Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2021 г. N 19АП-6608/20

город Воронеж

01 февраля 2021 г.

Дело N А48-13940/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 февраля 2021 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ушаковой И.В.,

судей Письменного С.И.,

Афониной Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шиловой А.В.,

при участии:

от Субъекта РФ - Орловской области в лице казенного учреждения Орловской области "Орловский областной государственный заказчик": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью к обществу с ограниченной ответственностью "АСТМАЛ ГРУПП": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АСТМАЛ ГРУПП" (ИНН 7805441603, ОГРН 1077847627021) на решение Арбитражного суда Орловской области от 24.09.2020 по делу N А48-13940/2019 по исковому заявлению Субъекта РФ - Орловская область в лице казенного учреждения Орловской области "Орловский областной государственный заказчик" (ИНН 5752030770, ОГРН 1035753000700) к обществу с ограниченной ответственностью к обществу с ограниченной ответственностью "АСТМАЛ ГРУПП" (ИНН 7805441603, ОГРН 1077847627021) о взыскании 412 864 руб.,

УСТАНОВИЛ:

субъект РФ Орловская область в лице казенного учреждения Орловской области "Орловский областной государственный заказчик" (далее - КУ ОО "Орелгосзаказчик", истец) обратился в Арбитражный суд Орловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "АСТМАЛ ГРУПП" (далее - ООО "АСТМАЛ ГРУПП", ответчик) о взыскании неустойки в размере 252 218 руб. 04 коп. за период с 01.10.2018 по 24.12.2019 и штрафа в размере 10 000 руб. (с учетом уточнения).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 24.09.2020 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ООО "АСТМАЛ ГРУПП" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просило обжалуемое решение отменить полностью.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции 18.01.2021 стороны явку полномочных представителей не обеспечили.

Через электронный сервис подачи документов "Мой Арбитр" от КУ ОО "Орелгосзаказчик" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя.

Учитывая наличие в материалах дела доказательств надлежащего извещения указанных лиц о месте и времени судебного заседания, апелляционная жалоба была рассмотрена в отсутствие их представителей в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Через канцелярию суда по почте от КУ ОО "Орелгосзаказчик" поступили дополнения по делу с приложением расчета неустойки, копии справки о выполненных работ и затрат N 1 от 30.10.2018, копии акта о приемке выполненных работ N 1 от 30.10.2018.

В судебном заседании судом апелляционной инстанции в порядке статей 163, 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) был объявлен перерыв до 25.01.2021.

Информация о перерыве в судебном заседании была размещена на официальном сайте Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда (http://19aas.arbitr.ru/) и в картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru).

В продолженное после перерыва в том же судебном составе судебное заседание стороны явку полномочных представителей не обеспечили. Заявлений, ходатайств, дополнений не поступило.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва и дополнений по делу, считает необходимым решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Из материалов дела усматривается, что 11.09.2018 между КУ ОО "Орелгосзаказчик" (заказчик) и ООО "АСТМАЛ ГРУПП" (подрядчик) был заключен контракт N 15-СП на выполнение работ для государственных нужд по объекту: "Выполнение капитального ремонта и реставрационных работ по объекту капитального строительства: "Проведение работ по сохранению объекта культурного наследия "Жилой дом" (Дом купца Серебрянникова), расположенного по адресу: г. Орел, ул. Комсомольская,63".

Цена контракта согласована в пункте 2.1 и составляет 12 070 076 руб. 00 коп.

В соответствии с пунктом 4.1 контракта подрядчик обязан выполнить все работы, предусмотренные контрактом лично, либо в случаях, предусмотренных пунктами 4.1., 4.1.2 контракта путем привлечения других лиц (субподрядчиков, специализированных организаций) в полном соответствии с проектной (сметной) документацией, условиями контракта и действующих нормативных правовых и нормативно-технических актов, а также в соответствии с требованиями строительных норм и правил, государственных стандартов и сдать результат работы заказчику в установленный контрактом срок.

