Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2024 г. N 09АП-83297/23 по делу N А40-77827/2023

г. Москва

07 февраля 2024 г.

Дело N А40-77827/23

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетюка В.И.,

судей Кузнецовой Е.Е., Семёновой А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пулатовой К.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГОСУДАРСТВЕННОГО КАЗЕННОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "РАЗВИТИЕ МОСКОВСКОГО РЕГИОНА" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2023 по делу N А40-77827/23

по иску ООО "СТРОЙСЕРВИС"

к ГОСУДАРСТВЕННОМУ КАЗЕННОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ ГОРОДА МОСКВЫ "РАЗВИТИЕ МОСКОВСКОГО РЕГИОНА"

третьи лица: 1) АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА" ТОРГОВО-ПРОМЫШЛЕННОЙ ПАЛАТЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ; 2) АО "ОТП БАНК"

о взыскании 3.322.118 руб. 17 коп., составляющих сумму задолженности, образовавшейся в связи с расторжением государственного контракта от 16.11.2021 N РМР/21-5-6 и проведения зачета встречных однородных требований, с учетом принятых изменений в порядке ст. 49 АПК РФ

при участии в судебном заседании:

от истца: Конорев Р.П. по доверенности от 22.03.2022, Шакуро С.Ю. по доверенности от 21.07.2023,

от ответчика: Мышляев Д.Н. по доверенности от 09.01.2024,

от третьих лиц: 1) Кораблина А.А. по доверенности от 18.12.2023, 2) не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "Стройсервис" обратилось с учетом изменения исковых требований к ГКУ г. Москвы "Развитие московского региона" с участием 3-их лиц АНО "Союзэеспертиза" Торгово-промышленной палаты Российской Федерации и АО "ОТП Банк" о взыскании 3 322 118 руб. 17 коп. задолженности по государственному контракту N РМР/21-5-6 от 16.11.2021 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2023 с ГОСУДАРСТВЕННОГО КАЗЕННОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "РАЗВИТИЕ МОСКОВСКОГО РЕГИОНА" (ИНН: 7709852209) в пользу ООО "СТРОЙСЕРВИС" (ИНН: 7717517194) взыскано - 2.247.466 руб. 56 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 34.237 руб. 00 коп.

В остальной части исковых требований - отказано.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ГОСУДАРСТВЕННОЕ КАЗЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ГОРОДА МОСКВЫ "РАЗВИТИЕ МОСКОВСКОГО РЕГИОНА" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неполном исследовании обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов суда, обстоятельствам дела, при неправильном применении норм материального права, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В своей жалобе заявитель указывает, что наличие задолженности истцом не доказано, выполнение дополнительных работ не согласовано, ответчик обоснованно отказался от приемки спорных работ, наличие причинно-следственной связи не доказано.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, 16.11.2021 г. между истцом и ответчиком заключен государственный контракт N РМР/21-5-6.

В соответствии с вышеуказанным государственным контрактом истец обязался выполнять работы, а ответчик принимать и оплачивать их.

В порядке ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Истец свои обязательства по государственному контракту выполнил надлежащим образом, о чем свидетельствуют акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, подписанные со стороны ответчика.

В порядке ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

В связи с невозможностью выполнения работ, истец 12.12.2022 г. уведомил ответчика о приостановлении работ по государственному контракту в соответствии со ст. ст. 716, 719 ГК РФ.

В соответствии с п. 12.3. договоров истец имеет право в одностороннем порядке расторгнуть государственный контракт.

Истцом 26.01.2023 г. в адрес ответчика направлено уведомление о расторжении государственного контракта N РМР/21-5-6 от 16.11.2021 г.

При этом, на стороне истца перед ответчиком имеется задолженность по возврату неотработанного аванса в размере 19 720 916 руб. 97 коп., что также не оспаривается ответчиком в отзыве.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (п. 4 ст. 753 ГК РФ).

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных подрядчиком работ является сдача их результата заказчику (ст. ст. 711 и 746 ГК РФ).

Таким образом, надлежащим доказательством факта выполнения работ и принятия их результата является акт сдачи-приемки, подписанный сторонами, либо односторонний акт сдачи-приемки с отметкой об отказе от его подписания.

Согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу вышеуказанных норм закона, для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать нарушение своего права, наличие причинной связи между нарушением права и возникшими убытками, а также размер убытков.

В соответствии с п. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса (п. 2 ст. 393 ГК РФ).

