Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2021 г. N 09АП-75380/20 по делу N А40-53208/2020

г. Москва

01 февраля 2021 г.

Дело N А40-53208/20

Резолютивная часть постановления объявлена "26" января 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "01" февраля 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка,

Судей: Е.В. Бодровой, Е.Е. Кузнецовой,

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Минобороны России на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.10.2020 г. по делу N А40-53208/20 по иску Минобороны России (ИНН 7704252261, ОГРН 1037700255284 ) к АО "КОНЦЕРН "АВТОМАТИКА" (ИНН 7715906332, ОГРН 1127746139564) о взыскании неустойки в размере 25 581 670 руб. 80 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Аскеров Э.Ш. по доверенности от 04.12.2020,

от ответчика: Кузнецов О.В. по доверенности от 22.08.2018,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "КОНЦЕРН "АВТОМАТИКА" (далее - ответчик) о взыскании неустойки за период 10.11.2017 - 07.12.2018 в размере 25 581 670 руб. 80 коп.

Решением суда от 53208/20 в удовлетворении исковых требований отказано.

Минобороны России, не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что суд первой инстанции неправомерно пришел к выводу о том, что общество не могло приступить к сдаче работ, поскольку решением СОТУ ГШ работы по участию в комплексных проверках на объектах в составе одного фрагмента специальной АСУ 65с37 исключаются, а испытания абонентского ретранслятора проводятся в составе стенда специальной АСУ 65с37.

Также в жалобе заявитель ссылается на отсутствие его вины в нарушении обществом сроков выполнения работ, а просрочка вызвана причинами, полностью зависящими от воли исполнителя работ по контракту.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, между истцом (заказчик) и ответчиком (исполнитель) 28.06.2017 г. был заключен государственный контракт на выполнение работ для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2017 году N 1717187348522592568006677, по условиям которого, исполнитель обязуется в установленный контрактом срок выполнить работы в объеме, соответствующие качеству, результату и иным требованиям, установленным контрактом, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы, соответствующие требованиям, установленным контрактом.

Согласно п. 4.1 контракта в редакции дополнительных соглашений от 19.07.2018 г. N 1, от 07.12.2018 г. N 2, цена контракта составляет 28 942 634 руб. 20 коп.

По условиям п. 14.2 контракта, работы должны быть выполнены с 26 декабря 2016 г. до 10 ноября 2017 г.

Перечень и объем работ закреплены п. 5.4 контракта.

В соответствии с п. 7.2 контракта, приемка выполненных работ по объему, качеству, на соответствие результату и иным требованиям, установленным в контракте, производится получателем с оформлением акта сдачи-приемки выполненных работ по форме, установленной приложением N 1 к контракту. Иные документы и акты, оформляемые и подписываемые в процессе выполнения работ, в том числе в целях проверки качества выполнения работ, приемкой результата работ не являются.

Датой выполнения работ является дата подписания получателем акта сдачи - приемки выполненных работ по форме, установленной приложением N 1 к контракту (п. 7.16 контракта).

Как указывал истец, работы по контракту выполнены с нарушением установленных сроков, просрочка исполнения обязательств составила 393 дней.

В соответствии с пунктом 10.2 контракта, в случае просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки исполнителем исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (пени) устанавливается контрактом в размерах, определяемых в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Согласно выполненному истцом расчету сумма неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 10.11.2017 года по 07.12.2018 года составляет 25 581 670 руб. 80 коп.

Направленная в адрес ответчика претензия от 12.04.2019 N 207/8/825 с требованием оплаты неустойки, оставлена последним без удовлетворения.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Пунктом 1 ст. 702 ГК РФ установлено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (пункт 2 статьи 330 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ. каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требовании и возражений.

Письмом от 04.07.2017 г. заказчик уведомил исполнителя, что работы, предусмотренные п. 5.4.9 контракта исключаются, а испытания абонентского ретранслятора проводятся в составе стенда специальной АСУ 65с37.

