Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2021 г. N 16АП-5499/17 по делу N А25-2460/2017

г. Ессентуки

ГАРАНТ: Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24 мая 2021 г. N Ф08-3476/21 настоящее постановление оставлено без изменения

26 января 2021 г.

Дело N А25-2460/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 января 2021 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Годило Н.Н., судей: Бейтуганова З.А., Джамбулатова С.И., при ведении протокола судебного заседания Марковой М.Е., при участии в судебном заседании конкурсного управляющего открытого акционерного общества "Карачаевск-Теплоэнерго" Розгон Елены Валерьевны (лично), представителей публичного акционерного общества "Россети Северный Кавказ" Джанибекова Р.П. (доверенность N 131 от 01.01.2021), Цховребовой Е.Н. (доверенность N 47 от 01.01.2021), представителей Текеева Руслана Умаровича Семеновой К.С. (доверенность N 09АА0444183 от 27.11.2020), Кубанова Ш.Г. (до перерыва, доверенность N 09АА0444185 от 30.11.2020), представителя Администрации Карачаевского городского округа Джумаева Б.Г. (доверенность N 23 от 30.11.2020), представителя Батчаева Рустама Мухтаровича Тохчукова К.Б. (доверенность N 09АА0438724 от 12.01.2021), представителя общества с ограниченной ответственностью "Булвел" Гогуева Р.Х. (доверенность от 11.01.2021), представителя Гаджиагаева Рустама Велибековича Матакаевой М.Б. (доверенность N 05АА2736336 от 07.01.2021), председателя Ахмедова Камиля Юсуповича Матакаевой М.Б. (доверенность N 05АА2736336 от 07.01.2021), в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Администрации Карачаевского городского округа, Батчаева Рустама Мухтаровича, Текеева Руслана Умаровича, общества с ограниченной ответственностью "Булвел", Гаджиагаева Рустама Велибековича и Ахмедова Камиля Юсуповича на определение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 08.10.2020 по делу N А25-2460/2017 по заявлению конкурсного управляющего открытого акционерного общества "Карачаевск-Теплоэнерго" о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника,

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 15.12.2017 признано обоснованным заявление Федеральной налоговой службы (далее - ФНС России) о признании несостоятельным (банкротом) открытого акционерного общества "Карачаевск-Теплоэнерго" (далее - ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго", должник), в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Розгон Елена Валерьевна (далее - Розгон Е.В.).

Решением суда от 12.03.2018 ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утверждена Розгон Е.В.

09.01.2020 конкурсный управляющий обратился в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника солидарно следующих лиц: единственного участника должника - администрации Карачаевского городского округа (далее - администрация), бывшего мэра г. Карачаевска Семенова Солтана Хусеевича (далее - Семенов С.Х.), бывшего мэра г. Карачаевска Текеева Руслана Умаровича (далее - Текеев Р.У.), последующего единственного участника должника - общества с ограниченной ответственностью "Булвел" (далее - ООО "Булвел"), директора и учредителя ООО "Булвел" Гаджиагаева Рустама Велибековича (далее - Гаджиагаев Р.В.), учредителя ООО "Булвел" Ахмедова Камиля Юсуповича (далее - Ахмедов К.Ю.), бывшего директора должника Батчаева Рустама Мухтаровича (далее - Батчаев Р.М.), и в целях определения размера субсидиарной ответственности приостановлении рассмотрения заявления до окончания расчетов с кредиторами.

Определением суда от 08.10.2020 заявление конкурсного управляющего удовлетворено в полном объеме. Рассмотрение заявления в части определения размера субсидиарной ответственности приостановлено до окончания расчетов с кредиторами должника.

Не согласившись с принятым судебным актом, администрацией, Батчаевым Р.М., Текеевым Р.У., ООО "Булвел", Гаджиагаевым Р.В. и Ахмедовым К.Ю. поданы апелляционные жалобы, в которых просят определение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционные жалобы приняты к производству и назначены к совместному рассмотрению на 19.01.2021.

В отзывах на апелляционные жалобы конкурсный управляющий должника и ПАО "Россети Северный Кавказ" с доводами апелляционных жалоб не согласны, просят определение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании представители апеллянтов поддержали доводы поданных апелляционных жалоб по изложенным в них основаниям, просили определение суда отменить.

Конкурсный управляющий должника и представители ПАО "Россети Северный Кавказ" поддержали доводы отзывов, просили определение суда оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, в связи с чем, на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзывов, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что определение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 08.10.2020 по делу N А25-2460/2017 подлежит изменению ввиду следующего.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и пункту 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В силу пункта 1 статьи Закона о банкротстве заявления и ходатайства арбитражного управляющего, в том числе о разногласиях, возникших между ним и кредиторами, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, между ним и должником, жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов рассматриваются в заседании арбитражного суда.

Как усматривается из материалов дела, решением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 01.03.2018 по делу N А25-2460/2017 в отношении ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго" введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим назначена Розгон Е.В.