В силу пункта 4.3 контракта подрядчик обязан выполнить все работы в объемах и в сроки, предусмотренные разделом 5 контракта, а также календарным графиком производства работ (приложение N 2 к контракту).

На основании пункта 5.1 контракта стороны согласовали сроки выполнения работ: начало: с момента заключения контракта; окончание - 25.12.2018.

Пунктом 5.2 контракта предусмотрено, что подрядчик должен выполнить работу в установленные сроки.

Как следует из материалов дела работы подрядчиком проводились до декабря 2019, что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС3).

Таким образом, ответчиком нарушены сроки выполнения работ: промежуточные, предусмотренные календарным графиком производства работ и сроки окончания работ, указанные в пункте 5.1 заключенного контракта.

В соответствии с календарным графиком производства работ в сентябре 2018 подрядчик обязан был выполнить работы на общую сумму 5 659 661 руб., в октябре 2018 на общую сумму 4 950 662 руб.

В сентябре-октябре 2018 года следовало выполнить следующие работы: кровельные работы на сумму 1 649 284 руб., монтаж водосточной системы, провести замену окон и дверей, восстановить кирпичную кладку стен, ремонт штукатурки стен на сумму 261 093 руб., провести структурное укрепление - инъецирование кирпичной кладки стен, биоцидную обработку стен, флюатирование стен, окраску стен, облицовку цоколя, устройство ступеней и отмостки, прочие работы. Производство работ по кровле и ремонту штукатурки стен составляет18% от общего объема работ, которые необходимо было провести подрядчику в сентябре-октябре 2018 года.

Согласно представленной в материалы дела справки о стоимости работ и затрат N 1 от 30.10.2018 года работы были выполнены и сданы заказчику только на сумму 550 127 руб.

Как указывал ответчик, в ходе производства работ были выявлены дефекты, о которых было сообщено заказчику в письмах от 05.10.2018 и от 09.10.2018, так же в этих письмах было сообщено заказчику о приостановлении работ.

Вместе с тем, в письме от 05.10.2018 подрядчик указал, что при демонтаже штукатурки под демонтируемым слоем выявлены трещины и расслоение кирпичной кладки несущих стен, приложены фото и выражена просьба о принятии срочных мер о дальнейшем производстве работ.

В письме от 09.10.2018 года подрядчик уведомил заказчика о том, что стропильная система в результате длительной эксплуатации потеряла геометрическую форму и для дальнейшей возможности безопасной эксплуатации требует капитального ремонта, а так же просил принять решение по дальнейшему продолжению работ по ремонту кровли.

В указанных письмах не было указано о приостановлении подрядчиком работ в соответствии статьей 719 ГК РФ.

03.10.2018 и 23.10.2018 были получены заключения о техническом состоянии стропильной системы и о техническом состоянии наружных стен объекта культурного наследия "Жилой дом (дом купца Серебрянникова), расположенного по адресу: г. Орел, ул. Комсомольская,63. В разделе 6 данных заключений указано о необходимости проведения мероприятий по устранению выявленных дефектов.

В письме от 30.10.2018 заказчик указал о необходимости проведения работ по замене и ремонту пришедших в негодность элементов стропильной системы с одновременной фиксацией проводимых работ при участии представителей заказчика и авторского надзора.

Как указывает истец, работы подрядчиком производились без их приостановления, что подтверждается подписанным сторонами дополнительным соглашением N 1 от 17.04.2019 к контракту N 15-СП от 11.09.2018.

Пунктом 1 дополнительного соглашения был дополнен пункт 2.2.1 контракта следующего содержания: Общая стоимость работ, невыполненных подрядчиком в соответствии с пунктом 5.1 контракта (неосвоенный объем 2018 года) и подлежащих приемке и оплате заказчиком в 2019 году на основании распоряжения Правительства Орловской области от 16.04.2019 N 171-р, составляет в текущих ценах 7 439 323 руб.