В связи с решением заказчика об исключении части работ, ответчиком в адрес истца направлено обращение от 30.11.2017 г.исх. С/О-440-9741 о необходимости сообщения сроков и программы проведения проверок фрагмента специальной АСУ 65с37 на стенде.

В ответ на указанное обращение заказчик телефонограммами от 06.12.2017 г. сообщил, что проведение очередной проверки во фрагменте планируется после 15.01.2018 г., от 22.03.2018 г. - проверка алгоритма функционирования специальной АСУ 65с37М планируется в период 16-27 апреля 2018 г., от 23.04.2018 г. - проверка во фрагменте алгоритма функционирования системы АСУ 65с37М планируется с 07-14 мая 2018 г., от 16.05.2018 г. - сроки проведения проверок во фрагментах АСУ 65с37М и АСУ65с37 будут доведены дополнительно после завершения сертификации изделия.

Дополнительное соглашение N 2 к контракту об исключении работ по участию исполнителя в комплексных проверках на объектах заказчика в составе одного фрагмента специальной АСУ 65с37 и проведении испытаний абонентского ретранслятора в составе стенда было заключено сторонами 10.12.2018 г., то есть за сроками, установленными контрактом.

Таким образом, АО "Концерн "Автоматика" не могло своевременно приступить к сдаче выполненных работ с связи с невозможностью формирования изолированного от действующей специальной АСУ 65с37 фрагмента а также отсутствием сроков, программы проведения проверок и непредставлением изделия для подготовки (перепрограммирования) в количестве необходимом для проведения запланированных проверок в составе фрагмента специальной АСУ 65С37М.

В силу пункта 1 статьи 718 Гражданского кодекса РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Заказчик обязан обеспечить своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение (статья 747 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии с п. 1, 2 ст. 328 ГК РФ, встречным признается исполнение обязательств одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств; в случае не предоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 Кодекса в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Согласно пункту 3 статьи 405 Кодекса должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Кодекса).

Согласно ч. 9 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Норма ч. 9 ст. 34 Закона о контрактной системе является специальной по отношению к п. 3 ст. 401 ГК РФ и применяется в отношении ответственности по государственным (муниципальным) контрактам.

Поскольку состав фрагмента и сроки проведения испытаний не зависели от воли ответчика, а дополнительное соглашение, которым исключена часть работ, было подписано сторонами 10.12.2018 г., т.е. по истечении срока сдачи работ, до этого момента АО "Концерн "Автоматика" не имело возможность по независящим от воли АО "Концерн "Автоматика" обстоятельствам приступить к сдаче работ.

Таким образом, вина АО "Концерн "Автоматика" в нарушении сроков сдачи работ отсутствовала.

Доводы истца о нарушении сроков поставки блоков в количестве 160 штук, неисполнению обязательств, предусмотренных п. 5.4.10, 5.4.13 контракта, судом первой инстанции признаны необоснованными, поскольку начисление неустойки произведено за нарушение сроков выполнения работ.

В связи с изложенным, Арбитражный суд Москвы не усмотрел оснований для удовлетворения исковых требований.

Довод истца об отсутствии его вины в нарушении обществом сроков выполнения работ, просрочка вызвана причинами, полностью зависящими от воли исполнителя работ по контракту, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельный в связи со следующими обстоятельствами.

Между Министерством обороны РФ (Заказчик) и АО "Концерн "Автоматика" (Исполнитель) заключен государственный контракт от 28 июня 2017 года N 1717187348582592568006677 на выполнение работ "Поддержание в боевой готовности абонентских комплексов и центров коммутации специальной автоматизированной системы управления 65с37 для нужд МО РФ в 2017 году".

Согласно п.14.2 Контракта срок выполнения работ-до 10 ноября 2017 года. Пунктом 5.4.9 Контракта предусмотрено участие Заказчика: - "Участие в комплексных проверках на объектах, в том числе перепрограммирование центров коммутации и А К М485-ЗМ для проведения проверок в составе фрагмента с пениальной А СУ65с37М".