Конкурсным управляющим реализовано все имущество должника. Денежные средства направлены на погашение текущих обязательств ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго". В настоящее время ведется судебно-претензионная работа с дебиторской задолженностью, оспариваются сделки.

Ссылаясь на недостаточность средств для погашения всех обязательств должника, конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая заявление конкурсного управляющего, суд первой инстанции посчитал, что поскольку в рассматриваемом обособленном споре заявление о привлечении лица к субсидиарной ответственности поступило в суд 09.01.2020, то обособленный спор подлежит разрешению на основе норм главы III.2 Закона о банкротстве.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ) Закон о банкротстве дополнен главой III.2, регулирующей ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве.

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона N 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ.

По смыслу пункта 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", а также исходя из общих правил о действии закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации) положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 266-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.08.2019 по делу N А61-740/2016, от 26.10.2020 по делу N А32-32760/2017, Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12.02.2019 по делу N А56-82366/2017.

Поскольку заявленные конкурсным управляющим обстоятельства для привлечения к субсидиарной ответственности имели место до 01.07.2017, то в данном случае применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 266-ФЗ.

Согласно пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

При этом по смыслу указанной нормы, пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц в том числе, если причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона (абзац третий пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве).

Следует учитывать, что субсидиарная ответственность контролирующих должника лиц является гражданско-правовой, в связи с чем возложение на ответчиков обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, и потому для их привлечения к субсидиарной ответственности необходимо доказать наличие в их действиях противоправности и виновности, а также наличие непосредственной причинно-следственной связи между соответствующими виновными и противоправными действиями (бездействием) и наступившими вредоносными последствиями в виде банкротства соответствующего предприятия.

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

При этом, в соответствии с пунктом 2 статьи 401, пунктом 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Из заявления конкурсного управляющего следует, что он просит привлечь к субсидиарной ответственности единственного участника должника - администрацию, бывшего мэра г. Карачаевска Семенова С.Х., бывшего мэра г. Карачаевска Текеева Р.У., последующего единственного участника должника - ООО "Булвел", директора и учредителя ООО "Булвел" Гаджиагаева Р.В., учредителя ООО "Булвел" Ахмедова К.Ю., бывшего директора должника Батчаева Р.М.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей в указанный период, руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством;

Законом о банкротстве предусмотрены иные случаи.

Согласно пункту 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 этой статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве если в течение предусмотренного пунктом 2 названной статьи срока руководитель должника не обратился в арбитражный суд с заявлением должника и не устранены обстоятельства, предусмотренные абзацами вторым, пятым - восьмым пункта 1 данной статьи, в течение десяти календарных дней со дня истечения этого срока:

собственник имущества должника - унитарного предприятия обязан принять решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

лица, имеющие право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника, либо иные контролирующие должника лица обязаны потребовать проведения досрочного заседания органа управления должника, уполномоченного на принятие решения о ликвидации должника, для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, которое должно быть проведено не позднее десяти календарных дней со дня представления требования о его созыве. Указанный орган обязан принять решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника, если на дату его заседания не устранены обстоятельства, предусмотренные абзацами вторым, пятым - восьмым пункта 1 названной статьи.

Пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции, применяемой к спорным правоотношениям, установлено, что нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 названного Закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых Законом о банкротстве возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 названного Закона.

Так как статья 9 Закона о банкротстве дополнена пунктом 3.1 в соответствии с Законом N 266-ФЗ (т.е. только подлежит применению с 01.07.2017), а положений, обязывающих акционера должника инициировать обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, Закон о банкротстве в прежней редакции не содержал, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для привлечения к субсидиарной ответственности администрации, являющейся единственным акционером должника, за неподачу в суд заявления о признании должника банкротом не имеется.

Рассматривая заявление конкурсного управляющего в части привлечения к субсидиарной ответственности бывшего генерального директора должника - Батчаева Р.М., суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 64 Закона о банкротстве не позднее пятнадцати дней с даты утверждения временного управляющего руководитель должника обязан предоставить временному управляющему и направить в арбитражный суд перечень имущества должника, в том числе имущественных прав, а также бухгалтерские и иные документы, отражающие экономическую деятельность должника за три года до введения наблюдения. В порядке статьи 66 Закона о банкротстве органы управления должника обязаны предоставлять временному управляющему по его требования любую информацию, касающуюся деятельности должника.

16.12.2017 временный управляющий должника направил на имя генерального директора должника запрос о необходимости предоставления, перечисленных в запросе документов. Однако, Батчаев Р.М. документы конкурсному управляющему не передал, требование проигнорировал.

05.03.2018 в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве размещено объявление о введении процедуры наблюдения, объявление о судебном акте в газете Коммерсантъ N 45 опубликовано 17.03.2018.

Конкурсный управляющий должника обратился в арбитражный суд с заявлением об истребовании от бывшего руководителя должника - Батчаева Р.М. информации, материальных ценностей, документов, включая первичные, печатей, штампов, доверенностей и пр.

Определение суда от 01.08.2018 по делу N А25-2460/2017 у Батчаева Р.М. истребованы документы и сведения, которые последний до настоящего момента не предоставил.

