Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2021 г. N 19АП-7557/20

г. Воронеж

29 января 2021 г.

Дело N А36-6290/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 января 2021 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Коровушкиной Е.В.,

Письменного С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Серищевой С.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний "Солидарность": Маркова Е.Б. - представитель по доверенности N 6 от 30.06.2020;

от муниципального казенного учреждения "Управление строительства города Липецка": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "Доминант": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний "Солидарность" (ОГРН 1114823001094, ИНН 4826076233) на решение Арбитражного суда Липецкой области от 30.11.2020 по делу N А36-6290/2019 по иску муниципального казенного учреждения "Управление строительства города Липецка" (ОГРН 1024840834358, ИНН 4826012649) к обществу с ограниченной ответственностью "Доминант" (ОГРН 1134827001946, ИНН 4826087203) о взыскании 14 689 321 руб. 39 коп., и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Доминант" (ОГРН 1134827001946, ИНН 4826087203) к муниципальному казенному учреждению "Управление строительства города Липецка" (ОГРН 1024840834358, ИНН 4826012649) об обязании передать демонтированный щебень и песок,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Группа компаний "Солидарность" (ОГРН 1114823001094, ИНН 4826076233),

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение "Управление строительства города Липецка" (далее - МКУ "Управление строительства города Липецка") обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Доминант" (далее - ООО "Доминант") о взыскании 14 689 321 руб. 39 коп., в том числе: 14 071 109 руб. 42 коп. убытков и 618 211 руб. 97 коп. штрафа (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

В свою очередь, ООО "Доминант" обратилось в арбитражный суд со встречным иском к МКУ "Управление строительства города Липецка" об обязании передать демонтированные песок объемом 957 куб.м, щебень объемом 401,982 куб.м., находящиеся под тротуарной плиткой, и демонтированный щебень из-под экотратуара объемом 689 куб.м.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Группа компаний "Солидарность" (далее - ООО "ГК "Солидарность", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 30.11.2020 с ООО "Доминант" в пользу МКУ "Управление строительства города Липецка" взыскано 14 211 820 руб. 51 коп., в том числе:14 071 109 руб. 42 коп. убытков и 140 711 руб. 09 коп. штрафа, а также 194 690 руб. расходов по оплате судебной экспертизы. В удовлетворении остальной части первоначальных требований МКУ "Управление строительства города Липецка" отказано. В удовлетворении встречных исковых требований ООО "Доминант" отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО "ГК "Солидарность" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части удовлетворенных первоначальных исковых требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также на нарушение норм материального и процессуального права.

МКУ "Управление строительства города Липецка" представлен отзыв на апелляционную жалобу.

В заседании суда представитель ООО "ГК "Солидарность" доводы жалобы поддержал, просил их удовлетворить.

На основании части 5 статьи 268 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что возражений в отношении пересмотра решения суда в обжалуемой части в суд апелляционной инстанции не поступило, решение Арбитражного суда Липецкой области от 30.11.2020 суд пересматривает в указанной выше части.

МКУ "Управление строительства города Липецка", ООО "Доминант" явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о слушании дела извещены надлежащим образом.

Посредством электронного сервиса "Мой арбитр" от МКУ "Управление строительства города Липецка", ООО "Доминант" поступили заявления о рассмотрении дела в отсутствие их представителей.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие не явившихся представителей сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав пояснения представителя третьего лица, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части в силу нижеследующего.

Как следует из материалов дела, 02.07.2018 между МКУ "Управление строительства города Липецка" (заказчик) и ООО "Доминант" (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 172-кс, согласно которому подрядчик принял на себя обязательство в соответствии с выданной заказчиком в производство работ проектно-сметной документацией, выполненной проектной организацией АО "Липецкгражданпроект" (шифр 13073), соблюдая требования СНиП, СанПиН, ГОСТ, технических регламентов и иных нормативных документов, выполнить работы на объекте: "Благоустройство общественных территорий города Липецка. Сквер у Комсомольского пруда" и сдать объект заказчику.

Сроки выполнения работ по контракту установлены графиком работ с указанием этапов работ (приложение N 2 к контракту) (пункт 2.1 контракта).

В соответствии приложением N 2 к контракту срок выполнения работ - до 20.12.2018.

В пункте 3.1 контракта установлено, что стоимость работ составляет 56 782 832 руб. 55 коп., включая НДС.

Цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных Законом N 44-ФЗ от 05.04.2013 и контрактом. Цена контракта включает в себя расходы, связанные с выполнением работ, предусмотренных контрактом, в полном объеме, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей (пункт 3.2 контракта).

Источник финансирования - бюджет города Липецка (пункт 3.4 контракта).

Согласно пункту 6.1 контракта оплата производится только за фактически выполненные подрядчиком работы согласно актам выполненных работ по форме N КС-2, которые составляются подрядчиком на основании локальных сметных расчетов, выданных заказчиком подрядчику в производство работ, в базисных ценах 2001 года с переводом в текущие цены согласно ведомости цены контракта (приложение N 1 к контракту).

В соответствии с пунктом 6.2 контракта оплата производится заказчиком безналичным расчетом, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в контракте, в течение 30 дней со дня подписания справок по форме КС-2 и КС-3, на основании выставленных подрядчиком счета, счета-фактуры (при применении подрядчиком общей системы налогообложения), универсальных передаточных документов.

В силу пункта 7.5 контракта сдача результатов работ подрядчиком и приемка его заказчиком проводится по акту приемки выполненных работ (форма N КС-2 и N КС-3), а после окончания строительства и выполнения всех работ и обязательств по контракту по акту приемки объекта (результата выполненных работ), подписанному заказчиком и подрядчиком.

В соответствии с пунктом 12.1 контракта подрядчик гарантирует:

* надлежащее качество используемых материалов, конструкций, оборудования, соответствие их проектной документации, государственным стандартам или техническим условиям, обеспеченность их соответствующими сертификатами, техническими паспортами и другими документами;

* качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией, действующими нормами законодательства РФ и техническими условиями;

- своевременное устранение недостатков и дефектов объекта.