Как следует из п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 14 Постановления от 23.06.2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснил, что по смыслу с. 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске. Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение п. 4 ст. 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В п. 3 указанного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 даны разъяснения, согласно которым при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 ГК РФ). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

В силу п. 5 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 по смыслу ст. 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убыткам.

В ходе выполнения истцом работ, возникла необходимость в выполнении непредвиденных работ, которые не приняты в рамках актов по форме КС-2, КС-3, а также истцом понесены убытки и упущенная выгода.

Так, материалами дела подтверждается, что истцом фактически выполнены непредвиденные работы на сумму 3 766 821 руб. 00 коп., работы на дизель генераторе в размере 490 622 руб. 40 коп., понесены убытки в рамках КТПН на сумму 475 854 руб. 42 коп., по монтажу, пуско-наладке УТПН на сумму 281 804 руб. 48 коп., произведена корректировка проектной документации на сумму 170 400 руб. 00 коп., расходы по банковской гарантии на сумму 1 074 651 руб. 61 коп., по увеличению размера банковской гарантии на сумму 179 882 руб. 10 коп., убытки в рамках простоя в размере 1 092 999 руб. 12 коп., упущенная выгода в размере 15 510 000 руб. 00 коп. (всего 23 043 035 руб. 14 коп.), что подтверждается представленными в материалы дела УПД, актами по форме КС-2, КС-3, платежными поручениями и результатами экспертизы N 2101-23.

Истцом 13.02.2023 г. в адрес ответчика направлено уведомление о зачете встречных однородных требований с учетом задолженности истца по возврату неотработанного аванса и долга ответчика, указанного выше.

В результате проведенного зачета, согласно расчету истца, задолженность ответчика составила 3 322 118 руб. 17 коп.

Проверив расчет истца, суд первой инстанции не установил оснований признать его верным, поскольку отсутствуют основания для взыскания с ответчика размера расходов по банковской гарантии в сумме 1 074 651 руб. 61 коп.

В целях обеспечения исполнения государственного контракта N РМР/21-5-6 от 16.11.2021 г. АО "ОТП Банк" выдал ООО "Стройсервис" банковскую гарантию N 15-01-15-2021/369214 от 11.11.2021 г., в силу которой банк принял на себя безотзывное обязательство уплатить в пользу ГКУ г. Москвы "Развитие московского региона" определенную сумму в пределах банковской гарантии.

Поскольку выданная в пользу ответчика банковская гарантия является безотзывной и безусловной, истец в силу ст. ст. 371 и 378 ГК РФ не может, несмотря на расторжение договора подряда, самостоятельно отозвать или осуществить иные действия по прекращению ее действия и сократить расходы на комиссионное вознаграждение.

Таким образом, убытки в размере 1 074 651 руб. 61 коп. не подлежат возмещению ответчиком.

Так, в действиях ответчика усматривается односторонний отказ от исполнения обязательств, что в соответствии со ст. 310 ГК РФ не допускается, следовательно, требование истца о взыскании 2 247 466 руб. 56 коп. задолженности является обоснованным и подлежит удовлетворению в судебном порядке.

Ссылка ответчика на недействительность произведенного истцом зачета, является несостоятельной, принимая во внимание, что ответчик не оспаривает наличие неотработанного аванса на стороне истца на сумму 19 720 916 руб. 97 коп., на которую истцом и был произведен зачет.

В соответствии со ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В силу п. 2 ст. 154, ст. 410 ГК РФ зачет как способ прекращения обязательства является односторонней сделкой, для совершения которой необходимы определенные условия: требования должны быть встречными, однородными, с наступившими сроками исполнения. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 г. N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств", в силу ст. 410 ГК РФ для прекращения обязательств зачетом, по общему правилу, необходимо, чтобы требования сторон были встречными, их предметы были однородными и по требованию лица, которое осуществляет зачет своим односторонним волеизъявлением (активное требование), наступил срок исполнения. Указанные условия зачета должны существовать на момент совершения стороной заявления о зачете.

Статья 410 ГК РФ допускает, в том числе зачет активного и пассивного требований, которые возникли из разных оснований. Критерий однородности соблюдается при зачете требования по уплате основного долга (например, покупной цены по договору купли-продажи) на требование об уплате неустойки, процентов или о возмещении убытков (например, в связи с просрочкой выполнения работ по договору подряда) (п. 12 постановления Пленума N 6).

