истца: Аганесян А.Л. - дов. от 31.05.2020

от ответчика: Лощинина В.В. - дов. от 22.01.2020

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЭндиЗайн" обратилось с исковым заявлением к ООО "ГМГ" о взыскании 1.265.187 руб. 48 коп. задолженности, 97.419 руб. 44 коп. пени по договору N Э311/01-2019 от 11.01.2019.

Решением суда от 16.11.2020 г. взысканы с ООО "Глоубал майнд груп" в пользу ООО "ЭндиЗайн" 1 265 187 руб. 48 коп. задолженности, 97 419 руб. 44 коп. процентов и 26 626 руб. 00 коп. расходов по уплате госпошлины.

ООО "Глоубал майнд групп", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, принятым с нарушением норм материального права, при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что сторонами не было согласовано выполнение дополнительных работ.

Также заявитель жалобы указывает на недоказанность истцом факта надлежащего выполнения работ, предусмотренных договором.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, 11.01.2019 между ООО "ЭндиЗайн" (подрядчик) и ООО "ГМГ" (заказчик) заключен договор подряда N Э311/01-2019.

В соответствии с условиями договора заказчик дает, а подрядчик принимает на себя обязательства по демонтажу строительным работам, благоустройству и размещению торгового оборудования, согласно технического задания (Приложение N 1 к настоящему договору) на объекте по адресу: город Москва, Парк им. Горького "Нескучный сад".

Пунктом 2.1. договора подряда установлено, что подрядчик обязуется выполнить все обусловленные настоящим договором работы и сдать их заказчику, либо его уполномоченным представителям, в течение десяти рабочих дней, с момента с момента поступления предоплаты, согласно п. 4.1. договора.

Пунктом 4.1. договора подряда установлена стоимость работ и материалов по договору в размере 900 000 рублей.

Пунктом 4.3. договора подряда предусмотрено, что оплата производится поэтапно: 50% предоплата, 30% при готовности объекта для установки торгового оборудования, но перед установкой производимого торгового оборудования, 20% в течении пяти рабочих дней после окончания монтажных и отладочных работ и подписании акта сдачи-приемки выполненных работ.

В соответствии с п. 4.3. договора подряда ответчик произвел оплату авансового платежа в размере 450 000 руб. платежным поручением N 4 от 21.01.2019.

В обоснование иска истец указал, что в соответствии с условиями договора своевременно и в полном объеме выполнило работы на общую сумму 900.000 руб., дополнительные работы на сумму 815.187 руб. 48 коп., ООО "ГМГ", в свою очередь, акты выполненных работ не подписало, выполненные работы в полном объеме не оплатило.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик заявил о том, что работы выполнены некачественно.

В целях объективного и всестороннего рассмотрения спора суд назначил проведение по делу судебной экспертизы.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. При этом суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Суд первой инстанции, оценив заключение эксперта в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, в порядке ст.71 АПК РФ по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, пришел к выводу о том, что представленное заключение эксперта является достаточно ясным и полным, в котором содержатся ответы на поставленные перед экспертом вопросы, со ссылкой на документы, которыми он руководствовался.

Проведение экспертизы было поручено ООО Экспертная компания "Аксиома".

Перед экспертами были поставлены вопросы:

определить объем и стоимость выполненных работ на объекте - нестационарный торговый объект вида "павильон", расположенный по адресу: г. Москва, ул.Крымский вал, д.9 (НТО N 246 Нескучный сад) условиям договора N Э311/01-2019 от 11.01.2019, актам выполненных работ по форме КС-2 N 0000-00107 и N 0000-000102 от 28.02.2019,

определить качественно ли выполнены работы на объекте - нестационарный торговый объект вида "павильон", расположенный по адресу: г. Москва, ул.Крымский вал, д.9 (НТО N 246 Нескучный сад) условиям договора N Э311/01-2019 от 11.01.2019, требованиям строительно-монтажных норм правил.

Если работы на объекте - нестационарный торговый объект вида "павильон", расположенный по адресу: г. Москва, ул. Крымский вал, д.9 (НТО N 246 Нескучный сад выполнены некачественно, установить сумму их устранения.

Согласно экспертному заключению, учитывая, что в договоре N Э311/01-2019 на строительно-монтажные работы от 11.01.2019 нет конкретного объема, акты выполненных работ КС-2 - односторонние и работы, указанные в нем не подтверждается исполнительной документацией (актами освидетельствования скрытых работ, исполнительными схемами, сертификатами). Таким образом, достоверно определить объемы и стоимость выполненных работ на объекте нестационарный торговый объект вида "павильон", расположенный по адресу: г. Москва, ул. Крымский вал, д.9 (НТО N 246 Нескучный сад), согласно условиям договора - NЭ3 11/01-2019 от 11.01.2019, актам выполненных работ по форме КС-2 N0000-00107 и N0000-000102 от 28.02.2019 не представляется возможным.