В ходе выполнения работ предусмотренных Контрактом в адрес АО "Концерн "Автоматика" поступило письмо Заказчика от 04 июля 2017 года N 248/4/2704дсп из которого следует, что: - "Решением Специального оперативно-технического управления Генерального штаба ВС РФ работы по участию в комплексных проверках па объектах в составе одного фрагмента специальной АСУ 65с37 исключаются, а испытания абонентского ретранслятора проводятся в составе стенда специальной АСУ 65с37".

В связи с решением Заказчика об исключении из перечня работ проверки на объектах и проведения испытаний специальной АСУ65с37 на стенде, АО "Концерн "Автоматика" письмом Исх. С/О-440-9741 от 30 ноября 2017 года просило Заказчика: - "Сообщить сроки и программу проведения проверок, сроки перепрограммирования центров коммутации, а также передать в АО "Концерн

"Автоматика" изделия АК М485-ЗМ для подготовки (перепрограммирования) в количестве необходимом для проведения запланированных проверок в составе фрагмента специальной АСУ 65с37М".

В ответ на письмо АО "Концерн "Автоматика" Исх.С/О-440-9741 от 30 ноября 2017 года была получена телефонограмма командира В/Ч 11232 N 366/2/66 от 06 декабря 2017 года из которой следует: - "Исходя из оперативной обстановки решением ГОУ ГШ ВС РФ и НЦУО РФ проведение очередной проверки во фрагменте планируется после 15 января 2018 года. Указания Генерального штаба готовятся, будут доведены дополнительно".

Кроме того, в адрес АО "Концерн "Автоматика" поступили следующие телефонограммы командира В/Ч 11232:

-от 22 марта 2018 года N 366/2/88, из которой следует: - " Что проверку алгоритма функционирования специальной АСУ 65с37М в изолированном от действующей системы фрагменте с целью определения готовности к постановке на боевое дежурство планируется провести в период с 16 по 27 апреля 2018 года. В состав фрагмента планируется включить объекты (далее по тексту);

-от 23 апреля 2018 года N 366/2/, из которой следует: - "В связи с оперативной необходимостью НЦУО РФ, проверку во фрагменте алгоритма функционирования системы АСУ 65с37М планируется провести с 7 по 14 мая 2018 года";

-от 16 мая 2018 года N 366/2/88, из которой следует: - "Сообщаю, что сроки проведения проверок во фрагментах АСУ 65с37М и АСУ65с37 будут доведены дополнительно после завершения сертификации изделия 65с727М1-03".

Таким образом, Заказчик письмом 04 июля 2017 года N 248/4/2704дсп принял решение об исключении работ по участию Исполнителя в комплексных проверках на объектах Заказчика в составе одного фрагмента специальной АСУ 65с37 и проведении испытаний абонентского ретранслятора в составе стенда специальной АСУ 65с37.

В связи с решением Заказчика об исключении из контракта части работ Исполнитель просил Заказчика сообщить сроки и программу проведения проверок фрагмента специальной АСУ 65с37 на стенде.

По независящем от воли Исполнителя обстоятельствам, сроки проведения проверок фрагмента специальной АСУ 65с37 на стенде, не были сообщены Заказчику в сроки, предусмотренные контрактом.

Решение Заказчика об исключении работ по участию Исполнителя в комплексных проверках на объектах Заказчика в составе одного фрагмента специальной АСУ 65с37 и проведении испытаний абонентского ретранслятора в составе стенда специальной АСУ 65с37 было закреплено в дополнительном соглашении N 2 к государственному контракту.

Дополнительное соглашение N 2 к государственному контракту было направлено в адрес АО "Концерн "Автоматика" письмом от 10 декабря 2018 года Исх. N 248/4/5153дсп, т. е. по истечении года после окончания срока выполнения работ, предусмотренных контрактом.

Предметом государственного контракта от 28 июня 2017 года N 1717187348582592568006677 согласно п.2.1 является выполнение в установленный срок работы в объеме, соответствующие качеству, и иным требованиям установленным контрактом.