Согласно пункту 12.2 контракта подрядчик гарантирует достижение данным объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта на протяжении гарантийного срока и несет ответственность за отступление от них.

В пункте 12.3 контракта установлен следующий гарантийный срок на выполненные работы:

- на строительно-монтажные работы - 5 лет с даты ввода в эксплуатацию объекта, в соответствии с требованиями действующего законодательства, на установленное оборудование и материалы - в соответствии с гарантиями завода изготовителя;

- на технологическое оборудование - в соответствии с гарантией производителя. Условия гарантийного обслуживания устанавливаются технической документацией предприятий-изготовителей оборудования.

Гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы, оборудование, материалы и работы, выполненные подрядчиком по контракту (пункт 12.4 контракта).

В соответствии с пунктом 12.5 контракта подрядчик несет ответственность за недостатки, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации.

Пунктом 12.7 контракта предусмотрено, что недостатки (дефекты) на объекте фиксируются в пределах гарантийного срока в рекламационном акте.

Для участия в составлении рекламационного акта, фиксирующего недостатки (дефекты), согласование порядка и сроков их устранения подрядчик обязан командировать своего представителя не позднее 5 календарных дней со дня получения письменного извещения заказчика.

В пункте 12.8 контракта указано, что при отказе подрядчика от составления и подписания рекламационного акта, обнаруженных недостатков (дефектов) заказчик составляет односторонний акт с привлечением (при необходимости) независимых специалистов-экспертов, все расходы по привлечению которых, при установлении вины подрядчика, предъявляются подрядчику в полном объеме.

Согласно пункту 12.10 контракта, если в течение гарантийного периода эксплуатации объекта обнаружатся дефекты (недостатки), подрядчик обязан выполнить ремонт объекта своими силами и за свой счет в срок не позднее 6 недель с момента получения рекламационного акта от заказчика.

В соответствии с пунктом 12.12 контракта подрядчик обязан устранить все обнаруженные дефекты (недостатки) своими силами и за свой счет в сроки, указанные в рекламационном акте, обеспечив при этом сохранность объекта или его частей, в которых производится устранение дефектов (недостатков).

В пункте 12.13 контракта предусмотрено, что при не устранении подрядчиком дефектов (недостатков) в сроки, указанные в рекламационном акте, заказчик вправе привлечь для устранения недостатков третьих лиц с последующим полным возмещением подрядчиком причиненных заказчику убытков.

Дополнительным соглашением N 1 от 26.10.2018 к контракту стороны увеличили сумму контракта на 4 961 783 руб. 78 коп. в связи с увеличением объема работ, стоимость работ по контракту составила 61 744 616 руб. 33 коп.

Дополнительным соглашением N 2 от 28.11.2018 стороны вновь увеличили сумму контракта на 188 329 руб. 55 коп., увеличив объем работ. Сумма контракта составляла 61 932 945 руб. 88 коп.

Дополнительным соглашением N 3 от 17.12.2018 стороны увеличили объем работ, в связи с чем сумма контракта увеличилась на 528 166 руб. 76 коп. и составила 62 461 112 руб. 64 коп.

Соглашением от 21.03.2019 стороны расторгли контракт по соглашению сторон.

В соответствии с указанным соглашением сумма контракта уменьшилась на 639 915 руб. 18 коп. в связи с изменением объема работ и составила 61 821 197 руб. 46 коп.

Ответчик выполнил работы по контракту и передал их результат истцу, что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат и актами о приемке выполненных работ.

Истец, в свою очередь, оплатил выполненные работы, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями.

Из материалов дела следует, что истец направил ответчику претензию N 0112671 от 22.03.2019, в которой сообщил, что в процессе эксплуатации объекта были выявлены замечания: просевшее плиточное покрытие тротуаров; выбоины, отслоение от армирующей сетки и трещины в декоративном покрытии экотротуара; отслоение покрасочного покрытия с поверхности подпорных стенок; локальное разрушение подпорных стенок, скопление строительного мусора на территории объекта, и просил устранить их в кратчайшие сроки.

В ответ на указанную претензию ответчик письмом N 19 от 22.03.2019 уведомил истца о том, что выявленные замечания будут устранены в срок до 30.04.2019.

Истец направил ответчику письмо N 0112-787 от 04.04.2019, в котором просил направлять по четвергам еженедельный фотоотчет об устраненных замечаниях.

25.04.2019 истцом произведен осмотр объекта "Благоустройство общественных территорий города Липецка. Сквер у Комсомольского пруда", в ходе которого выявлены следующие замечания:

- разрушение и просадка плиточного покрытия на площади 107 м2;

- выбоины, отслоение до армирующей сетки и разрушение декоративного покрытия экотротуара на площади 1251,2 м2;

* отслоение покрасочного слоя с поверхности подпорных стенок протяженностью 110 м.п., площадь 75 м2;

* локальное разрушение подпорных стенок протяженностью 42 м.п., площадью 7,5 м2;

* разрушение тротуарного бордюра протяженностью 7 м.п.;

* разрушение покрытия пристани из пустотелой доски ДПК площадью 0,4 м2;

- не восстановлено покрытие GRUMB после установки малых архитектурных форм общей площадью 4 м2.

По результатам проведения осмотра комиссией в составе представителей истца составлен акт от 25.04.2019 и принято решение об устранении подрядной организацией ООО "Доминант" замечаний в срок до 25.05.2019, в целях исключения утраты архитектурно-строительной выразительности объекта в срок до 25.05.2019 выполнить окраску всех подпорных стенок общей площадью 688 м2.

Истец направил ответчику претензионное письмо N 0112-1102 от 30.04.2019 об устранении выявленных недостатков в срок до 25.05.2019 и об оплате штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту в сумме 613 868 руб., приложив к нему копию акта от 25.04.2019. Претензия получена ответчиком 13.05.2019.