В условиях договора N Э311/01-2019 на строительно-монтажные работы от 11.01.2019 не установлен перечень и объем работ, который был выполнен ООО "ЭндиЗайн" на объекте нестационарный торговый объект вида "павильон", расположенный по адресу: г. Москва, ул. Крымский вал, д.9 (НТО N 246 Нескучный сад).

Таким образом, в отсутствие перечня и объемов работ, указанном в условиях договора N Э311/01-2019 от 11.01.2019 и выполненных ООО "ЭндиЗайн", ответить достоверно о качестве выполненных работ не представляется возможным.

Как указал суд в решении, в экспертном заключении соблюдены базовые принципы судебно-экспертной деятельности, то есть принципы научной обоснованности, полноты, всесторонности и объективности исследований, установленные ст. 8 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ.

Ввиду отсутствия сомнений в обоснованности заключения экспертизы, а также отсутствия противоречий в выводах экспертов, суд первой инстанции признал указанное заключение экспертов надлежащим доказательством.

В силу п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п.п. 1 и 4 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, ст. 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 п. 4 ст. 753 ГК РФ).

Согласно ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

Как указал суд в решении, каких-либо доказательств фактического неисполнения спорных работ либо их выполнение иными лицами заказчиком в материалы дела не представлено, фактическое выполнение спорных работ подтверждается совокупностью представленных в дело доказательств, в том числе выводами проведенной по делу судебной экспертизы.

Дополнительные работы выполнены подрядчиком на сумму 815.187 руб. 48 коп.

В соответствии с п. 4.2 договора все переделки, переносы, замена материалов и оборудования, возникшие в ходе проведения монтажных работ, оплачиваются заказчиком по дополнительному соглашению, дополнительным сметам.

Сопроводительным письмом исх. 03-07/1 от 03.07.2019 в адрес заказчика были направлены: дополнительное соглашение, акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 на сумму 815.187 руб. 48 коп., справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и счет-фактура на выполненные дополнительные работы.

Однако, как установлено судом первой инстанции, обязательства по оплате выполненных и фактически принятых работ заказчиком исполнены не были.

В ст. 709, п. 3 ст. 743 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 п. 3 ст. 743 ГК РФ).

При этом п. 4 ст. 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

Таким образом, подрядчик, выполняя работы по договору, вправе претендовать на оплату дополнительно выполненных работ при соблюдении условий, предусмотренных законом.

Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (п. 5 ст. 709 ГК РФ).

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в особых случаях (когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам) (п. 5 ст. 743 ГК РФ).

Как указал суд в решении, отсутствие заключенного между сторонами дополнительного соглашения об увеличении цены контракта не свидетельствует о недостижении сторонами согласия относительно данного условия. Напротив, фактическими обстоятельствами, связанными с изменениями требований к объекту, а также поведением обеих сторон договора, подтверждается факт согласования сторонами дополнительного объема работ.

Суд первой инстанции посчитал, что ответчик имел возможность при должной осмотрительности и заботливости дать подрядчику мотивированный отказ на представленные предложения о проведении дополнительных работ, однако указанного не произвел, отказа от исполнения контракта не заявил.

Доказательств, свидетельствующих о том, что результат выполненных подрядчиком дополнительных работ не представляет для заказчика интереса, не имеет потребительской ценности, фактически не использован и не может быть использован для целей, указанных в договоре, ответчиком не представлено. В соответствии с нормами гражданского законодательствами правоотношения сторон основываются на принципах возмездности и эквивалентности обмениваемых объектов гражданских прав и недопустимости неосновательного обогащения. Таким образом, как указал суд в решении, выполнение истцом дополнительных работ влечет за собой возникновение обязанности по оплате их стоимости в сумме 815.187 руб. 48 коп.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции посчитал исковые требования истца обоснованными, правомерными и подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Поскольку доказательств оплаты задолженности в размере 1.265.187 руб. 48 коп. заказчиком не представлено, требования о взыскании задолженности удовлетворены судом первой инстанции.

Кроме того, истец просил взыскать пени, предусмотренные п.5.2 договора за нарушение сроков, указанных с п.п. 4.2,4.3, 4.4 договора за каждый день задержки в размере 0,1% от невыплаченной суммы, но не более 10% от стоимости настоящего договора.