Указанное обстоятельство является самостоятельным основанием для привлечения Батчаева Р.М. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, поскольку в результате неисполнения Батчаевым Р.М. своих обязательств конкурсный управляющий должника не имеет возможность своевременно и в полном объеме реализовать свои права.

Согласно подпункту 5 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - постановление Пленума N 62) недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор: знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.).

В соответствии с пунктом 7 постановления Пленума N 62 не является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании с директора убытков сам по себе тот факт, что действие директора, повлекшее для юридического лица негативные последствия, в том числе совершение сделки, было одобрено решением коллегиальных органов юридического лица, а равно его учредителей (участников), либо директор действовал во исполнение указаний таких лиц, поскольку директор несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации). В то же время наряду с таким директором солидарную ответственность за причиненные этой сделкой убытки несут члены указанных коллегиальных органов.

Закон обязывает участников гражданских правоотношений при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей действовать добросовестно (пункт 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно абзацу 3 пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Каждый участник гражданского оборота, заключающий сделки с определенным юридическим лицом, имеет намерение получить соответствующий результат, что возможно лишь при платежеспособности этого юридического лица.

Согласно сведениям, полученным из банковских учреждений, органов прокуратуры и правоохранительных органах, Батчаев Р.М. заключил сделки, которые прямо противоречат деятельности общества.

При проведении анализа движений денежных средств по расчетному счету выявлен факт осуществления значительных платежей в пользу ООО "Энергостройсервис консалт" должником - ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго" - в адрес ответчика заявителем были проведены платежи на сумму 26 370 319 рублей 00 копеек.

Определением от 24.09.2020 признаны недействительными договоры от 03.06.2016 N N 11-2016 и от 05.08.2016 N П2-2016, заключенные между ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго" и ООО "Энергостройсервис консалт", признаны недействительными акты от 29.12.2017 N 7 и от 29.12.2017 N8 по передаче в аренду транспортных средств от ООО "Энергостройсервис консалт" ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго"; применены последствия недействительности сделок - с ООО "Энергостройсервис консалт" в пользу ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго" взыскано 26 370 319 рублей.

31.07.2015 (менее двух лет до возбуждения дела о банкротстве) должник предоставил заем ООО "СтройТоргПоставка" (далее - заемщик) по договору займа от 31.07.2015 N 1 в размере 10 010 000 рублей. Заем представлен на два года, под 10% годовых.

Согласно подпункта 20 статьи 17.3 устава должника заключение данной сделки относится к компетенции Совета директоров должника.

Однако, протокол Совета директоров для проверки не представлен, на сайте раскрытия информации Интерфакса информация сведения о решении Совета директоров о заключении указанной сделки или ее одобрении отсутствуют.

В ходе анализа документов установлено, заем был представлен заемщику путем безналичного перевода на основании платежного поручения от 06.08.2015 N 255 на счет, открытый в ОАО "Сбербанк России". В соответствии с пунктом 2.2 договора займа начисляло проценты за пользование займом. Согласно пункту 3.2 договора срок уплаты процентов наступает через два года, то есть 06.08.2017.

По мнению конкурсного управляющего, данная сделка имеет признаки мнимой сделки (пункт 1 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации), в связи с тем, что стороны сделки не намеревались создать соответствующие правовые последствия, характерные для сделок данного вида и может быть квалифицирована как ничтожная сделка в виду следующих обстоятельств:

ООО "СтройТоргПоставка" было зарегистрировано в едином государственном реестре юридических лиц 07.07.2015 за основным государственным номером 1157746606742 с местонахождением г. Москва, ул. Тургеневская, дом 3/1.

Однако, должник, имея все признаки неплатежеспособности и недостаточности имущества, заключает не характерную для своего рода деятельности финансовую сделку - договор займа и представляет рассрочку на уплату процентов за пользование займом на 2 года.

За весь период действия договора займа не производилось погашение процентов по договору займа, акты сверки задолженности не подписывались.

Заемщик прекратил основную деятельность за 1 месяц до истечения срока по возврату займа (26.06.2017) и по истечении двух лет с момента создания на основании части 2 статьи 21.1. Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ как недействующее юридическое лицо.

Взыскание указанной задолженности в настоящее время не представляется возможным, в связи с отсутствием ответчика.

В обычной хозяйственной практике заемщик, преследуя разумную деловую цель, направляет денежные средства на приобретение оборудования, товаров, используемых заемщиком в своей производственной или иной деятельности, связанные с его коммерческой деятельностью и направленной на извлечение прибыли. Отсутствие деятельности заемщика свидетельствует о том, что стороны не преследовали разумную деловой цель, их действия можно охарактеризовать как действия, направленные на вывод активов должника на безвозмездной основе.

При этом, данная сделка заключена по истечении двух месяцев после того как должник фактически перешел под контроль ООО "Булвел".