24.05.2019 комиссия в составе представителей МКУ "Управление строительства города Липецка" и ООО "Доминант" произвела осмотр устранения замечаний, указанных в акте от 25.04.2019, на объекте "Благоустройство общественных территорий города Липецка. Сквер у Комсомольского пруда", в ходе которого выявила следующие замечания:

- разрушение и просадка плиточного покрытия на площади 107 м2 -замечание не устранено;

- выбоины, отслоение до армирующей сетки и разрушение декоративного покрытия экотротуара на площади 1251,2 м2 - замечание не устранено;

- отслоение покрасочного слоя с поверхности подпорных стенок протяженностью 110 м.п., площадь 75 м2 - замечание не считается устраненным из-за отслоений как покрасочного, так и слоя шпаклевки;

- локальное разрушение подпорных стенок протяженностью 42 м.п., площадью 7,5 м2 - замечание не считается устраненным из-за образования множества новых трещин;

- разрушение тротуарного бордюра протяженностью 7 м.п. - замечание не устранено;

- разрушение покрытия пристани из пустотелой доски ДПК площадью 0,4 м2 - замечание не устранено;

- не восстановлено покрытие GRUMB после установки малых архитектурных форм общей площадью 4 м2 - замечание не считается устраненным, так как заделка произведена с отклонением от проектной документации.

По результатам осмотра составлен акт от 24.05.2019, который подписан ответчиком с возражениями.

27.06.2019 истец направил ответчику претензию N 0112-1679 от 26.06.2019 с требованием об устранении выявленных недостатков в срок до 08.07.2019 и об оплате штрафа в размере 618 211 руб. 97 коп. за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, указав, что в противном случае учреждение обратится в суд с иском о взыскании расходов по устранению выявленных недостатков и штрафа. Претензия получена ответчиком 01.07.2019.

Невыполнение ООО "Доминант" своих обязательств по устранению недостатков (дефектов) послужило основанием для обращения МКУ "Управление строительства города Липецка" в арбитражный суд с первоначальным иском.

В свою очередь, ООО "Доминант" обратилось в арбитражный суд со встречным иском к МКУ "Управление строительства города Липецка" об обязании передать демонтированные песок объемом 957 куб.м, щебень объемом 401,982 куб.м., находящиеся под тротуарной плиткой, и демонтированный щебень из-под экотратуара объемом 689 куб.м.

Поскольку обжалуемое решение в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований и встречных исковых требований не оспаривается, суд апелляционной инстанции не дает оценки выводам суда области в указанной части.

Разрешая спор по существу в обжалуемой части, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Рассматриваемый спор возник из правоотношений сторон, сложившихся в рамках исполнения муниципального контракта на выполнение работ, правовое регулирование которого определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу пункта 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В пункте 1 статьи 721, статьи 743 ГК РФ установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, технической документации, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Статьей 722 ГК РФ установлено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Кодекса).

В силу ст. 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока. При наличии гарантийного срока бремя доказывания причин возникновения недостатков возлагается на подрядчика.

В соответствии с п. 1 ст. 737 ГК РФ в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 Кодекса прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами.

Статьей 723 ГК РФ предусмотрено право заказчика по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397 ГК РФ) в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования.

Пунктом 12.3 контракта стороны установили гарантийный срок на строительно-монтажные работы - 5 лет с даты ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с требованиями действующего законодательства, на установленное оборудование и материалы - в соответствии с гарантиями завода изготовителя.

Недостатки выполненных работ обнаружены истцом в марте, апреле 2019 года (претензия N 0112-671 от 22.03.2019, акт осмотра от 25.04.2019, претензия N 0112-1102 от 30.04.2019), то есть в пределах гарантийного срока.

Если в течение гарантийного периода эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, подрядчик обязан выполнить ремонт объекта своими силами и за свой счет (п. 12.12 контракта).

Из материалов дела следует, что письмом N 19 от 22.03.2019 ответчик гарантировал устранение замечаний в срок до 30.04.2019.

Как следует из материалов дела, 24.05.2019 в ходе проведения осмотра устранения замечаний на объекте "Благоустройство общественных территорий города Липецка. Сквер у Комсомольского пруда", указанных в акте от 25.04.2019, истцом было установлено, что большинство замечаний не устранено, а те, в отношении которых ответчиком были выполнены работы по устранению, не считаются устраненными ввиду их несоответствия проектной документации.

Акт осмотра от 24.05.2019 подписан ответчиком с возражением о том, что изложенная в нем информация не соответствует действительности.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчик ссылался на устранение выявленных недостатков (дефектов).

Из материалов дела следует, что, пытаясь урегулировать спор мирным путем, в ходе рассмотрения дела 06.09.2019 комиссией в составе представителей МКУ "Управление строительства г.Липецка" и ООО "Доминант" вновь был произведен осмотр устранения замечаний, указанных в акте от 25.04.2019, на объекте "Благоустройство общественных территорий города Липецка. Сквер у Комсомольского пруда", по результатам которого составлен акт, зафиксировавший наличие следующих замечаний:

- разрушение и просадка плиточного покрытия на площади 107 м2 -замечание устранено не в полном объеме, необходимо устранить оставшееся покрытие на площади 69 м2;

- выбоины, отслоение до армирующей сетки и разрушение декоративного покрытия экотротуара на площади 1251,2 м2 - произведена работа по замене восстановления экотротуара, но замечание не считается устраненным, так как все работы выполнялись с отклонением от проектной документации, а именно покрытие тротуара уложено на старое разрушенное покрытие;

- отслоение покрасочного слоя с поверхности подпорных стенок протяженностью 110 м.п., площадь 75 м2 - замечание не считается устраненным из-за отслоений как покрасочного, так и слоя шпаклевки;

- локальное разрушение подпорных стенок протяженностью 42 м.п., площадью 7,5 м2 - замечание не считается устраненным из-за образования множества новых трещин;

- разрушение тротуарного бордюра протяженностью 7 м.п. - замечание не устранено;

- разрушение покрытия пристани из пустотелой доски ДПК площадью 0,4 м2 замечание не устранено;

- не восстановлено покрытие GRUMB после установки малых архитектурных форм общей площадью 4 м2 - замечание не считается устраненным, так как заделка произведена с отклонением от проектной документации.

