Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2021 г. N 06АП-2170/20

г. Хабаровск

01 февраля 2021 г.

А73-23702/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 февраля 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Жолондзь Ж.В.

судей Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.

при участии в заседании:

представителя общества с ограниченной ответственностью "АврораИнжиниринг" Сулейманова Р.И. по доверенности от 23 октября 2020 года

представителя акционерного общества "Федеральная пассажирская компания" Паршиной Р.С. по доверенности от 9 декабря 2020 года N 407-Д

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АврораИнжиниринг"

на решение от 4 марта 2020 года

по делу N А73-23702/2019

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "АврораИнжиниринг"

к акционерному обществу "Федеральная пассажирская компания"

о взыскании 2 010 513, 75 рублей

установил: общество с ограниченной ответственностью "АврораИнжиниринг" обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу "Федеральная пассажирская компания" о взыскании 2 010 513, 75 рублей, составляющих основной долг в размере 1 907 508, 30 рублей, неустойку в размере 103 005, 45 рублей за периоды с 13 сентября 2019 года по 5 ноября 2019 года.

Истец уменьшил размер исковых требований до 1 468 069, 10 рублей, из которых долг составил 1 266 668, 77 рублей, неустойку 201 400, 33 рублей за период с 13 сентября 2019 года по 18 февраля 2020 года.

Уменьшение размера исковых требований принято судом.

Решением суда от 4 марта 2020 года в удовлетворении иска отказано.

Истец обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении иска. В обоснование указано неполное выяснение судом обстоятельств дела, необоснованный отказ суда в ходатайстве о назначении экспертизы, в результате чего истец лишен возможности доказать обстоятельства, на которых основаны исковые требования. Спорные работы не были учтены разработанной заказчиком технической документацией, однако являлись необходимыми для достижения положительного результата работ и работоспособности системы; ответчик фактически использует результат спорных работ по назначению, соответственно, результат имеет для ответчика потребительскую ценность.

Истцом заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы для проверки обоснованности его утверждения о том, что работы, в оплате которых ответчиком отказано, не являются дополнительными, их выполнение обусловлено необходимостью достижения цели договора, подтвердить фактическое выполнение работ и объем и стоимость.

Ответчик возражал против доводов апелляционной жалобы и против проведения судебной экспертизы.

Оснований для назначения судебной экспертизы судом первой инстанции не установлено, ходатайство отклонено по мотиву того, что заявленные истцом обстоятельства, требующие проверки, не входят в предмет доказывания по настоящему делу, следовательно, полученное заключение экспертизы не будет отвечать критерию относимости.

Частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайство о проведении экспертизы, в удовлетворении которого им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Закрепленное в указанной норме право лиц, участвующих в деле, ходатайствовать о назначении экспертизы является дополнительной процессуальной гарантией их конституционного права на судебную защиту, поскольку предоставляет возможность обосновать правомерность занимаемой ими позиции по делу в случае, когда для этого необходимы специальные знания в различных областях науки, техники, искусства, ремесла (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 17 ноября 2009 года N 1464-О-О).

В рассматриваемом споре возникшие между сторонами по делу разногласия представляется возможным разрешить только, применив специальные познания в области строительства. Заявленные истцом для проверки обстоятельства входят в предмет доказывания по данному делу в силу положений статьи 740, 743, 744 Гражданского кодекса Российской Федерации.

У истца отсутствует иная процессуальная возможность доказывания правомерности занимаемой им позиции по делу.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2020 года по делу N А73-23702/2019 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту консалтинговой компании "Арктур Эксперт" Киракосянц Светлане Юрьевне.

Производство по данному делу приостановлено на время проведения экспертизы.

Определением суда от 03 сентября 2020 года по ходатайству эксперта срок проведения экспертизы продлевался до 01 октября 2020 года.

Определением суда от 20 октября 2020 года срок проведения экспертизы продлевался до 15 ноября 2020 года.

Срок проведения экспертизы, установленный судом, истек.

Производство по делу приостановлено на срок проведения экспертизы.

Учитывая, что установленный судом срок проведения экспертизы истек, производство по делу возобновлено определением от 9 декабря 2020 года.

Экспертом суду представлено заключение от 30 ноября 2020 года N 035-С/2020.

После возобновления производства по делу истец заявил об отказе от иска в части долга в размере 370 939, 03 рублей и неустойки в размере 58 979, 31 рублей.