Представленное ответчиком в материалы дела соглашение о расторжении спорного контракта от 24.12.2019 является недостоверной информацией, поскольку по состоянию на 31.01.2020 отсутствуют сведения о расторжении спорного контракта в реестре контрактов, размещаемых в Единой информационной системы закупок на сайте zakupki.gov. ru.

В Единой информационной системе в сфере закупок о расторжении спорного контракта имеются сведения со ссылкой на дополнительное соглашение только от 19.02.2020.

Согласно пункту 11.2 контракта подрядчик уплачивает заказчику неустойку (пеню) в случае просрочки исполнения следующих обязательств:

11.2.1 - начала и окончания работ, согласно пункту 5.1 контракта;

11.2.2.- выполнения отдельных видов работ, указанных в календарном графике производства работ.

В силу пункта 11.3 контракта неустойка (пеня) за просрочку исполнения обязательств, установленных в пунктах 11.2.1- 11.2.6 контракта начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком соответствующего обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения соответствующего обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

В связи с вышеизложенным, истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Между сторонами возникли правоотношения по выполнению подрядных работ для государственных нужд, которые регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика), определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

На основании статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (пеней, штрафом), предусмотренной законом или договором.

Пунктом 1 статьи 330 ГК РФ предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В силу части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно пункту 11.2 контракта подрядчик уплачивает заказчику неустойку (пеню) в случае просрочки исполнения следующих обязательств:

11.2.1 - начала и окончания работ, согласно пункту 5.1 контракта;

11.2.2.- выполнения отдельных видов работ, указанных в календарном графике производства работ.

В силу пункта 11.3 контракта неустойка (пеня) за просрочку исполнения обязательств, установленных в пунктах 11.2.1- 11.2.6 контракта начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком соответствующего обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения соответствующего обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

Как следует из правовой позиции, приведённой в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, при расчёте пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

Учитывая, что закон не содержит прямого указания на применимую ставку в случае взыскания неустойки в судебном порядке, не имеется оснований при расчёте неустойки учитывать соответствующие периоды действия ставок рефинансирования ЦБ РФ в период просрочки.

В соответствии с расчетом истца неустойка за нарушение промежуточных сроков выполнения работ и окончания срока выполнения работ за период с 01.10.2018 по 24.12.2019 составила 252 218 руб.

Расчет пени проверен арбитражными судами и признан обоснованным.

Так, за период с 01.10.2018 по 12.11.2018 размер неустойки (пени) за нарушение подрядчиком сроков выполнения отдельных видов работ, указанных в календарном графике производства работ, составил 38 606 руб. 47 коп. и 213 611 руб. 89 коп. - неустойка за нарушение окончания сроков выполнения работ, всего 252 218 руб. 04 коп.

Ответчиком в ходе рассмотрения дела арбитражным судом области о снижении неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ не заявлено.

Обращаясь с апелляционной жалобой, ответчик ссылался на несоразмерность взысканной неустойки размеру неисполненных обязательств, заявил о снижении пени на основании статьи 333 ГК РФ.

Отклоняя доводы заявителя жалобы о том, что сумма пени несоразмерна последствиям нарушения исполнения обязательства, а также о необходимости применении положений статьи 333 ГК РФ, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В силу пункта 72 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Ответчиком в суде первой инстанции о снижении неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ не заявлено.

Уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе, а также с принципом состязательности (статья 9 АПК РФ).

В качестве обстоятельств, свидетельствующих о невозможности заявить ходатайство о снижении неустойки в арбитражном суде области, ответчик указывал на длительное нахождение представителя ответчика в больнице.

Вести дело в арбитражном суде и представлять интересы юридического лица может непосредственно его руководитель либо представитель (статья 59 АПК РФ).

Таким образом, нахождение представителя ООО "АСТМАЛ ГРУПП" в больнице не лишает юридическое лицо возможности вести дело в арбитражном суде через иных представителей.