Акт осмотра от 06.09.2019 также подписан представителем ООО "Доминант" с замечаниями к пунктам 2, 3, 4 названного акта, с замечаниями, указанными в пунктах 1, 5, 6, 7 акта, ответчик согласился. Вместе с тем, доказательств, подтверждающих их устранение, ответчик в материалы дела не представил.

При этом, представленный ответчиком акт от 28.10.2019 (т.6, л.д.68) не может быть признан судом в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего факт устранения недостатков, поскольку составлен ответчиком единолично, доказательств уведомления истца о времени и месте его составления в материалы дела не представлено.

Как указано в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2017 N 306-ЭС17-18387, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ.

Таким образом, бремя доказывания, что недостатки (дефекты) возникли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, лежит на ответчике.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи с разногласиями сторон относительно качества выполненных работ, наличия недостатков (дефектов) и факта устранения ответчиком недостатков, указанных в акте от 24.05.2019, по делу была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено сотрудникам общества с ограниченной ответственностью "НИИ Суд-Эксперт" Мясищеву Р.Ю. и Овсянникову А.С.

Согласно заключению экспертов N 1522/9-3 от 09.06.2020, эксперты при проведении исследования проводил анализ соответствия качества выполненных строительно-монтажных работ по каждому из пунктов спорного акта осмотра от 24.05.2019 (т.1, л.д.62) в отдельности. Экспертное заключение содержит следующие выводы:

1. Разрушение и просадка плиточного покрытия тротуаров на площади 107 м2 - замечание не устранено.

Из экспертного заключения N 1522/9-3 от 09.06.2020 следует, что в ходе осмотра экспертом были выявлены участки плиточного покрытия, на которых имеются дефекты в виде разрушений в объеме 31,1м2 (трещины) и просадки плиточного покрытия тротуаров на площади, существенно превышающей 107 м2.

Кроме того, согласно проектной документации шифр 13073-ГП-4, л.8, разрез 5-5 на тротуарном покрытии, прилегающем к автомобильной дороге Петровского спуска, должен быть организован уклон 0,015 в сторону проезжей части. Исследованием установлено, что на указанном участке имеется уклон 0,04-0,32, что не соответствует требованиям проектной документации.

В ходе экспертного осмотра было установлено, что просвет под рейкой длиной 3 м местами достигает порядка 8-33 мм, что не соответствует требованиям СП 34.13330.2012. Фактическая толщина песчаного основания составляет порядка 0,17 м, что не соответствует проектной документации шифр 13073-ГП-4, л.8, разрез 5-5, согласно которой толщина песчаного основания должна составлять 0,1 м. Фактическая толщина щебеночного основания составляет порядка 0,07 м, что не соответствует проектной документации шифр 13073-ГП-4, л.8, разрез 5-5, согласно которой толщина щебеночного основания должна составлять 0,15 м. Фактическая толщина цементно-песчаной смеси составляет порядка 0,01 м, что не соответствует проектной документации шифр 13073-ГП-4, л.8, разрез 5-5, согласно которой толщина цементно-песчаной смеси должна составлять 0,08 м. Фактическая фракция щебня по большинству вскрытий 20-40 мм не соответствует фракции щебня 5-20 мм, которая предусмотрена проектной документацией шифр 13073-ГП-4, л.8, разрез 5-5.

Таким образом, эксперт пришел к выводу, что подстилающие слои под плитку не соответствуют требованиям проектной документации шифр 13073-ГП-4.

С целью определения возможных причин указанных выше разрушений тротуарной плитки экспертом была определена её прочность на сжатие ударно-импульсным методом по ГОСТ 22690-2015 с применением измерителя прочности бетона ИПС-МГ4.03.

На основании результатов исследований прочности тротуарной плитки ударно-импульсным методом по ГОСТ 22690-2015 с применением измерителя прочности бетона ИПС-МГ4.03 эксперт установил, что предел прочности на сжатие на разных участках составил 31,0-49,8 МПа, что соответствует классу В25-В35 по ГОСТ 26633-2015 "Бетоны тяжелые и мелкозернистые. Технические условия". Таким образом, класс по прочности на сжатие тротуарной плитки соответствует требованиям ГОСТ 17608-2017 (не ниже В25).

Отдельно эксперт отметил, что по большинству вскрытий полностью отсутствует цементно-песчаная смесь, а тротуарная плитка положена на песчаное основание. Кроме того, обратил внимание на нарушение очередности выполнения подстилающих слоев, когда песчаное основание является финишным, а щебень является основополагающим.

По мнению эксперта, нарушение очередности выполнения слоев основания, отсутствие цементно-песчаной смеси является основополагающей причиной установленных дефектов по тротуарной плитке.

Описанные выше дефекты тротуарной плитки проявились вследствие некачественного выполнения строительно-монтажных работ. Исследованием установлено, что работы по устройству тротуарной плитки некачественно выполнены на площади порядка 5 742,6 м2. Объем площади некачественно выполненных участков по тротуарной плитке был рассчитан на основании фактически выполненных замеров с применением специального программного обеспечения "nanoCAD версия 5.1 локальная" на схеме N 1 приложения к заключению.

Для устранения выявленных дефектов по тротуарной плитке необходимо выполнить ее демонтаж, снять некачественно выполненные слои основания, а затем выполнить укладку ранее демонтированной тротуарной плитки в соответствии с требованиями проектной документации шифр 13073-ГП-4. Замене на новую плитку подлежит разрушенная тротуарная плитка в объеме 31,1 м2.