Согласно заявлению истца от 19 января 2020 года истец просит принять отказ от иска в части и взыскать с ответчика долг в размере 895 729, 74 рублей - в размере стоимости неоплаченных ответчиком спорных работ, определенном экспертом, неустойку в размере 142 421, 02 рублей за период просрочки с 13 сентября 2019 года по 18 февраля 2020 года, всего 1 038 150, 76 рублей.

Представитель ответчика заявил об отсутствии у ответчика возражений по заключению судебной экспертизы, вместе с тем настаивал на доводах отзыва и дополнительного отзыва на апелляционную жалобу, просил оставить обжалуемое решение суда без изменения как законное и обоснованное. В случае признания судом требований истца правомерными, ответчик просит суд о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и о снижении размера неустойки.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения суда.

20 июля 2018 года между ответчиком (заказчик) и истцом (подрядчик) заключен договор N 107-18/Ф(ДВСТ), из которого у подрядчика возникло обязательство выполнить по заданию заказчика строительно-монтажные работы по обустройству приточно-вытяжной вентиляции в ДОК ЛВЧД Владивосток для нужд Дальневосточного филиала заказчика в соответствии с рабочей документацией, утвержденной заказчиком, и сдать результат работ заказчику по актам.

Заказчик обязался принять и оплатить результат работ.

Согласно пункту 1.3 договора начальный срок выполнения работ определен моментом подписания договора, конечный срок - 30 ноября 2018 года.

В соответствии со Сводным сметным расчетом стоимости строительства на выполнение работ (приложение N 1) к настоящему договору и локальным сметам (приложения N 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12) цена работ определена в размере 43 092 752, 02 рубле (с учетом НДС), включает в себя все возможные расходы, строительные, монтажные, пуско-наладочные работы, в том числе затраты на оплату труда, оборудование, материалы и комплектующие, расходные материалы, запасные части, узлы, монтаж, демонтаж, накладные расходы, необходимая прибыль подрядчика, затраты, связанные с уплатой налогов, сборов и платежей в бюджеты всех уровней, а также транспортные, командировочные расходы и другие возможные расходы, которые возникнут или могут возникнуть в ходе выполнения работ.

Предусмотренные договором работы истцом выполнены, их результат передан заказчику по актам.

Актом от 14 июня 2019 года N 1 законченный строительством объект принят приемочной комиссией.

В ходе выполнения предусмотренных договором работ подрядчиком выявлены неучтенные технической документацией работы.

6 ноября 2018 года сторонами составлен комиссионный акт о видах и объемах выявленных неучтенных работах.

Подрядчиком на указанные в акте работы составлены локальные сметы N 00-02-0-00-01, N 00-02-0-00-02, N 00-02-0-00-03, N 00-02-0-00-04, определяющие их стоимость, которые представлены заказчику.

Отделом экспертизы проектно-сметной документации заказчика представленные подрядчиком сметы рассмотрены.

Сметы N 00-02-0-00-01, N 00-02-0-00-02 согласованы ответчиком, результат работ по ним принят и оплачен ответчиком в полном объеме.

После составления акта от 6 ноября 2018 года между сторонами согласовано выполнение работ на пропущенный раздел обустройства подпольного канала Пк-2, Пк-4 на сумму 356 139, 22 рублей, прокладке 149,3 кв. м неучтенных воздуховодов вентиляции Пв-1 на сумму 254 067, 93 рублей, что подтверждается локальными сметами в отношении указанных работ, согласованными ответчиком.

Выполненные истцом работы по подпольному каналу воздуховодов Пк-2, Пк-4 приняты ответчиком по актам N КС-2 от 29 декабря 2018 года N 28 на сумму 316 963 рублей, от 29 декабря 2018 года N 27 на сумму 226 120, 46 рублей.

Согласно акту приемки законченного строительством объекта формы N КС-14 от 14 июня 2019 года N 1 с приложением N 2 к акту (ведомость стоимости основных средств) стоимость фактически выполненных истцом и принятых ответчиком работ составила 34 629 841, 40 рублей.

Ответчиком приняты и оплачены работы на общую сумму 34 629 841, 40 рублей.

Согласно представленным истцом актам от 31 декабря 2018 года N 1-4 истцом также выполнены работы по обустройству приточно-вытяжной вентиляции ДО ЛВЧД Владивосток, неучтенные технической документацией, разработанной заказчиком, на общую сумму 1 907 508, 30 рублей, результат которых передан заказчику.