Размер пени судом проверен, признан правильным и соответствующим последствиям нарушения обязательства, в связи с чем, пени взысканы судом первой инстанции с ответчика.

Между тем, апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения требований истца в полном объеме, в связи со следующим.

Как указано выше, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности требования истца о взыскании стоимости дополнительных работ в размере 815 187 руб. 48 коп.

Между тем, как указано выше, в соответствии с п. 4.1. Договора стоимость работ и материалов по Договору согласована в размере 900 000 рублей.

В силу ч.4 ст. 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно ч. 5 ст. 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Статьей 743 ГК РФ установлено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (часть 3).

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (часть 4).

В нарушение вышеуказанных норм подрядчик своевременно не предупредил заказчика о необходимости в проведении дополнительных работ. Доказательств обратного истцом не представлено.

Как указано выше, сопроводительным письмом исх. 03-07/1 от 03.07.2019 в адрес заказчика были направлены: дополнительное соглашение, акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 на сумму 815.187 руб. 48 коп., справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и счет-фактура на выполненные дополнительные работы.

Таким образом, дополнительное соглашение на выполнение дополнительных работ было направлено ответчику только вместе с актом о приемке выполненных работ КС-2, то есть после выполнения работ.

Ссылка истца на п. 4.2 договора отклоняется апелляционным судом.

Согласно п. 4.2 договора все переделки, переносы, замена материалов и оборудования, возникшие в ходе проведения монтажных работ, оплачиваются Заказчиком по Дополнительному соглашению, дополнительным сметам.

Между тем, данное условие договора не освобождает подрядчика от обязанности, при выявлении необходимости выполнения дополнительных работ, согласовать такие работы до их выполнения, чего истцом сделано не было.

Учитывая изложенное, отсутствие со стороны ответчика мотивированного отказа от приемки дополнительных работ не является основанием для возложения на него обязанности по их оплате.

Также истцом не представлено доказательств необходимости немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что истцом не доказал правомерность и обоснованность требования о взыскании задолженности за дополнительные работы в размере 815 187 руб. 48 коп., в связи с чем в данное требование не подлежит удовлетворению.

В связи с отказом в удовлетворении требования о взыскании задолженности, также не подлежит удовлетворению требование истца о взыскании неустойки, начисленной за просрочку оплаты дополнительных работ, в размере 62 769 руб. 44 коп.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции в данной части подлежит изменению.

При этом апелляционный суд не усматривает оснований для изменения решения суда в остальной части, в связи со следующим.

Как указано выше, истец указал на то, что им выполнены работы, предусмотренные договором, на сумму 900 00 руб., и, с учетом произведенной ответчиком оплаты по договору в размере, задолженность ответчика составляет 450 000 руб., данная сумма взыскана судом первой инстанции.

Ответчик в обоснование доводов жалобы в данной части указал на то, что проведенной по делу судебной экспертизой не установлены объем, стоимость и качество выполненных истцом работ.

Действительно из поступившего в суд Экспертного заключения следует, что эксперты не дали конкретные ответы на поставленные судом вопросы.

При этом факт ненадлежащего выполнения истцом работ экспертами также не установлен.

Кроме того, апелляционный суд учитывает следующее.

Факт направления истцом ответчику акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 102 от 28.02.2019 г. на сумму 900 000 руб. подтверждается материалами дела.

Однако ответчик не направил в адрес истца мотивированный отказ от подписания акта.

В соответствии с п. 1 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Таким образом, ст. 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Учитывая изложенное, работы, указанные в акте N 102 от 28.02.2019 г., считаются принятыми ответчиком и подлежат оплате.

То обстоятельство, что указанный акт направлен спустя 4,5 месяца, на что ссылается заявитель жалобы, не является основанием для освобождения ответчика от оплаты работ, учитывая, что работы выполнены и акт направлен в период действия договора.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что требование истца о взыскании задолженности по договору в размере 450 000 руб. правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Также, учитывая наличие задолженности, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о взыскании неустойки за просрочку оплаты работ, предусмотренных договором, в размере 34 650 руб.

Доказательств явной несоразмерности суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком не представлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Расходы по оплате госпошлины подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 ноября 2020 года по делу N А40-285313/19 изменить.

Взыскать с ООО "Глоубал майнд групп" в пользу ООО "ЭндиЗайн" задолженность в размере 450 000 руб., пени в размере 34 650 руб., расходы по уплате госпошлины по иску в размере 9 470 руб.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО "ЭндиЗайн" в пользу ООО "Глоубал майнд групп" расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 1 932 руб. 96 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.В. Бодрова Е.Е. Кузнецова