Стоимость устранения выявленных дефектов по тротуарной плитке составляет 6 991 892 руб. 94 коп.

2. Выбоины, отслоение до армирующей сетки и разрушение декоративного покрытия экотротуара на площади - 1251,2 м2 - замечание не устранено.

Как следует из экспертного заключения, в ходе осмотра экотротуара экспертом были выявлены участки, на которых имеются дефекты в виде разрушения декоративного покрытия, местами с частичным оголением геосетки.

Исследованием установлено, что на отдельных участках по экотротуару силами подрядной организации выполнены ремонтно-восстановительные работы. Так на участке площадью порядка 570,3 м2 (вскрытие N 2) было нанесено дополнительное покрытие экотротуара желтого оттенка, толщиной порядка 0,025-м.

Помимо этого, на тротуарных дорожках были выполнены ремонтно-восстановительные работы по замене экотротуара в объеме порядка 107,4м2 (вскрытия N N 7,10).

В ходе экспертного осмотра было установлено, что просвет под рейкой длиной 3 м местами достигает порядка 8-35 мм, что не соответствует требованиям СП 34.13330.2012. Отдельно стоит отметить, что данный дефект присутствует на "отремонтированных" участках.

Фактическая толщина щебеночного основания составляет порядка 0,28 м, что не соответствует проектной документации шифр 13073-ГП-4, л.8, разрез 1-1, согласно которой толщина щебеночного основания должна составлять 0,2 м.

Отдельно эксперт отметил, что в качестве подстилающих слоев использовался щебень фракций 5-10; 20-40; 40-70. Однако по большинству вскрытий отсутствует четкая граница между слоями щебеночного основания. Данное обстоятельство свидетельствует о некачественном выполнении работ по трамбованию щебеночного основания, что является одной из причин выявленных дефектов по экотротуару.

Таким образом, эксперт пришел к выводу, что толщина щебеночного основания, а также использованные фракции щебня не соответствуют требованиям проектной документации.

По мнению эксперта, отсутствие геотекстиля, несоответствие выполненного щебеночного основания являются основополагающими причинами установленных дефектов по экотротуару.

Описанные выше дефекты экотротуара проявились вследствие некачественного выполнения строительно-монтажных работ. Исследованием установлено, что работы по устройству экотротуара некачественно выполнены на всей исследуемой площади.

Для устранения выявленных дефектов по экотротуару необходимо выполнить демонтаж финишного покрытия, снять некачественно выполненные слои основания, а затем выполнить устройство экотротуара в соответствии с требованиями проектной документации шифр 13073-ГП-4.

Стоимость устранения дефектов по экотротуару составляет 7 071 338 руб. 80 коп.

3. Отслоение покрасочного слоя с поверхности подпорных стенок протяженностью 110 м.п., площадью - 75 м2 - замечание не считается устраненным из-за отслоений как покрасочного слоя, так и слоя шпатлевки.

В ходе осмотра установлено, что на отдельных участках подпорных стенок имеются отслоения покрасочного слоя, шпаклевочного слоя, а также отслоение штукатурного слоя от боковых и верхней поверхности подпорных стенок.

В заключении эксперт отметил, что указанные дефекты в той или иной степени интенсивности были выявлены на всех исследуемых подпорных стенках.

Согласно проектной документации шифр 13073-ГП-4, л.7 (с учетом внесенных изменений) предусмотрена отделка подпорной стенки (торцы, верх): 1 слой - защитный слой из бетона - лак по камню, гиброфобизирующий состав Elco Weston цвет RAL 7038; 2 слой - гидрофобизирующая пропитка состав Elco Weston.

В тоже время в соответствии с локальным сметным расчетом N 02-04-05 вып.2, доп.1 перед нанесением указанных выше составов предусмотрена штукатурка фасадов цементно-известковым раствором в объеме 495м2 и сплошное выравнивание внутренних поверхностей из сухих растворных смесей толщиной до 10 мм стен в объеме 690 м2.

Анализируя проектную документацию шифр 13073-ГП-4, л.7 эксперт пришел к выводу, что нанесение гиброфобизирующего состава предусмотрено непосредственно по поверхности бетонных подпорных стен. Однако, в соответствии с локальным сметным расчетом N 02-04-05 вып.2, доп.1, гиброфобизирующий состав наносится по оштукатуренной поверхности. Таким образом, локальный сметный расчет противоречит проектной документации шифр 13073-ГП-4.

Исследованием установлено, что окрасочное покрытие нанесено по шпаклевочному слою, который не был предусмотрен ни условиями проектной документации шифр 13073-ГП-4, ни условиями локального сметного расчета N 0204-05 вып.2, доп.1.

Выявленные противоречия фактически выполненных работ с проектной документацией шифр 13073-ГП-4, по мнению эксперта, являются основополагающей причиной указанных выше дефектов подпорных стен.

По мнению эксперта, в случае выполнения работ по финишной отделке подпорных стенок в соответствии с требованиями локального сметного расчета N 02-04-05 вып.2, доп.1 не может быть достигнут желаемый результат в виде качественного выполнения работ, т.к. оштукатуривать или выравнивать сухими смесями бетонные поверхности, которые находятся в непосредственной близости от водоема, без предварительной подготовки не рационально.

По мнению эксперта, изначально предусмотренный проектной документацией вариант финишной отделки подпорных стен, связанный с использованием облицовочного камня является более приемлемым в достижении требуемого результата по качеству работ.

С целью разработки мероприятий по устранению выявленных дефектов по финишной отделке подпорных стенок, эксперт рекомендовал обратиться в специализированную проектную организацию для разработки соответствующей проектно-сметной документации, поскольку разработка проектно-сметной документации выходит за рамки экспертных познаний эксперта-строителя.

4. Локальное разрушение подпорных стенок протяженностью 42 м.п., площадью 7,5 м2 - замечание не считается устраненным из-за образования множества новых трещин.