Таким образом, встречные требования об уплате неотработанного аванса являются, по существу, денежными, то есть однородными, и при наступлении срока исполнения могут быть прекращены зачетом по правилам ст. 410 ГК РФ.

По смыслу разъяснений, содержащихся в п. 19 постановления Пленума N 6, обязательства могут быть прекращены зачетом как до, так и после предъявления иска по одному из требований. При этом сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете, как во встречном иске, так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом.

Обязательства считаются прекращенными зачетом не с момента получения заявления о зачете соответствующей стороной, а с момента, в который обязательства стали способными к зачету (п. 15 Постановления N 6).

Так, в соответствии с уведомлением, направленным ответчику, сумма неотработанного аванса была зачтена, в качестве оплаты задолженности по оплате выполненных работ по спорному договору, убытков и упущенной выгоде.

Согласно ч.4 ст.393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Как отмечено в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 17.07.2019 N Ф05-10687/2019 по делу N А40-268820/2018 со ссылкой на правовую позицию, изложенную в постановлении Президиума ВАС РФ от 21.05.2013 N 16674/12, лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно документально подтвердить совершение им конкретных действий, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

Так, в материалы дела представлены документы, подтверждающие совершение истцом действий, направленных на надлежащее исполнение в полном объеме обязательств по контракту, а также свидетельствующих о бездействии со стороны ответчика и выбранного им технического заказчика (АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА"), вследствие чего истец был вынужден отказаться в одностороннем порядке от исполнения контракта.

Также следует отметить, что до такого отказа истцом выполнены, а ответчиком приняты работы на общую сумму 29 917 520 руб. 74 коп., что составляет порядка 20 % от общей стоимости контракта.

22.11.2021 г. истец обратился к ответчику с просьбой предоставить ряд документов, необходимых для начала производства работ, в т.ч. разрешение на строительство.

В соответствии с ч.1 ст. 51 ГрК РФ разрешение на строительство представляет собой документ, который подтверждает соответствие проектной документации требованиям, установленным градостроительным регламентом, проектом планировки территории и проектом межевания территории, а также допустимость размещения объекта капитального строительства на земельном участке в соответствии с разрешенным использованием такого земельного участка. Разрешение на строительство дает застройщику право осуществлять строительство или реконструкцию объекта капитального строительства.

По смыслу положений ч.7 ст.51 ГрК РФ лицом, в чьи непосредственные обязанности входит получение разрешения на строительство, является застройщик или заказчик строительства.

Принимая во внимание, что предметом контракта являлось выполнение истцом подрядных работ по строительству объекта, отсутствие разрешения на строительство явилось очевидным препятствием к такому выполнению. Такое разрешение не было предоставлено генеральному подрядчику и на момент расторжения им контракта, т.е. по истечении более чем года с момента его заключения.

Письмом от 07.12.2021 г. заказчик уведомил Генерального подрядчика о заключении с Техническим заказчиком государственного контракта от 12.10.2021 г. N РМР/21-5-5-ТЗ/Тл, в соответствии с которым часть функций заказчика по контракту передана техническому заказчику, в т.ч. вопросы получения проектной и рабочей документации, а также разрешения на строительство. Вместе с тем, неисполнение и ненадлежащее исполнение указанных обязанностей техническим заказчиком не освобождает заказчика от ответственности перед генеральным подрядчиком за возникшие в связи с таким неисполнением убытки. По смыслу положений пп. 16 и 22 ст.1 ГрК РФ Технический заказчик осуществляет лишь некоторые представительские функции заказчика, тогда как обязанным перед генеральным подрядчиком в рамках контракта остается непосредственно заказчик (ч.3 ст.308 ГК РФ).

Учитывая рекомендации заказчика относительно обращения к техническому заказчику за получением, в т.ч. разрешения на строительство, генеральный подрядчик обратился к последнему с соответствующим письмом от 20.12.2021 г.

Письмом от 19.01.2022 г. генеральный подрядчик обратился к техническому заказчику за содействием в обеспечении объекта электроэнергией. На указанное письмо от технического заказчика был получен ответ от 25.01.2022 г. N 2600/264, в котором генеральному подрядчику было предложено выполнить монтаж и подключение комплексной трансформаторной подстанции и обратиться за подключением от нее по временной схеме в электросетевую организацию. Такая подстанция (КТПН) была приобретена генеральным подрядчиком с осуществлением её монтажа и пуско-наладки. Указанные затраты предъявлены к взысканию с ответчика как неоплаченные им.