8 августа 2019 года и 13 сентября 2019 года повторно истец уведомил ответчика о выполнении указанных дополнительных работ, направил акты приемки выполненных работ формы N КС-2 от 31 декабря 2018 года N 1-4, справки формы N КС-3 от 31 декабря 2018 года NN 1-4, счета-фактуры для оплаты.

Результат данных работ ответчиком не принят и не оплачен, в результате между сторонами возник настоящий спор.

Отказывая истцу в иске, суд первой инстанции исходил из того, что цена договора является твердой, дополнительные соглашения по спорным видам, объемам, стоимости дополнительных работ не подписаны, доказательств согласования заказчиком увеличения твердой цены контракта по спорным работам и увеличения объема работ до их фактического выполнения суду не представлено.

Рассмотрев дело повторно, проведя судебную экспертизу, и дав оценку собранным по делу доказательствам, в том числе заключению судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции признал выводы суда ошибочными, сделанными без учета обстоятельств дела, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора.

В силу пунктов 1, 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену; договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В ходе выполнения работ, предусмотренных договором, истцом выявлена необходимость в проведении работ, неучтенных разработанной заказчиком технической документацией.

Выявленные неучтенные работы истцом выполнены, их результат передан заказчику по актам формы N КС-2 от 31 декабря 2018 года N 1-4. Их стоимость по актам 1 907 508, 30 рублей.

Заключением судебной экспертизы, выполненной на основании определения суда апелляционной инстанции от 15 июля 2020 года, установлены следующие обстоятельства.

Экспертом проведен осмотр объектов исследования (результата выполненных истцом по договору работ) с фиксацией их объемов и характеристик, в части работ по устройству подпольных каналов воздуховодов, дополнительному креплению воздуховодов к покрытию, подключению системы отопления вентиляционных установок к системе водоснабжения, подключению датчиков вентиляционных установок к распределительным щитам.

В результате осмотра и сопоставления объемов и видов работ, указанных в актах формы N КС-2 от 31 декабря 2018 года NN 1-4, и фактически выполненных работ, а также с учетом выполненных и принятых заказчиком работ по актам формы N КС-2 NN 1-30, экспертом сформирован перечень фактически выполненных дополнительных работ и определена их стоимость - приведен в столбцах 2 и 5 таблицы 2, а также в графах 3 и 4 локальных сметных расчетов (NN 1-4 Приложений к заключению).

Стоимость фактически выполненных истцом дополнительных работ составила 895 729, 74 рублей.

Экспертом установлено, что исключение каждого из предусмотренных актами формы N КС-2 от 31 декабря 2018 года NN 1-4 вида работ приведет к отсутствию технической возможности эксплуатации и подключения вентиляционных установок, смонтированных в помещениях дробеструйно-окрасочного комплекса Владивосток по договору от 20 июля 2018 года N 107-18/Ф (ДВСТ). Таким образом, выполненные виды и объемы дополнительных работ являются необходимыми и достаточными для нормативного функционирования систем.

Экспертом также установлено, что результат выполненных истцом, в том числе спорных дополнительных работ, эксплуатируется заказчиком на вышеуказанном объекте в полном объеме.

Цена договора составила 43 092 752, 02 рублей, стоимость фактически выполненных работ - 34 629 841, 40 рублей, стоимость вышеуказанных спорных дополнительных работ - 895 729, 74 рублей, всего 35 525 571, 14 рублей.

Стоимость спорных дополнительных работ не превышает десяти процентов цены, как договора, так и фактически выполненных принятых заказчиком работ.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Согласно пункту 1 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

По результатам судебной экспертизы установлено, что без выполнения спорных работ достижение положительного для заказчика результата работ по договору не представлялось возможным.

В результате исследования и оценки заключения судебной экспертизы судом апелляционной инстанции установлено, что ответы на поставленные вопросы экспертом мотивированы, содержат нормативное обоснование и ссылку на исследованную доказательственную базу, процессуальных нарушений при проведении экспертизы не допущено, квалификация эксперта подтверждена документально и не вызывает сомнения.

Эксперт был предупрежден судом об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации о даче заведомо ложного заключения.

Принимая во внимание соответствие заключения судебной экспертизы требованиям закона, а также критериям относимости и достаточности, отсутствие доказательств, опровергающих выводы эксперта, суд апелляционной инстанции признал данное доказательство надлежащим.