В ходе осмотра установлено, что на отдельных участках подпорных стенок имеются трещины в бетоне, которые расположены по контуру подпорной стены, перпендикулярно к её оси.

Исследованием установлено, что указанные выше трещины расположены в местах устройства температурно-усадочных швов подпорных стен.

Согласно проектной документации шифр 13073-АС4, л.1:

1.2. Подпорные стены представляют собой монолитные железобетонные конструкции из бетона кл. B20F150 толщиной 400 мм.

1.3. В конструкции подпорных стен выполнить температурно-усадочные швы через 20-м шириной 30 мм по всей длине и на всю высоту, шов заполнить экструзионным пенополистиролом "Пеноплекс ФУНДАМЕНТ".

С целью определения возможных причин указанных выше дефектов подпорных стен экспертом была определена прочность бетона на сжатие ударно-импульсным методом по ГОСТ 22690-2015 с применением измерителя прочности бетона ИПС-МГ4.03.

На основании результатов исследований прочности бетона подпорных стенок ударно-импульсным методом по ГОСТ 22690-2015 с применением измерителя прочности бетона ИПС-МГ4.03 эксперт пришел к выводу, что предел прочности на сжатие на разных участках составил 26,1 -43,9 МПа, что соответствует классу бетона В20-В35 по ГОСТ 26633-2015 "Бетоны тяжелые и мелкозернистые. Технические условия". Таким образом, класс бетона подпорных стенок по прочности на сжатие соответствует требованиям проектной документации шифр 13073 (не ниже В20).

Эксперт отметил, что в конструкции подпорных стен выполнены температурно-усадочные швы из доски толщиной порядка 25 мм, а также швы с применением прокладочного материала толщиной порядка 15 мм. Минимальное расстояние между швами составляет от 5 м до 19,4 м. Максимальное расстояние между швами составляет от 22 м до 28,5-м. На основании изложенного, эксперт пришел к выводу о том, что устройство температурно-усадочных швов и примененный материал не соответствует требованиям проектной документации шифр 13073-АС4.

Для устранения выявленных дефектов необходимо выполнить расшивку ранее оформленных температурно-усадочных швов и нарезку новых швов (где фактическое расстояние между швами превышает 20-м) с заполнением герметика и ремонтно-содержащей смеси.

С целью разработки мероприятий по устранению выявленных дефектов по оформлению температурно-усадочных швов подпорных стенок, эксперт рекомендовал обратиться в специализированную проектную организацию для разработки соответствующей проектно-сметной документации, указав, что разработка проектно-сметной документации выходит за рамки экспертных познаний эксперта-строителя.

5. Разрушение тротуарного бордюра протяженностью - 7 м.п. - замечание не устранено.

В ходе осмотра тротуарного бордюра были выявлены повреждения в виде сколов и выбоин. В общей сложности повреждено 7,2 м.п тротуарного бордюра.

По всей видимости, данные сколы и выбоины на тротуарном бордюре несут в себе характер механических повреждений.

Для устранения выявленных дефектов необходимо выполнить работы по демонтажу поврежденных бордюров в объеме 7,2 м.п, и последующему монтажу новых бордюров в объеме 7,2 м.п.

Стоимость восстановительного ремонта поврежденных бордюров составляет 4 446 руб. 24 коп.

6. Разрушение покрытия пристани из пустотелой доски ДПК площадью - 0,4 м2 - замечание не устранено.

В ходе осмотра покрытия пристани из пустотелой доски ДПК были выявлены поврежденные участки в виде сколов, а также двух поврежденных и одной демонтированной доски. В общей сложности повреждено 19,5 м.п досок; 1,5 м.п доски отсутствует.

По всей видимости, указанные дефекты несут в себе характер механических повреждений.

Для устранения выявленных дефектов необходимо выполнить работы по демонтажу поврежденных досок в объеме 19,5 м.п / 2,93м2, и последующему монтажу новых досок в объеме 21-м.п/ 3,15м2.

Стоимость восстановительного ремонта покрытия пристани из пустотелой доски ДПК составляет 2 876 руб. 84 коп.

7. Не восстановлено покрытие GRUMB после установки малых архитектурных форм общей площадью - 4 м2 - замечание считается не устраненным, так как заделка произведена с отклонением от проектной документации.

В ходе осмотра были выявлены участки, на которых покрытие GRUMB после установки малых архитектурных форм, было не восстановлено.

Таким образом, площадь покрытие GRUMB на площади 3,68 м2 не соответствует условиям муниципального контракта N 172-кс от 02.07.2018, требованиям проектной документации шифр 13073-ГП-4.

При этом исследованием какие-либо иные несоответствия покрытия GRUMB условиям муниципального контракта N 172-кс от 02.07.2018, требованиям проектной документации шифр 13073-ГП-4 требованиям строительных норм и правил, стандартам, а также иным обязательным требованиям выявлены не были.

Для устранения выявленных дефектов необходимо выполнить покрытие GRUMB с предварительной огрунтовкой полиуретаном на площади 3,68 м2. Стоимость устранения выявленных дефектов покрытия GRUMB составляет 5 000 руб. 84 коп.

На момент производства экспертного осмотра дефекты, указанные в акте осмотра от 24.05.2019 (т.1, л.д.62), не устранены.

При опросе в судебном заседании эксперты Мархасин М.С. и Максимов А.С. поддержали сделанные ими выводы, дали пояснения по представленному экспертному заключению и ответили на вопросы суда и сторон.

Исследовав заключение экспертов N 1522/9-3 от 09.06.2020, с учетом пояснений экспертов в судебном заседании Арбитражного суда Липецкой области, суд первой инстанции правомерно не установил оснований для вывода о том, что указанное заключение является недопустимым доказательством по делу. Эксперты были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Как указал суд области, экспертиза проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83 АПК РФ, заключение экспертизы соответствует положениям статьи 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные названной нормой сведения. Таким образом, заключение экспертизы подлежит принятию в качестве доказательства по делу и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Довод ООО "Доминант" о том, что общество не извещалось экспертами о проведении осмотра 29.05.2020, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку из экспертного заключения следует, что дополнительный осмотр спорного объекта производился 29.05.2020 в присутствии представителя ООО "Доминант" Геворгяна Г.А.