Таким образом, сделка с ООО "СтройТоргПоставка" на сумму 10 010 000 руб. имеет признаки мнимой сделки. Стороны сделки при ее заключении действовали заведомо недобросовестно (злоупотребляли правом), исключительно с намерением причинить вред другому лицу (кредиторам).

Действия генерального директора должника в результате данной сделки фактически являются следствием ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности.

Кроме того, 30.11.2017 по истечении 22 дней после возбуждения дела о банкротстве и за 8 дней до введения процедуры наблюдения, в нарушение требований статьей 5, 134 Закона о банкротстве генеральный директором должника прекратил исполнение обязательств перед ООО "Единый расчетно-кассовый центр" на сумму 23 882 279 рублей 83 копейки. Обязательство прекращено на основании заявления о зачете встречных однородных требований от 30.11.2017 исх. N 69 (входящий номер 830/1) и акта взаимозачета от 30.11.2017 N 80 (подпись ответственного лица от имени должника не содержит расшифровки).

Данные обязательства возникли на основании агентского договора от 11.11.2013 N 6/13 по выплате вознаграждения за оказание услуг по приему (сбор) платежей за оказанные услуги по отоплению (теплоснабжению) и подогреву воды (горячему водоснабжению) на основании актов приема-сдачи оказанных услуг до 08.11.2017 в сумме 17 344 390 рублей 83 копейки; штрафные санкции 5 904 381 рубль, начисленные на задолженность, возникшую до 30.11.2017; по выплате агентского вознаграждения за ноябрь 2017 года в сумме 633 507 рублей 90 копеек.

Агентский договор от 11.11.2013 N 6/13 для проверки конкурсному управляющему не представлен. ООО "Единый расчетно-кассовый центр" запрос конкурсного управляющего оставило без рассмотрения.

Конкурсным управляющим должника проведен анализ действий сторон на основании редакции агентского договора от 11.11.2013 N 6/13, размещенной на официальном сайте zakupki.gov.ru.

Согласно пункту 3.4 агентского договора от 11.11.2013 N 6/13 вознаграждение выплачивается принципалом (должником) в рублях РФ посредством безналичного перечисления на расчетный счет агента указанный в настоящем договоре в течение 1 (одного) рабочего дня после принятия принципалом от агента счета, счета-фактуры, акта об оказанных услугах и расчета стоимости вознаграждения. Принятием принципалом считается день фактического поступления оригиналов: счета, счета-фактуры, акта об оказанных услугах и расчета стоимости вознаграждения в канцелярию принципала.

Срок оплаты вознаграждения агента за ноябрь 2017 года наступил не ранее 01 декабря 2017 года, следовательно, на дату проведения зачета 30.11.2017 срок исполнения обязательств должником в сумме 633 507 рублей 90 копеек не наступил; то есть сделка привела к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами (абзац 4 части 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве).

Должник на момент совершения указанной сделки имел другие обязательства, которые в силу Закона о банкротстве подлежали удовлетворению в первую очередь, по сравнению с требованиями данного кредитора. К требованиям первоочередного характера относятся в частности текущие платежи второй очереди и требования, подлежащие погашению во вторую очередь реестра требований кредиторов.

Таким образом, кредитору ООО "Единый расчетно-кассовый центр" в силу абзацев 3, 5 части 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве при погашении его требований оказано предпочтение по сравнению с другими кредиторами, а именно:

- сделка привела к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки (в частности: на момент совершения сделки у Должника имелись обязательства по оплате труда, НДФЛ, страховых взносов в пенсионный фонд и иные платежи, которые подлежали удовлетворению впервоочередном порядке);

- сделка привела к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами (удовлетворены требования в сумме 633 507 рублей 90 копеек, срок исполнения которых на дату погашения не наступил при наличии других обязательств, в том числе обязательств по текущим платежам);

- сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве). Удовлетворены требования возникшие до 08.11.2017 года в сумме 23 248 771 рубль 83 копейки и таким образом отказано предпочтение по сравнению с другими кредиторами, включенными в реестр требований кредиторов должника.

При этом, генеральный директор знал о критическом положении общества, но свои обязанности по исполнению требований статьи 35 Закона об акционерных обществах не исполнил, требования статьи 9 Закона о банкротстве по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом проигнорировал.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно признал доказанным наличие оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Батчаева Р.М.

В своем заявлении конкурсный управляющий также указал, что вина администрации, а также бывшего мэра Карачаевского городского округа Семенова С.Х. в период с 26.06.2012 по 05.09.2013 и бывшего мэра Карачаевского городского округа Текеева Р.У. с 06.09.2013 по 25.09.2017, состоит в том, что при запросе документов, в том числе с регистрирующего органа - ИФНС, конкурсному управляющему не были переданы передаточный акт, а также инвентаризационные описи унитарного предприятия, на основании которых возможно определить перечень активов, включенных в стоимость уставного капитала должника, а именно отсутствует конкретизированный перечень дебиторов, основание и дата возникновения дебиторской задолженности. Данные документы также отсутствовали у работников должника. Иные правоустанавливающие документы в части дебиторской задолженности населения у должника не выявлены.