В апелляционной жалобе Истец ссылается на невыполнение Ответчиком требований, предусмотренных п.1 ст.716 ГК РФ, согласно которым подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика об обстоятельствах, не зависящих от подрядчика и грозящих невозможности завершения работы в срок.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в настоящем случае обстоятельства, о которых Ответчик должен был незамедлительно уведомить Истца, отсутствуют.

Заказчик (Истец) своим решением, по собственной воле, исключил из перечня работы по участию в комплексных проверках на объектах в составе одного фрагмента специальной АСУ 65с37% а испытания абонентского ретранслятора проводятся в составе стенда специальной АСУ 65с37.

Таким образом, Заказчик (Истец) не мог не знать об обстоятельствах препятствующих выполнению работ в срок, предусмотренный контрактом.

Более того, сам Заказчик (Истец) просил Ответчика, в связи с исключением части работ, предоставить в возможно короткие сроки протокол скидки и калькуляционные материалы, что подтверждается письмом Заказчика Исх. N 248/4/2704дсп от 04 июля 2017 года.

В связи с решением Заказчика об исключении из перечня работ проверки на объектах Заказчика и проведения испытаний специальной АСУ65с37 на стенде, АО "Концерн "Автоматика" письмом Исх. С/О-440-9741 от 30 ноября 2017 года просило Заказчика: - "Сообщить сроки и программу проведения проверок, сроки перепрограммирования центров коммутации, а также передать в АО "Концерн "Автоматика" изделия АК М485-ЗМ для подготовки (перепрограммирования) в количестве необходимом для проведения запланированных проверок в составе фрагмента специальной АСУ 65с37М".

Таким образом, довод Истца о нарушении Ответчиком ст.716 ГК РФ не подтверждается материалам дела.

Причиной невозможности начала сдачи работ явилось длительное не сообщение Ответчику сроков и программы проведения проверок, а также не передача в АО "Концерн "Автоматика" изделия АК М485-ЗМ для подготовки (перепрограммирования) в количестве необходимом для проведения запланированных проверок в составе фрагмента специальной АСУ 65с37М, о чем Ответчик сообщил Заказчику в письме Исх. С/О-440-9741 от 30 ноября 2017 года.

Истец в апелляционной жалобе также ссылается на письмо командира В/Ч 87406 Исх.N 248/4/4632дсп от 14.2.2017, в котором говорится о срыве срока выполнения контракта и изложена просьба проинформировать В/Ч 87406 о причинах срыва срока.

В ответ на Исх.N 248/4/4632дсп от 14.2.2017 АО "Концерн "Автоматика" сообщило, что : - "В соответствии с п.5.4.9 государственного контракта 28 июня 2017 года N 1717187348582592568006677 предусмотрено: - "Участие в комплексных проверках на объектах, в том числе: перепрограммирование центров коммутации и АК М485-ЗМ для проведения проверок в составе фрагмента специальной АСУ 65с37М". Согласно ответу В/Ч 11232 на наш запрос проведение проверок планируется после 15 января 2018 года. После выполнения работ по п.5.4.9 государственного контракта АО "Концерн "Автоматика" будет готово предъявить весь объем выполненных работ в соответствии с государственным контрактом от 28 июня 2017 года N 1717187348582592568006677".

Кроме того, из письма СОТУ ГШ ВС от 20.08.2020 Исх.366/2810, на которое указывает Истец в своей жалобе, следует что: - "АО "Концерн "Автоматика" не выполнило в срок установленный Контрактом в связи с невозможностью Формирования изолированного от действующей специальной АСУ 65с37 фрагмента".

В тоже время согласно п.5.4.18 контракта 28 июня 2017 года N 1717187348582592568006677 состав фрагмента и сроки проведения испытаний определяются В/Ч 11232.

Таким образом, состав фрагмента и сроки проведения испытаний не зависели от воли Ответчика.

Таким образом, довод истца о нарушении ответчиком срока поставки блоков ВАЗ 16 в количестве 160 штук, а также не представления доказательств по исполнению обязательств, предусмотренных п.5.4.10 и п.5.4.13 не обоснован, поскольку предметом исковых требований является взыскание неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.10.2020 по делу N А40-53208/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.В. Бодрова Е.Е. Кузнецова