Довод о том, что заключение эксперта N 1522/9-3 от 09.06.2020 является ненадлежащим доказательством по делу, поскольку эксперт проверял качество работ на соответствие проекту, который ООО "Доминант" не передавался, поэтому работы выполнялись в соответствии с действующими строительными нормативами, сметой и указаниями заказчика, правомерно отклонен судом области, поскольку опровергается представленными в материалы дела доказательствами, в том числе письмами МКУ "Управление строительства города Липецка" N 0112-1765 от 02.07.2018, N 0112-1853 от 09.07.2018, N 0112-2527 от 31.08.2018, N 0112-2883 от 02.10.2018, N 0112-3187 от 23.10.2018, N 0112-3289 от 31.10.2018, N 0112-3665 от 28.11.2018, N 0112-3950 от 20.12.2018, содержащими отметки о вручении проектно-сметной документации представителям ООО "Доминант" (т.8, л.д.11-18).

Кроме того, суд также учитывает, что в актах освидетельствования скрытых работ, составленных ООО "Доминант", имеется ссылка на то, что работы по контракту выполнялись по проектной документации, что свидетельствует о том, что проектная документация была передана подрядчику.

Более того, проектная документация была размещена на электронной площадке при проведении электронного аукциона на выполнение работ на объекте: "Благоустройство общественных территорий города Липецка. Сквер у Комсомольского пруда".

Согласно пункту 12.1 контракта подрядчик гарантирует качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией, действующими нормами законодательства РФ и техническими условиями.

В материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о приостановлении ответчиком работ в связи с необходимостью представления истцом проектной документации в порядке, предусмотренном статьями 716, 719 ГК РФ. Вместе с тем, подрядчик, являясь специализированной строительной организацией, предоставляющей гарантию качества результата выполненных работ, должен проявлять должную осмотрительность на предмет возможности достижения результата работ по договору, и соблюдать требования пункта 1 статьи 716 ГК РФ.

Подрядчик, являясь профессиональным участником правоотношений в сфере строительства, с учетом действующих строительных норм и правил, зная о необходимости выполнения работ на основании проектной документации, должен полагать, что выполнение работ без указанной документации может привести к ухудшению качества выполняемых работ, в связи с чем должен предупреждать в установленном законом порядке заказчика о данных обстоятельствах. Вместе с тем, ответчиком в материалы дела таких доказательств не представлено.

Довод заявителя о том, что эксперт не ответил на вопрос о соответствии выполненных работ строительным нормам и правилам, иным обязательным требованиям, также не соответствует материалам дела, и опровергается исследовательской частью заключения эксперта N 1522/9-3 от 09.06.2020.

По указанным основаниям также не может быть принят судом во внимание и довод третьего лица о том, что эксперты не обосновали использование строительных норм и правил, указанных в экспертном заключении.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции ООО "ГК "Солидарность" заявило ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов, по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Полагая, что ООО "ГК "Солидарность" не были представлены доказательства в подтверждение доводов о назначении повторной экспертизы, суд области не усмотрел оснований для удовлетворения ходатайства.

ООО "ГК "Солидарность" заявило ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы и в суде апелляционной инстанции.

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Исходя из смысла статьи 268 АПК РФ, удовлетворение судом апелляционной инстанции повторно заявленных ходатайств возможно в случае, если в их удовлетворении судом первой инстанции было отказано необоснованно, либо они не были заявлены в суде первой инстанции по уважительным причинам.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По смыслу процессуального законодательства повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

При наличии сомнений у суда и неопределенности в ответах, проведением повторной экспертизы могут быть устранены выявленные противоречия, в ином же случае, при получении противоположного вывода повторной экспертизы у суда отсутствуют процессуальные основания для исключения первой, либо повторной экспертизы из числа доказательств.

Само по себе несогласие стороны с выводами судебной экспертизы, а также иных экспертов с выводами судебной экспертизы не является достаточным основанием для назначения по делу повторной судебной экспертизы. Вопреки доводам третьего лица, в заключении экспертов N 1522/9-3 от 09.06.2020 содержатся ответы на все поставленные на разрешение экспертов вопросов.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции третьему лицу отказано в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы по настоящему делу ввиду отсутствия правовых оснований, предусмотренных статьями 82, 268 АПК РФ.

При этом судом принято во внимание, что заявителем не было создано условий для разрешения вопроса о назначении судебной экспертизы - не подтверждено согласие экспертной организации, не представлены кандидатуры экспертов и сведения, характеризующие их, не представлена информация о сроках и стоимости экспертизы, денежные средства на оплату услуг эксперта (экспертов) не внесены в депозит апелляционного суда. Равно не представлены доказательства того, что заявителем ходатайств были предприняты меры к созданию таких условий. При данных обстоятельствах дальнейшее отложение судебного разбирательства приведет к необоснованному затягиванию судебного процесса.

Доказательств, свидетельствующих о том, что представленное экспертное заключение содержит недостоверные сведения и о том, что выбранные экспертами способы и методы оценки качества выполненных работ привели к неправильным выводам, заявителем не представлено. Какое-либо подтверждение необъективности проведенного исследования и пристрастности экспертов, предупрежденных об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, материалы дела также не содержат.

Рецензия экспертного заключения, установившая необоснованность выводов экспертов, представленная третьим лицом, не может быть принята во внимание, поскольку не порочит ее выводы, представляет собой субъективное мнение автора. Данная рецензия подготовлена вне рамок судебного процесса, проведение экспертизы указанному лицу судом в рамках настоящего дела не поручалось, а данное лицо не предупреждалось об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Кроме того, из приложенных к рецензии материалов не следует, что лицо, выдавшее рецензию, обладает официальными полномочиями оценивать правильность и законность действий другого эксперта.