Судом первой инстанции установлено, что ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго" создано путем преобразования в результате приватизации имущественного комплекса УМП "Теплоэлектросеть г. Карачаевска" в соответствии с программой приватизации муниципального имущества Карачаевского городского округа на 2012 год, утвержденной решением Думы Карачаевского городского округа от 27.12.2011 N 197-3 и постановлением администрации от 26.06.2012 N 898 "Об условиях приватизации унитарного муниципального предприятия "Теплоэлектросеть г.Карачаевска".

ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго" является правопреемником всех прав и обязанностей УМП "Теплоэлектросеть г. Карачаевска" в соответствии с передаточным актом. должник осуществляет свою деятельность в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", Федеральным законом от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях", Федеральным законом от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества".

Единственным учредителем ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго" является муниципальное образование - Карачаевский городской округ, в лице исполнительного органа - администрации.

Привлекая администрацию, Семенова С.Х. и Текеева Р.У. к субсидиарной ответственности, суд первой инстанции пришел к выводу, что при проведении приватизации муниципального имущества администрация включила в состав активов общества ни чем не подтвержденные активы на общую сумму 26 143 592 рублей 48 копеек. Дебиторская задолженность населения, включенная в уставный капитал общества безнадежна к взысканию с момента ее включения. Администрация и Семенов С.Х. знали о данном положении общества. В последующем, 24.04.2015 администрация реализовала 100% пакета именных обыкновенных бездокументарных акций ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго" в количестве 75 499 штук посредством заключения с ООО "Булвел" договора купли-продажи акций N 1, который признан недействительным в силу ничтожности, поскольку торги проведены с нарушением порядка проведения в соответствии с действующим законодательством (дело N А25-141/2017). Заключение данной сделки также осуществлено в период, когда мэром Карачаевского городского округа являлся Текеев Р.У., соответственно указанное лицо так же несет ответственность по обязательствам должника.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности в ввиду следующего.

В пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 6/8) разъяснено: при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть 2 пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

В абзаце 4 пункта 20 постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление Пленума N 53) предусмотрено, что независимо от того, каким образом при обращении в суд заявитель поименовал вид ответственности и на какие нормы права он сослался, суд применительно к положениям статей 133 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации самостоятельно квалифицирует предъявленное требование. При недоказанности оснований привлечения к субсидиарной ответственности, но доказанности противоправного поведения контролирующего лица, влекущего иную ответственность, в том числе установленную статьей 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд принимает решение о возмещении таким контролирующим лицом убытков.

В соответствии с положениями статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу пункта 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Такую же обязанность несут члены коллегиальных органов юридического лица (наблюдательного или иного совета, правления и т.п.).

Согласно абзацу тридцать второму статьи 2 Закона о банкротстве контролирующим должника лицом признается лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника.

Как следует из разъяснений, приведенных в пункте 23 постановления Пленума N 53, согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок. Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

По смыслу подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве для доказывания факта совершения сделки, причинившей существенный вред кредиторам, заявитель вправе ссылаться на основания недействительности, в том числе предусмотренные статьей 61.2 (подозрительные сделки) и статьей 61.3 (сделки с предпочтением) Закона о банкротстве. Однако и в этом случае на заявителе лежит обязанность доказывания как значимости данной сделки, так и ее существенной убыточности. Сами по себе факты совершения подозрительной сделки либо оказания предпочтения одному из кредиторов указанную совокупность обстоятельств не подтверждают.

В соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве в редакции, применяемой к спорным правоотношениям, контролирующее должника лицо - это лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника.

Применительно к указанным положениям контролирующими должника лицами в период учреждения (приватизации) ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго" являлся только его директор Батчаев Р.М.

Пунктом 3 статьи 3 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон N 208-ФЗ) предусмотрено, что, если несостоятельность (банкротство) общества вызвана действиями (бездействием) его акционеров или других лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, то на указанных акционеров или других лиц в случае недостаточности имущества общества может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Несостоятельность (банкротство) общества считается вызванной действиями (бездействием) его акционеров или других лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, только в случае, если они использовали указанные право и (или) возможность в целях совершения обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого наступит несостоятельность (банкротство) общества.

Аналогичные положения были предусмотрены абзацем 2 пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей до вступления в силу изменений, внесенных Федеральным законом от 05.05.2014 N 99-ФЗ, согласно которому если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 22 постановления N 6/8 при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Таким образом, для привлечения акционера должника к субсидиарной ответственности по его обязательствам необходимо установить факт дачи акционером обязательного для общества указания либо реализации возможности определить действия общества иным образом, возникновение несостоятельности (банкротства) должника вследствие осуществления данных действий (причинно-следственная связь), а также осведомленность акционера о том, что вследствие осуществления им вышеуказанных действий наступит несостоятельность (банкротство) общества.

Проанализировав устав должника, судом апелляционной инстанции установлено, что в соответствии с пунктом 3.10 устава ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго" акционеры общества не отвечают по обязательствам общества, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации. Акционеры вправе отчуждать принадлежащие им акции без согласия других акционеров и общества. Акционеры общества несут риск убытков, связанных с его деятельностью, в пределах стоимости принадлежащих им акций.