24.01.2022 г. состоялось совещание по вопросу реализации работ в рамках контракта с участием представителей заказчика, генерального подрядчика и технического заказчика. Результаты совещания были оформлены протоколом от 24.01.2022 г. В соответствии с п. 10 Протокола от 24.01.22 было принято решение проработать вопрос по временному подключению к сетям электроснабжения на период строительства в рамках ТУ на постоянное подключение. В связи с тем, что, заказчик и технический заказчик не оказали истцу содействия в таком подключении, последний был вынужден организовать электропитание объекта от дизель-генератора. В п.11 Протокола от 24.01.22г. отражена обязанность Технического заказчика подать заявку на получение разрешения на строительство в Роснедра. Данная обязанность так и не была исполнена техническим заказчиком, что, как отмечалось ранее, явилось основанием для невозможности дальнейшего выполнения работ генеральным подрядчиком и последующего отказа от контракта.

21.10.2021 г. техническим заказчиком издан приказ N 38 "Об утверждении функциональных обязанностей в рамках услуг по Государственному контракту N РМР/21-5-5-ТЗ/Тл от 12.10.2021 с ГКУ "Развитие Московского региона". В соответствии с Приложением N 1 к Приказу N 38 в функциональные обязанности должностных лиц Технического заказчика входит, в т.ч. получение разрешения на строительство, сопровождение и контроль исполнения договоров с проектной организацией, выполнившей подготовку проектной документации; организация работ по внесению изменений в проектную документацию. Невыполнение техническим заказчиком, которого выбрал заказчик и за действия (бездействие) которого он несет ответственность, данных обязанностей привело, в т.ч. к возникновению убытков у генерального подрядчика.

24.03.2022 г. состоялось совещание по вопросу реализации работ в рамках контракта с участием представителей заказчика, генерального подрядчика и технического заказчика. Результаты совещания были оформлены протоколом от 24.03.2022 г.

В п. 12 данного протокола на технического заказчика возложена обязанность подготовить изменения проектных решений по устройству колодцев на наружном водоводе со справкой ГИПа. То есть, технический заказчик взял на себя обязанность по решению вопроса о внесении изменений в проектную документацию.

Письмом от 07.06.2022 г. истец уведомил ответчика, технического заказчика, а также проектную организацию (ООО "Проектное бюро "ПРОМЭКОВОД") о необходимости внесения изменений в проектную документацию в части размещения КТПН с учетом установленных опор линии электроснабжения и соблюдения охранной зоны. В ответе на указанные выше письма генерального подрядчика технический заказчик письмом от 09.06.2022 г. N 2600/2036 предложил ему самому согласовать схему размещения КТПН с АО "Мособлэнерго" и с проектировщиком, что противоречит, в т.ч. положениям ст.308 ГК РФ, т.к. у генерального подрядчика нет никаких обязательственных отношений с Проектировщиком, а также ст.744 ГК РФ, ведь согласно неё именно заказчик может вносить изменения в проектную документацию, но не генеральный подрядчик. Отказ внести изменения в проектные решения подтвержден проектировщиком в ответе генеральному подрядчику от 10.06.2022 г. В данном ответе проектировщик ссылается на отсутствие заключенного с ним договора об авторском надзоре, который согласно Приложению N 1 к Приказу N 38 должен был осуществляться техническим заказчиком.

В связи с отказом проектировщика от корректировки проектной документации Генеральный подрядчик направил в адрес заказчика и технического заказчика письмо от 14.06.2022 г.

В данном письме истец предлагает им заключить с проектировщиком договор об авторском надзоре. Из ответа технического заказчика от 04.07.2022 г. N 2600/2360 не усматривается его намерений заключить такой договор. Генеральный подрядчик, учитывая ответ технического заказчика, письмом от 23.06.2022 г. с исх. N 06-216/22 обратился к заказчику с аналогичным предложением, ответа на которое не последовало.

Принимая во внимание бездействие как заказчика, так и технического заказчика в оказании содействия в вопросе корректировки проектной документации, генеральный подрядчик, стремясь добросовестно исполнить контракт, вынужден был сам разработать проектные решения и согласовать их с проектировщиком, о чем уведомил технического заказчика письмом от 06.07.2022 г.