Невозможность заявления ходатайства о снижении размера неустойки в суде первой инстанции из материалов дела не усматривается и заявителем не обоснована надлежащими обстоятельствами.

На основании изложенного довод апелляционной жалобы о несоразмерности неустойки нарушенному обязательству и наличии оснований для ее снижения подлежит отклонению.

Вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ, надлежащих доказательств невозможности своевременного выполнения работ по контракту не представлено, фактических препятствий в выполнении работ ООО "АСТМАЛ ГРУПП" не имело, в материалах дела отсутствуют доказательства невозможности исполнения контракта ответчика по причине нарушения истцом договорных обязательств.

Бесспорные доказательства, свидетельствующие об объективной невозможности выполнения работ в сроки, установленные сторонами, а также об уведомлении истца о приостановлении работ (статьи 716 и 719 ГК РФ), обществом не представлены.

Письма ответчика от 05.10.2018 и от 09.10.2018 не свидетельствует о приостановлении ответчиком выполнения работ в порядке, предусмотренном статьей 716 ГК РФ.

Изменения в условия контракта, предусматривающие иной срок выполнения работ, сторонами не вносились.

Ответчик, будучи самостоятельным хозяйствующим субъектом и профессиональным участником соответствующего рынка, обязан был при подписании контракта и дополнений к нему определять реальную возможность исполнения принимаемых на себя обязательств предложенными в контракте способами и сроки.

Оснований для применения статьи 404 ГК РФ, судебной коллегией не установлено.

С учетом изложенного, исковые требования в части взыскания неустойки в размере 252 218 руб. 04 коп. за период с 01.10.2018 по 24.12.2019 правомерно удовлетворены арбитражным судом области.

Отклоняя доводы апелляционной жалобе о неправомерности взыскания штрафа, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В соответствии с пунктом 11.2.4 контракта подрядчик уплачивает заказчику штраф в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных пунктом 4.19 контракта.

В силу пункта 11.5 контракта штраф выплачивается за каждый выявленный факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, указанных в пунктах 11.4.1 11.4.5 контракта в отдельности.

Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы и определяется в порядке, установленном в пунктах 11.5.1- 11.5.3 контракта.

Согласно пункту 11.5.2 контракта в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, установленных в пунктах 11.4.1- 11.4.5 контракта, не имеющих стоимостного выражения, размер штрафа составляет 5 000 руб., если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

В ходе произведенного 27.09.2019 осмотра объекта установлено, что на объекте более 7 рабочих дней отсутствует руководитель проекта и рабочий персонал, так же работы по ремонту фасадов не осуществляются.

В силу пункта 4.19 контракта в случае приостановки работ по любой причине (кроме распоряжения заказчика) подрядчик должен немедленно письменно уведомить заказчика.

В адрес подрядчика было направлено письмо N 3738-19 от 30.09.20 с требованием незамедлительно сообщить о причинах приостановки работ и направить руководителя проекта и рабочих, необходимых для завершения работ. Претензия оставлена ответчиком без ответа.

Также, в ходе произведенного 28.10.2019 осмотра объекта установлено, что выявленные в процессе производства работ на объекте замечания, указанные в предписании N 6 от 07.10.2019, не устранены.

Претензии заказчика N 4063-19 от 23.10.19 и N 4525-19 от 21.11.2019 об уплате штрафов за нарушение условий контракта оставлены подрядчиком без исполнения.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия соглашается с выводом арбитражного суда области об удовлетворении требований о взыскании штрафа в размере 10 000 руб.

По мнению суда апелляционной инстанции, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 АПК РФ в полном объеме оценены доводы сторон и представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда, соответствуют материалам дела.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

При таких обстоятельствах, решение Арбитражного суда Орловской области от 24.09.2020 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Расходы по оплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ, относятся на ее заявителя и возврату либо возмещению не подлежат.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 24.09.2020 по делу N А48-13940/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АСТМАЛ ГРУПП" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

И.В. Ушакова

Судьи

С.И. Письменный Н.П. Афонина