При установленных обстоятельствах, учитывая, что стоимость спорных работ не превышает десяти процентов от цены договора, заказчик пользуется результатом работ, их результат неразрывно связан с результатом предусмотренных договором работ, судебная коллегия признает ответчика обязанным оплатить результат дополнительных работ.

Следовательно, исковое требование о взыскании стоимости дополнительных работ заявлено истцом правомерно, и подлежит удовлетворению на основании статей 309, 702, 711, 740, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Стоимость таких работ определена экспертом и составила 895 729, 74 рублей.

Возражения ответчика в этой части не приняты судебной коллегией, поскольку опровергаются собранными по делу доказательствами, и противоречат применимым нормам материального права.

Рассмотрев исковое требование истца в части неустойки, судом установлено, что истцом начислена неустойка в размере 142 421, 02 рублей за период просрочки с 13 сентября 2019 года по 18 февраля 2020 года.

Пунктом 6.4 договора предусмотрена ответственность заказчика за просрочку оплаты работ в виде неустойки в размере 0,1% от стоимости неоплаченных в срок работ за каждый день просрочки, но не более 7% от стоимости неоплаченных работ.

Начисленная истцом неустойка в размере 142 421, 02 рублей превышает установленный договором предел ответственности заказчика; 7% от стоимости неоплаченных работ составляет 62 701, 08 рублей (895 729, 74 рублей х 7%).

Учитывая установленный факт просрочки исполнения ответчиком обязательства по оплате работ, истец правомерно предъявил к взысканию договорную неустойку, которая подлежит взысканию с ответчика в размере 62 701, 08 рублей.

Рассмотрев довод ответчика о несоразмерности неустойки и об уменьшении ее размера по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции признает его несостоятельным по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Заявление о применении судом положений указанной статьи Кодекса может быть сделано ответчиком на любой стадии рассмотрения дела по правилам производства в суде первой инстанции до удаления суда в совещательную комнату.

В соответствии с пунктом 72 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции.

Таким образом, в силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательным условием для уменьшения неустойки, подлежащей взысканию с нарушившего обязательство лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, является наличие обоснованного заявления такого лица об уменьшении ее размера, сделанного при рассмотрении дела судом первой инстанции.

Ответчик является коммерческой организацией, преследующей извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности.

Следовательно, рассматривать вопрос об уменьшении размера договорной неустойки суд вправе только при наличии заявления ответчика об уменьшении ее размера, сделанного в суд первой инстанции.

Согласно материалам дела при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик не заявлял о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах вопрос о снижении размера взыскиваемой неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не подлежит рассмотрению судом апелляционной инстанции.

На основании совокупности изложенного обжалуемое решение суда подлежит отмене на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием нового судебного акта об удовлетворении иска в части - в размере 958 430, 82 рублей, составляющих долг в размере 895 729, 74 рублей, неустойку в размере 62 701, 08 рублей.

Отказ истца от иска в части долга в размере 370 939, 03 рублей и неустойки в размере 58 979, 31 рублей судом апелляционной инстанции принят, поскольку не нарушает прав и законных интересов третьих лиц, не противоречит закону. В этой части производство по делу подлежит прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Расходы истца на государственную пошлину по иску и по апелляционной жалобе, а также на судебную экспертизу подлежат распределению между сторонами пропорционально размеру удовлетворенного искового требования в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 4 марта 2020 года по делу N А73-23702/2019 отменить.

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "АврораИнжиниринг" от иска в части долга в размере 370 939, 03 рублей и неустойки в размере 58 979, 31 рублей.

Производство по делу в этой части прекратить.

Взыскать с акционерного общества "Федеральная пассажирская компания" в пользу общества с ограниченной ответственностью "АврораИнжиниринг" долг в размере 895 729, 74 рублей, неустойку в размере 62 701, 08 рублей, всего 958 430, 82 рублей, а также расходы на государственную пошлину по иску в размере 21 586 рублей, расходы на судебную экспертизу в размере 129 249,35 рублей, расходы на государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2 770 рублей.

В остальной части иска отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "АврораИнжиниринг" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по иску в размере 9 671 рубль.

Перечислить консалтинговой компании "Арктур Эксперт" с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 140 000 рублей, уплаченные платежным поручением от 8 июня 2020 года N 785892, за проведение судебной экспертизы, назначенной определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2020 года.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Ж.В. Жолондзь

Судьи

В.Г. Дроздова И.В. Иноземцев