При выполнении работ генеральный подрядчик обнаружил также несоответствие проектной группы грунта основания фундамента, о чем уведомил технического заказчика письмом от 12.07.2022 г.. Выявив данное несоответствие, генеральный подрядчик обратился за подтверждением проектных решений в этой части к проектировщику письмом от 15.07.2022 г. Проектировщик письмом от 18.07.2022 г. подтвердил проектные решения в части конструкции железобетонных фундаментов.

Письмом от 18.07.2022 г. генеральный подрядчик предложил заказчику и техническому заказчику создать выездную комиссию для принятия решений по внесению изменений в проектную документацию по устройству фундамента.

В Протоколе производственного совещания N 01 от 13.09.2022 г. технический заказчик подтвердил необходимость корректировки рабочей документации. Там же отмечено, что по данному вопросу техническим заказчиком в адрес проектировщика направлены обращения о необходимости корректировки рабочей документации, т.е. технический заказчик согласился с позицией генерального подрядчика и де-факто признал свою обязанность самому решать данный вопрос, не перекладывая его на генерального подрядчика. Там же в Протоколе N 01 отражено, что технический заказчик подтверждает отсутствие в рабочей документации определенных видов работ, которые необходимо выполнить в рамках контракта. Речь идет, в т.ч. о непредвиденных работах, которые были выполнены генеральным подрядчиком и сданы заказчику, уклонившемуся от их приемки.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о согласовании сторонами выполнения дополнительного объема работ, имеющий непредвиденный характер, учитывая принятие ответчиком объема работ без замечаний и возражений. Отсутствие дополнительного соглашения не может служить основанием для неоплаты выполненных и принятых дополнительных работ. Представитель ответчика не отрицал факт их выполнения.

В подтверждение необходимости выполнения непредвиденных работ генеральный подрядчик направил в адрес заказчика и технического заказчика письмо от 14.10.2022 г., к которому прилагались соответствующие акты.

В ответе технического заказчика от 03.11.2022 г. отмечено, что в комплекте документов генерального подрядчика отсутствует, в т.ч. проектная документация с внесенными изменениями, оформленная и утвержденная в установленном порядке.

При этом, вопросы внесения изменений в проектную документацию не относятся к компетенции генерального подрядчика.

07.11.2022 г. генеральный подрядчик обратился к заказчику с просьбой предоставить разрешение на строительство. Ответа и на это письмо не последовало.

Письмом от 05.12.2022 г. г. технический заказчик был также проинформирован об отсутствии решения вопроса с получением разрешения на строительство. Реакции и на это письмо не последовало.

Генеральный подрядчик письмом от 22.11.2022 г. уведомил заказчика, технического заказчика и проектировщика о необходимости внесения изменений в проектную документацию в части включения в нее непредвиденных работ, на которое также не последовало ответа. Указанное обстоятельство вынудило истца приостановить работы в порядке ст. ст. 716 и 719 ГК РФ, о чем он уведомил заказчика и технического заказчика письмом от 12.12.2022 г.

Вместе с письмом от 15.12.2022 г. генеральным подрядчиком в адрес заказчика почтой был выслан комплект документов, подтверждающих выполнение им непредвиденных работ на заявленную к взысканию сумму.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционной коллегией по следующим основаниям.

Ответчик в жалобе указывает, что Истцом не был соблюден предусмотренный Государственным контрактом от 16 ноября 2021 года N РМР/21-5-6 (далее - "Контракт", т.1, л.д.17) порядок сдачи работ, согласование расходования средств на непредвиденные работы со стороны Ответчика получено не было, а документы, обосновывающие необходимость выполнения таких работ, Ответчику не представлены. Как утверждает Заказчик, о наличии спорных работ он узнал только после расторжения Контракта по инициативе Генерального подрядчика, причем, по мнению Заказчика, последнему до настоящего времени не передан результат работ, имеющий для него потребительскую ценность.

Данные доводы ГКУ "РМР" не соответствуют фактическим обстоятельствам спора и опровергаются имеющимся в деле доказательствами с учетом следующего.

Судом первой инстанции установлено и не оспаривается сторонами, что Истец 26 января 2023 года уведомлением с исх. N 01-14/23 в одностороннем порядке отказался от исполнения Контракта. Информация о таком отказе была также размещена в Единой информационной системе с учетом требований 4.20.1 ст.95 Закона N 44-ФЗ (решение УФАС по г. Москве от 09.02.2023). В соответствии с положениями п. 12.7 Контракта, он расторгнут с 06 февраля 2023 года, о чем также указывает Ответчик в жалобе. Односторонний отказ Генерального подрядчика от исполнения Контракта недействительным в судебном порядке не признавался, следовательно, Заказчик согласился с основаниями такого расторжения, т.е. с неисполнением им встречных обязательств, повлекших невозможность дальнейшего выполнения работ со стороны Генерального подрядчика.