Согласно пункту 3.16 устава ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго" имущество общества принадлежит ему на праве собственности и образуется из средств, вырученных от размещения акций общества, основных фондов и оборотных средств, движимого и недвижимого имущества, ценных бумаг, полученных доходов, а также иного имущества, приобретенного им по другим основаниям, не запрещенным законодательством.

В силу пункта 21.1 устава ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго" руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом - генеральным директором.

В пункте 21.4 устава перечислены полномочия генерального директора общества.

Из заявления конкурсного управляющего должника следует, что основной причиной, приведшей ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго" к банкротству, явилось отсутствие взыскания дебиторской задолженности у абонентов предприятия.

При этом, ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго" является самостоятельным субъектом предпринимательской деятельности, учрежденным администрацией в целях жизнеобеспечения населения и недопущения возникновения чрезвычайных ситуаций на территории района. То обстоятельство, что администрация является единственным учредителем должника, не наделяет органы муниципальной власти района статусом контролирующих, в связи с чем, администрация не является лицом, контролирующим должника.

Кроме того, судом первой инстанции не было учтено, что согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (далее - Закон N 131-ФЗ) к вопросам местного значения муниципального, городского округа относится, в том числе, организация в границах муниципального, городского округа электро-, тепло-, газо- и водоснабжения населения, водоотведения, снабжения населения топливом в пределах полномочий, установленных законодательством Российской Федерации;

В целях решения вопросов местного значения органы местного самоуправления поселений, муниципальных районов, муниципальных округов, городских округов, городских округов с внутригородским делением и внутригородских районов обладают полномочиями по организации теплоснабжения, предусмотренными Федеральным законом "О теплоснабжении" (пункт 4.2 статьи 17 Закона N 131-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении) к полномочиям органов местного самоуправления городских поселений, городских округов по организации теплоснабжения на соответствующих территориях относится, организация обеспечения надежного теплоснабжения потребителей на территориях поселений, городских округов, в том числе принятие мер по организации обеспечения теплоснабжения потребителей в случае неисполнения теплоснабжающими организациями или тепло-сетевыми организациями своих обязательств либо отказа указанных организаций от исполнения своих обязательств.

Проанализировав обстоятельства настоящего спора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что действия администрации по учреждению ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго" осуществлялись ею в рамках осуществления указанных публичных функций.

В рассматриваемом случае, ответственность за результаты последующей деятельности должника не может быть возложена на администрацию, которая во всех случаях действует не в своих собственных интересах, а интересах населения муниципального образования, для предотвращения срыва отопительного сезона.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что наращивание задолженности ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго" по существу не связано с действиями (бездействиями) администрации, наращивание долга связано с наличием дебиторской задолженности, которая подлежала взысканию.

Однако, данные полномочия по взысканию дебиторской задолженности находятся в компетенции генерального директора общества, а не его акционеров.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали основания для привлечении к субсидиарной ответственности администрации.

Кроме того, Семенов С.Х. и Текеев Р.У., являвшиеся бывшими главами Карачаевского городского округа, по смыслу положений Закона о банкротстве также не могут быть отнесены к числу контролирующих ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго" лиц, в связи с чем, выводы суда первой инстанции в части привлечения их к субсидиарной ответственности по обязательствам должника являются также ошибочными.

В части привлечения к субсидиарной ответственности ООО "Булвел" и контролирующих его лиц - Гаджиагаева Р.В. и Ахмедова К.Ю., суд первой инстанции указал, что 24.04.2015 администрация реализовала 100% пакета именных обыкновенных бездокументарных акций ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго" в количестве 75 499 штук посредством заключения с ООО "Булвел" договора купли-продажи акций N 1. С указанного момента, должник перешел под контроль ООО "Булвел"; генеральный директор и участник, владеющий 90% доли в уставном капитале ООО "Булвел" - Гаджиагаев Р.В., участник, владеющий 10% доли в уставном капитале ООО "Булвел" - Ахмедов К.Ю.

Несмотря на тот факт, что судебный акт об оспаривании сделки вступил в законную силу в сентябре 2017 года, должник не выбыл из контроля ООО "Булвел" и его контролирующих лиц. АО ВТБ Регистратор не осуществил перевод именных обыкновенных бездокументарных акций ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго" в количестве 75 499 штук с лицевого счета ООО "Булвел" на лицевой счет администрации. Вплоть до вынесения судом определения о принятии к производству заявления налогового органа о признании ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго" несостоятельным (банкротом), управление должником находилось под контролем ООО "Булвел". Данный факт подтверждается также письмом администрации, согласно которого Батчаева Р.М. уведомляют о том, что его полномочия, как лица, входящего в состав совета директоров прекращаются.

По итогам 2015 года согласно бухгалтерского баланса (стр. 1230) дебиторская задолженность общества составила 75 151 тыс. руб. Кредиторская задолженность общества (стр. 1520) составила 151 689 тыс. руб. По результатам деятельности непокрытый убыток (стр. 1370) составил 81 216 тыс. руб.