Рецензия, составленная после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение заявленных доводов (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.2014 N 305-ЭС14-3484 по делу N А40-135495/2012).

То, что выявленные недостатки по тротуарной плитки и экотротуару произошли вследствие его неправильной эксплуатации и использования тяжелой техники для уборки снега зимой 2019 года, не находит своего документального подтверждения в материалах дела.

Акт от 28.10.2019 (т.6, л.д.68) как на доказательство устранения недостатков, не может быть принят как допустимое доказательство, поскольку указанный акт составлен ответчиком единолично, доказательств уведомления истца о времени и месте его составления в материалах дела отсутствуют.

Поскольку недостатки выполненных работ ООО "Доминант" не были устранены, МКУ "Управление строительства города Липецка" правомерно заявлено требование о взыскании с общества убытков в виде стоимости предстоящих расходов по устранению недостатков.

В пункте 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Если для устранения повреждений имущества истца использовались или будут использованы новые материалы, то за исключением случаев, установленных законом или договором, расходы на такое устранение включаются в состав реального ущерба истца полностью, несмотря на то, что стоимость имущества увеличилась или может увеличиться по сравнению с его стоимостью до повреждения. Размер подлежащего выплате возмещения может быть уменьшен, если ответчиком будет доказано или из обстоятельств дела следует с очевидностью, что существует иной более разумный и распространенный в обороте способ исправления таких повреждений подобного имущества.

В пунктах 1, 2, 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Таким образом, по смыслу статей 15, 393 ГК РФ с учетом названных разъяснений вышестоящих инстанции, убытками являются расходы на устранение недостатков работ, выполненных подрядчиком.

Аналогичный вывод изложен в определении Верховного Суда Российской Федерации от 09.11.2018 N 301-ЭС18-18015 по делу N А28-9491/2017, определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.07.2018 N 310-ЭС18-8181 по делу N А14-866/2016.

Стоимость устранения выявленных дефектов по тротуарной плитке, экотротуару и покрытию GRUMB из-за выполнения подрядчиком работ с ненадлежащим качеством, согласно заключению эксперта составила 14 071 109 руб. 42 коп.

Исследовав и оценив доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что материалами дела подтверждено наличие недостатков выполненных работ, выявленное в пределах гарантийного срока, принимая во внимание, что ООО "Доминант" не представило доказательств их устранения либо доказательств, подтверждающих, что выявленные недостатки (дефекты) произошли вследствие нормального износа объекта или его частей либо неправильной его эксплуатации, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что требование МКУ "Управление строительства города Липецка" о взыскании задолженности в сумме 14 071 109 руб. 42 коп. является законным, обоснованным и подлежит удовлетворению.

МКУ "Управление строительства города Липецка" также просило взыскать с ООО "Доминант" штраф в размере 618 211 руб. 97 коп.

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (пеней, штрафом), предусмотренной законом или договором.

Пунктом 1 статьи 330 ГК РФ предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В силу пункта 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (пункт 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Пунктом 8.6 контракта предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком, обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, начисляется штраф в размере 1% от цены контракта (этапа).

В пункте 1.1 контракта подрядчик (ответчик) принял на себя обязательство выполнить работы на объекте "Благоустройство общественныгх территорий города Липецка. Сквер у Комсомольского пруда" в соответствии с выданной заказчиком в производство работ проектно-сметной документацией выполненной проектной организацией АО "Липецкгражданпроект" (шифр 13073).

В пункте 12.1 контракта подрядчик гарантировал качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией, действующими нормами законодательства РФ и техническими условиями.

Исходя из системного анализа положений действующего законодательства при наличии обстоятельств, свидетельствующих об отступлении качества выполненных подрядчиком работ от условий договора подряда, технической документации, обычно предъявляемых к работам соответствующего рода требований, обязательство подрядчика не может считаться исполненным надлежащим образом.

Материалами дела подтверждается факт ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств в виде некачественного выполнения работ на объекте "Благоустройство общественных территорий города Липецка. Сквер у Комсомольского пруда", в связи с чем истец вправе требовать взыскания штрафа за ненадлежащее исполнение контракта.

В соглашении о расторжении контракта от 21.03.2019 стороны определили окончательную цену контракта в размере 61 821 197 руб. 46 коп.

Таким образом, размер штрафа за ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по контракту составляет 618 211 руб. 97 коп. (61 821 197 руб. 46 коп. х 1 %).

Расчет штрафа произведен истцом в соответствии с Правилами, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042.

При рассмотрении дела судом первой инстанции ООО "Доминант" было заявлено о снижении размера штрафной неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Пунктами 69, 71, 77 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (п. 1 ст. 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (п. 1 и п. ст. 333 ГК РФ).

В пункте 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

В соответствии с пунктом 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

На основании изложенного, принимая во внимание обстоятельства дела, суд первой инстанции удовлетворил ходатайство ООО "Доминант" о применении статьи 333 ГК РФ, полагал возможным снизить размер штрафа до 140 711 руб. 09 коп. (14 071 109 руб. 42 коп. * 1%)

Обжалуя решение суда первой инстанции, заявитель апелляционной жалобы не представил доводы, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на оценку его законности и обоснованности, либо опровергали выводы арбитражного суда области.

Доводы заявителя апелляционной жалобы сводятся к повторению доводов, изложенных в суде области, которые были предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела были полно установлены фактические обстоятельства дела, всесторонне исследованы доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, им дана надлежащая правовая оценка и принято решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Таким образом, суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся, в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, безусловным основанием для отмены принятого судебного акта.

При таких обстоятельствах решение в обжалуемой части следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы относится на ее заявителя и возврату либо возмещению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Липецкой области от 30.11.2020 по делу N А36-6290/2019 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний "Солидарность" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.П. Афонина

Судьи

Е.В. Коровушкина С.И. Письменный