В решении УФАС по г. Москве отмечено, что Генеральным подрядчиком были совершены все необходимые действия, направленные на исполнение Контракта, т.е. на достижение тех целей и результатов, которые установлены в Контракте.

До указанного отказа Генеральным подрядчиком были выполнены, а Заказчиком приняты работы на общую сумму 29 917 520,74 руб., что составляет порядка 20 % от общей стоимости Контракта.

В подтверждение необходимости выполнения непредвиденных работ Генеральный подрядчик направил в адрес Заказчика и Технического заказчика письмо от 14 октября 2022 года с исх. N 10-295/22, к которому прилагались соответствующие Акты.

Генеральный подрядчик письмом от 22 ноября 2022 года с исх. N 11-346/22 в очередной раз уведомил Заказчика, Технического заказчика и Проектировщика о необходимости внесения изменений в проектную документацию в части включения в нее непредвиденных работ, на которое также не последовало ответа. Указанное обстоятельство вынудило Генерального подрядчика приостановить работы в порядке ст.ст. 716 и 719 ГК РФ, о чем он уведомил Заказчика и Технического заказчика письмом от 12 декабря 2022 года с исх. N 11-358/22.

Таким образом, неправомерным является приведенный в жалобе довод Ответчика о том, что ему до расторжения Контракта не были представлены документы, обосновывающие необходимость выполнения непредвиденных работ.

Также следует отметить, что непредвиденные работы и затраты согласно п.3.4 Контракта включены в его стоимость. В приложении N 2 к Контракту указано, что сумма непредвиденных работ может доходить до 2 %. Истец эту сумму не превысил. При этом предъявленные к взысканию непредвиденные работы по своей сути не являлись дополнительными работами, не предусмотренными Контрактом, поэтому они не требовали отдельного согласования с Заказчиком.

Кроме того, согласно п.24 Обзора судебной практики ВС РФ N 4 (2021), утв. Президиумом ВС РФ 16.02.2022, заказчик по государственному контракту не вправе отказываться от оплаты работ (возмещения стоимости использованных материалов), если необходимость их выполнения с отступлением от условий контракта вызвана его недобросовестными действиями. Недобросовестность действий (бездействие) Заказчика и нанятого им Технического заказчика установлена судом первой инстанции.

Письмом от 15 декабря 2022 года с исх. N 11-360/22 Генеральным подрядчиком в адрес Заказчика почтой был выслан комплект документов, подтверждающих выполнение им, в т.ч. непредвиденных работ на заявленную к взысканию сумму. Как следует из содержания данного письма, в указанный комплект входили, в т.ч. Акт N 1 обследования необходимости выполнения работ, Акт N 2 технической необходимости выполнения работ, Акт N 3 на непредвиденные работы и затраты, Акт КС-2 N 5 от 05.12.22, справка КС-3 от 05.12.22 а также смета на непредвиденные работы. То есть, Заказчику задолго до расторжения Контракта была предоставлена исчерпывающая информация относительно необходимости выполнения непредвиденных работ, а также об их стоимости.

Согласно распечатке с сайта Почты России данный комплект вернулся обратно Генеральному подрядчику за истечением срока хранения, что в силу, в т.ч. положений ст. 165.1 ГК РФ свидетельствует о получении Заказчиком данной корреспонденции.

Между тем, заказчик, уклонившийся от приемки работ и/или не представивший мотивированного отказа от их принятия, обязан оплатить их, т.к. такие работы считаются принятыми и подлежащими оплате.

В определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 30.07.2015 по делу N 305-ЭС15-3990, А40-46471/2014 отмечено, что гражданско-правовое регулирование отношений сторон в сфере подряда и сложившаяся в правоприменительной практике правовая позиция позволяют заключить следующее: сдача заказчику результата работ является основанием для возникновения обязательства его оплатить.

В апелляционной жалобе Ответчик указывает, что в период действия Контракта он оказывал полное содействие Истцу в выполнении последним своих обязательств.