В соответствии с аудиторским заключением от 31.03.2016 N 551, по итогам бухгалтерской отчетности на 31.12.2015 показатель чистых активов наконец отчетного года меньше величины минимального размера уставного капитала и имеет отрицательное значение 5 717 тыс. руб.

Согласно сведениями, размещенным на сайте раскрытия информации https://www.interfax.ru/ 30.06.2016 года единственным акционером ОАО "Карачаевск-Теплоэнерго" принято решение об утверждении годовой бухгалтерской отчетности за 2015 год, в том числе отчета о прибылях и убытках общества за 2015 год (решение от 30.06.2016 N 2/16).

По итогам 2016 года согласно бухгалтерского баланса (стр. 1230) дебиторская задолженность общества составила 123 663 тыс. руб., кредиторская задолженность общества (стр. 1520) составила 225 345 тыс. руб. По результатам деятельности непокрытый убыток (стр. 1370) составил 111 905 тыс. руб.

По итогам бухгалтерской отчетности на 31.12.2016 показатель чистых активов на конец отчетного года меньше величины минимального размера уставного капитала и имеет отрицательное значение 36 406 тыс. руб.

По итогам 2017 года согласно бухгалтерского баланса (стр. 1230) дебиторская задолженность общества составила 115 382 тыс. руб., кредиторская задолженность общества (стр. 1520) составила 256 038 тыс. руб. По результатам деятельности непокрытый убыток (стр. 1370) составил 140 388 тыс. руб.

По итогам бухгалтерской отчетности на 31.12.2017 показатель чистых активов на конец отчетного года меньше величины минимального размера уставного капитала и имеет отрицательное значение 68 889 тыс. руб.

В соответствии с частью 3 статьи 3 Закона N 208-ФЗ, если несостоятельность (банкротство) общества вызвана действиями (бездействием) его акционеров или других лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, то на указанных акционеров или других лиц в случае недостаточности имущества общества может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Пунктом 6 статьи 35 Закона N 208-ФЗ регламентировано, что если стоимость чистых активов общества останется меньше его уставного капитала по окончании отчетного года, следующего за вторым отчетным годом или каждым последующим отчетным годом, по окончании которых стоимость чистых активов общества оказалась меньше его уставного капитала, в том числе в случае, предусмотренном пунктом 7 настоящей статьи, общество не позднее чем через шесть месяцев после окончания соответствующего отчетного года обязано принять одно из следующих решений:

1) об уменьшении уставного капитала общества до величины, не превышающей стоимости его чистых активов;

2) о ликвидации общества.

При этом, согласно части 7 статьи 35 Закона N 208-ФЗ, если стоимость чистых активов общества окажется меньше его уставного капитала более чем на 25 процентов по окончании трех, шести, девяти или двенадцати месяцев отчетного года, следующего за вторым отчетным годом или каждым последующим отчетным годом, по окончании которых стоимость чистых активов общества оказалась меньше его уставного капитала, общество дважды с периодичностью один раз в месяц обязано поместить в средствах массовой информации, в которых опубликовываются данные о государственной регистрации юридических лиц, уведомление о снижении стоимости чистых активов общества.

В уведомлении о снижении стоимости чистых активов общества указываются:

1) полное и сокращенное наименование общества, сведения о месте нахождения общества;

2) показатели, характеризующие динамику изменения стоимости чистых активов и уставного капитала общества за три последних завершенных отчетных года, или, если общество существует менее чем три года, за каждый завершенный отчетный год;

3) стоимость чистых активов общества по окончании трех, шести, девяти и двенадцати месяцев отчетного года, следующего за вторым отчетным годом или каждым последующим отчетным годом, по окончании которых стоимость чистых активов общества оказалась меньше его уставного капитала;

4) описание порядка и условий заявления кредиторами общества требований, предусмотренных пунктом 9 статьи 35 "Об акционерных обществах", с указанием адреса (места нахождения) постоянно действующего исполнительного органа общества, дополнительных адресов, по которым могут быть заявлены такие требования, а также способов связи с обществом (номера телефонов, факсов, адреса электронной почты и другие сведения).

Соответственно, с момента когда ООО "Булвел" стало единственным участником должника размер чистых активов общества стал ниже размера уставного капитала.

Однако, ООО "Булвел" не только не предприняли попыток реабилитировать должника, но и в результате халатного и неэффективного управления должником допущено увеличение кредиторской задолженности, при полном отсутствии судебно-претензионной работы по взысканию дебиторской задолженности.

В результате вышеуказанного бездействия акционера и не принятии решений по выходу из кризисной ситуации было допущено ущемление прав кредиторов, предусмотренных частью 9 статьи 35 Закона N 208-ФЗ, что является основанием для привлечения ООО "Булвел" к субсидиарной ответственности в соответствии с частью 3.1.статьи 9 Закона о банкротстве.