Между тем, содействие со стороны Заказчика и выбранного им Технического заказчика истцу не оказано.

Одним из таких препятствий, вынудивших Истца сначала приостановить работы, а потом и отказаться от исполнения Контракта, явилось отсутствие разрешения на строительство.

По смыслу положений ч.7 ст.51 ГрК РФ лицом, в чьи непосредственные обязанности входит получение разрешения на строительство, является застройщик или заказчик строительства, т.е. в данном случае - Ответчик.

Принимая во внимание, что предметом Контракта являлось выполнение Истцом подрядных работ по строительству Объекта, отсутствие разрешения на строительство явилось очевидным препятствием к такому выполнению. Вместе с тем, такое разрешение не было предоставлено Генеральному подрядчику даже на момент расторжения им Контракта, т.е. по истечении более чем года с момента его заключения. Более того, ни Заказчик, ни Технический заказчик ни разу не уведомили Генерального подрядчика о действиях, которые предпринимались ими для получения такого разрешения, что очевидно не отвечает критериям добросовестности и содействия при исполнении Контракта (ч.3 ст.307 ГК РФ, ч.1 ст.718 ГК РФ, п.6.1.11 Контракта).

Необходимо отметить, что неисполнение и ненадлежащее исполнение указанных обязанностей Техническим заказчиком, на что также указывает Ответчик в своей Жалобе, не освобождает Заказчика от ответственности перед Генеральным подрядчиком за возникшие в связи с таким неисполнением убытки. По смыслу положений пп. 16 и 22 ст.1 ГрК РФ Технический заказчик осуществляет лишь некоторые представительские функции Заказчика, тогда как обязанным перед Генеральным подрядчиком в рамках Контракта остается непосредственно Заказчик (ч.3 ст.308 ГК РФ).

Довод Ответчика о том, что неисполнение им своих обязательств явилось следствием, в т.ч. наличия обстоятельств непреодолимой силы, к которым он относит выявление в процессе исполнения Контракта необходимости корректировки проектной и сметной документации, отклоняется апелляционным судом.

Как отмечено в п.8 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", в силу п.3 ст.401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Обстоятельства, связанные с внесением изменений в техническую документацию, не могут быть отнесены к непреодолимой силе, т.к. регулярно встречаются в практике реализации договоров подряда и известны сторонам таких договоров (ст.ст.743, 744 ГК РФ).

Ответчик со ссылкой на положения п. 11 постановления Пленума ВС РФ от 11.06.2020 N 6 утверждает, что произведенный Истцом зачет не отвечает критериям встречности и однородности требований.

Между тем, применительно к настоящему спору Ответчик неверно толкует положения п. 11, т.к. согласно п. 12 данного постановления Пленума ВС РФ статья 410 ГК РФ допускает в том числе зачет активного и пассивного требований, которые возникли из разных оснований. Критерий однородности соблюдается при зачете требования по уплате основного долга на требование об уплате неустойки, процентов или о возмещении убытков, т.е. произведенный Истцом зачет полностью соответствовал указанному критерию.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 07.02.2012 N 12990/11 и поддержанной Верховным Судом Российской Федерации в определении от 29.08.2017 N 305-ЭС17-6654, критерий бесспорности и/или отсутствия возражений сторон относительно как наличия, так и размера требований Гражданским кодексом Российской Федерации в качестве условий зачета не определен. Следовательно, наличие спора в отношении одного из зачитываемых требований не препятствует подаче заявления о зачете при условии, что по обязательству, на прекращение которого направлено зачитываемое требование, на момент заявления о зачете не возбуждено производство в суде.

Необходимо также отметить, что Ответчиком самостоятельного требования о признании недействительным произведенного Истцом зачета не заявлялось. Суд первой инстанции признал законность произведенного зачета.

Как отмечено в ч.5 ст.453 ГК РФ, если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора.

Согласно ч.1 ст.719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушения заказчиком своих обязанностей по договору подряда препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст.328 ГК РФ). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в ч.1 ст.719 ГК РФ, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Уведомлением от 12 декабря 2022 года с исх. N 11-358/22 Генеральный подрядчик со ссылкой на положения ст. ст. 716 и 719 ГК РФ уведомил Заказчика о приостановлении работ с указанием причин такого приостановления.

Уведомлением от 26 января 2023 года с исх. N 01-13/23 генеральный подрядчик отказался от исполнения Контракта.

Как отмечено в п.5 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7, по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (ст.404 ГК РФ).

Как отмечено в определении ВС РФ от 18 ноября 2016 года N 307-ЭС16-8923, юридическое значение имеет только прямая (непосредственная) причинная связь между противоправным поведением ответчика и возникшими у истца убытками.

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение.

Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Истцом представлены документы, подтверждающие бездействие Заказчика и Технического заказчика, приведшее к невозможности выполнения Генеральным подрядчиком своих обязательств в полном объеме, которым судом первой инстанции дана соответствующая оценка.

Размер предъявленных к зачету сумм, в т.ч. и прямых убытков Истца изначально прилагался к исковому заявлению. Документальное подтверждение табличных сумм содержится в материалах дела.

Ответчик не представил в дело доказательств, опровергающих размер причиненных Истцу убытков.

Как отмечено в п.14 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 г. N 25, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса истца, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Согласно ч.4 ст.393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно документально подтвердить совершение им конкретных действий, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

К заявлению Истца об уменьшении размера исковых требований прилагались документы, подтверждающие передачу закупленных Истцом материалов новому подрядчику. В состав этих документов входил, в т.ч. Акт о передаче строительных материалов от 26 июня 2023 года, из которого следует, что эти материалы передавались новому подрядчику непосредственно на Объекте, т.е. были заранее закуплены и завезены туда Генеральным подрядчиком для выполнения обязательств по Контракту и получения соответствующей выгоды.

В перечень действий, совершенных Истцом для выполнения обязательств по Контракту и получения соответствующей выгоды, вошли также работы по корректировке рабочей документации, которые впоследствии были наряду с другими работами предъявлены к зачету. В Протоколе производственного совещания N 01 от 13 сентября 2022 года Технический заказчик подтвердил необходимость корректировки рабочей документации.

Там же отмечено, что по данному вопросу Техническим заказчиком в адрес Проектировщика направлены обращения о необходимости корректировки рабочей документации, т.е. Технический заказчик согласился с позицией Генерального подрядчика и де-факто признал свою обязанность самому решать данный вопрос, не перекладывая его на Генерального подрядчика. В Протоколе N 01 отражено, что Технический заказчик подтверждает отсутствие в рабочей документации определенных видов работ, которые необходимо выполнить в рамках Контракта. Речь идет, в т.ч. о непредвиденных работах, которые были выполнены Генеральным подрядчиком и сданы Заказчику, уклонившемуся от их приемки.

В подтверждение необходимости выполнения непредвиденных работ Генеральный подрядчик направил в адрес Заказчика и Технического заказчика письмо от 14 октября 2022 года с исх. N 10-295/22, к которому прилагались соответствующие Акты. Без производства этих работ Истцу невозможно было продолжать выполнять обязательства по Контракту.

Выполнение непредвиденных работ Истцом и сдача их Ответчику также подтверждает его стремление в полном объеме исполнить свои обязательства и получить соответствующую выгоду.

После производства непредвиденных работ практически единственным препятствием для дальнейшего выполнения Истцом обязательств в полном объеме и получения соответствующей выгоды явилось отсутствие разрешения на строительство, которое так и не было получено из-за бездействия Заказчика и Технического заказчика.

При расчете размера упущенной выгоды специалистом ООО "Оценочная компания "Спарк" была избрана верная методика, которая соответствует сложившейся судебной практике.

Упущенная выгода должна рассчитываться как выручка Истца за вычетом необходимых для ее получения затрат (данная позиция отражена, например, в определении ВС РФ от 24 февраля 2016 г. N 305-ЭС 15-9673). При взыскании убытков взамен исполнения при расторжении нарушенного договора денежный суррогат неполученного исполнения должен дисконтироваться на экономию кредитора на расходах.

При расчете размера упущенной выгоды за основу не бралась сметная прибыль, так как она не может быть отнесена к упущенной выгоде. Сметная прибыль - это средства, предназначенные для покрытия расходов подрядных организаций на развитие производства и материальное стимулирование работников, и сами по себе указанные средства не могут являться недополученным доходом подрядчика, поскольку сметная прибыль учитывает затраты на оплату труда рабочих и накладные расходы при фактическом выполнении подрядчиком работ по договору в целом.

Таким образом, выводы арбитражного суда первой инстанции являются верными и соответствуют установленным им фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также основаны на верном применении норм права, регулирующих спорные отношения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2023 по делу N А40-77827/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова А.Б. Семёнова