Между тем, привлекая к субсидиарной ответственности директора и учредителя ООО "Булвел" Гаджиагаева Р.В. (90% доли) и учредителя ООО "Булвел" Ахмедова К.Ю. (10% доли), судом первой инстанции также не учтено следующее.

Как следует из пункта 3 постановления N 53, по общему правилу необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

В пункте 7 постановления N 53 разъяснено: контролирующим может быть признано лицо, извлекшее существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали Закону, в том числе принципу добросовестности. В частности, предполагается, что контролирующим должника является третье лицо, которое получило существенный актив должника (в том числе по цепочке последовательных сделок), выбывший из владения последнего по сделке, совершенной руководителем должника в ущерб интересам возглавляемой организации и ее кредиторов (например, на заведомо невыгодных для должника условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой") либо с использованием документооборота, не отражающего реальные хозяйственные операции). Опровергая названную презумпцию, привлекаемое к ответственности лицо вправе доказать свою добросовестность, подтвердив, в частности, возмездное приобретение актива должника на условиях, на которых в сравнимых обстоятельствах обычно совершаются аналогичные сделки.

Также предполагается, что является контролирующим выгодоприобретатель, извлекший существенные преимущества из такой системы организации предпринимательской деятельности, которая направлена на перераспределение (в том числе посредством недостоверного документооборота) совокупного дохода, получаемого от осуществления данной деятельности лицами, объединенными общим интересом (например, единым производственным и (или) сбытовым циклом), в пользу ряда этих лиц с одновременным аккумулированием на стороне должника основной долговой нагрузки. В этом случае для опровержения презумпции выгодоприобретатель должен доказать, что его операции, приносящие доход, отражены в соответствии с их действительным экономическим смыслом, а полученная им выгода обусловлена разумными экономическими причинами.

Между тем, доказательств того, что Гаджиагаев Р.В. и Ахмедов К.Ю. давали должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определяли его действия конкурсным управляющим в материалы дела не представлено.

Положениями Закона о банкротстве предусмотрена ответственность учредителей непосредственно только за действия (бездействия) того общества, участниками которого они являются. Следовательно, вопрос об ответственности данных лиц может быть разрешен только в случае несостоятельности (банкротстве) ООО "Булвел".

Данный правовой подход поддержан Арбитражным судом Северо-Кавказского округа в постановлении от 26.10.2020 по делу N А63-5516/2018.

Таким образом, учредители ООО "Булвел" Гаджиагаев Р.В. и Ахмедов К.Ю. не являются контролирующими должника лицами, в связи с чем, у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения заявления конкурсного управляющего в указанной части.

С учетом вышеизложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу, что при рассмотрении настоящего обособленного спора суд первой инстанции необоснованно привлек к субсидиарной ответственности директора и учредителя ООО "Булвел" Гаджиагаева Р.В. (90% доли), учредителя ООО "Булвел" Ахмедова К.Ю. (10% доли), администрацию, Семенова С.Х. и Текеева Р.У., в связи с чем, определение суда в указанной части подлежит изменению.

Согласно абзацу шестому пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве, если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному пунктом 4 данной статьи, невозможно определить размер ответственности, суд после установления всех иных имеющих значение фактов приостанавливает рассмотрение этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

По смыслу данной нормы приостановление производства по обособленному спору о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности осуществляется судом при невозможности определения размера ответственности, но при установлении всех иных обстоятельств, имеющих значение для привлечения к такой ответственности.

Таким образом, при рассмотрении заявления о привлечении контролирующего лица к субсидиарной ответственности по основаниям пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве судам необходимо проверить наличие условий для возложения ответственности на указанное лицо, а затем определить размер ответственности контролирующего лица. В случае если на момент рассмотрения заявления размер ответственности определить невозможно, производство по заявлению подлежит приостановлению.

Поскольку в настоящее время конкурсным управляющим ведется судебно-претензионная работа с дебиторской задолженностью, оспариваются сделки, то рассмотрение заявления о привлечении Батчаева Р.М. и ООО "Булвел" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в части определения размера ответственности следует приостановить до окончания расчетов с кредиторами должника.

С учетом изложенного, в силу пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с несоответствием выводов, изложенных в определении, обстоятельствам дела, нарушением норм материального права, определение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 08.10.2020 по делу N А25-2460/2017 подлежит изменению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены судебного акта в любом случае, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271, 272, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 08.10.2020 по делу N А25-2460/2017 изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции:

"Заявлением конкурсного управляющего открытого акционерного общества "Карачаевск-Теплоэнерго" удовлетворить частично.

Привлечь единственного участника должника - общество с ограниченной ответственностью "Булвел" и бывшего генерального директора должника Батчаева Рустама Мухтаровича, к субсидиарной ответственности по обязательствам должника - открытого акционерного общества "Карачаевск-Теплоэнерго".

В удовлетворении остальной части заявления отказать.

Приостановить рассмотрение заявления в части определения размера субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами должника - открытого акционерного общества "Карачаевск-Теплоэнерго".

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Н. Годило

Судьи

З.А. Бейтуганов С.И. Джамбулатов