Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2021 г. N 07АП-11996/20 по делу N А45-9071/2020

город Томск

ГАРАНТ: Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30 апреля 2021 г. N Ф04-1324/21 настоящее постановление оставлено без изменения

2 февраля 2021 г.

Дело N А45-9071/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 февраля 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Молокшонова Д.В.,

судей Ярцева Д.Г.,

Сухотиной В.М.

при ведении протокола судебного заседания до перерыва с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Прониным А.С., после перерыва без использования средств аудиозаписи помощником судьи Реук А.Н. рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КДС" (N 07АП-11996/2020 (1)) на решение от 30.10.2020 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-9071/2020 (судья Цыбина А.В.)

по исковому заявлению акционерного общества "Сибмост" (ОГРН 1025403206300, г. Новосибирск) к обществу с ограниченной ответственностью "КДС" (ОГРН 1175476092703, г. Новосибирск) о взыскании 392 831 рубля.,

при участии в судебном заседании представителей до перерыва 20.01.2020:

от истца при содействии Арбитражного суда Новосибирской области: Богданов А.А. по доверенности от 01.01.2021, диплом, паспорт;

от ответчика: без участия (извещен);

от третьего лица: без участия (извещено),

участвующие в деле лица после перерыва в судебном заседании 26.01.2020 представителей не направили.

Суд

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Сибмост" (далее - АО "Сибмост", истец) обратилось к обществу с ограниченной ответственностью "КДС" (далее - ООО "КДС", ответчик) с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании 392 831 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ по договору субподряда от 23.09.2019 N 69/ППСМР за период с 31.10.2019 по 14.10.2020.

Суд привлекал к участию в деле временного управляющего истца, но, поскольку к моменту рассмотрения дела по существу истец признан несостоятельным (банкротом) и конкурсным управляющим утверждён Богданов С.А., временный управляющий истца Кряжев С.А. перестал исполнять в отношении истца полномочия временного управляющего, в связи с чем, утратил статус участвующего в деле лица.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 30.10.2020 исковые требования удовлетворены частично, с ООО "КДС" в пользу АО "Сибмост" взыскано 276 702 руб. неустойки. В остальной части иска отказано. Взыскано с АО "Сибмост" в доход федерального бюджета 3 210 руб. государственной пошлины; с ООО "КДС" в доход федерального бюджета - 7 647 руб. государственной пошлины.

ООО "КДС", не согласившись с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в удовлетворении требований о взыскании договорной неустойки отказать.

По мнению апеллянта, договорные сроки выполнения работ им не нарушены, истец не передавал ответчику объект для выполнения второго этапа работ в связи с его неготовностью, ответчик неоднократно уведомлял истца о невозможности приступить к работе, в связи с чем, определить конечный договорный срок выполнения работ не представляется возможным. Полагает, что имеются основания для применения норм ст. 404 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 АПК РФ, АО "Сибмост" с доводами апеллянта не согласилось, просит решение арбитражного суда оставить без изменения.

До перерыва 20.01.2021 в судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании Седьмого арбитражного апелляционного суда в связи с техническими препятствиями исследовать имеющиеся в электронном виде доказательства объявлялся перерыв.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Участвующие в деле лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили, ходатайств об отложении заседания не поступало.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителя истца, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения по приведенным в жалобе доводам, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Судом первой инстанции установлено, и подтверждается материалами дела, что 23.09.2019 истец (подрядчик) и ответчик (субподрядчик) заключили договор субподряда N 69/ПП-СМР на выполнение работ по строительству путепровода через железную дорогу "Омск-Новосибирск" на 6 км а/д "Коченево-совхоз Коченевский" в Коченевском районе Новосибирской области, а генподрядчик обязался принять работы и оплатить их.

В соответствии с п. 3.3 договора срок выполнения работ составил 30 календарных дней при условии оплаты подрядчиком аванса в соответствии с п. 2.5.1 договора.

Цена работ составила 18 802 132 руб. с учётом налога на добавленную стоимость (п. 2.1 договора).

Подрядчик до начала выполнения работ оплачивает Субподрядчику аванс в размере 50 % от цены договора, а именно 9 401 066 руб. с учётом налога на добавленную стоимость.

Из п. 4.1 договора следует, что сдача субподрядчиком и приёмка/освидетельствование подрядчиком выполненных работ оформляются актом приёмки выполненных работ и справкой о стоимости выполненных работ и затрат (формы N КС-2, N КС-3) при условии положительной оценки подрядчиком соответствия представленной субподрядчиком исполнительной документации требованиям нормативных документов и договора.

На основании п. 4.5 договора подрядчик вправе отказать субподрядчику в приёмке/освидетельствовании выполненных работ в случае непредставления субподрядчиком исполнительной документации на предъявляемые к приёмке работы или какой-то её части, её отрицательной оценки подрядчиком, не предъявления какого-либо конструктива по акту скрытых работ для освидетельствования, если качество выполненных работ не соответствует требованиям документации и договора.

Платежным поручением от 26.09.2019 N 694 истец уплатил ответчику 9 401 066 руб. аванса. Согласно записи общего журнала N 1 (установка бортового камня) ответчик приступил к выполнению работ 01.10.2019, соответственно, должен был окончить их выполнение 30.10.2019.

Письмом от 12.11.2019 исх. N 44 (вх. N 5781 от 12.11.2019) ответчик передал истцу на проверку исполнительную документацию.

26.11.2019 ответчик сообщил истцу (вх. N 6056 от 27.11.2019) об окончании выполнения работ по договору, передал акт формы N КС-2 о приёмке выполненных работ, справку формы N КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат, счёт, счёт-фактуру и акт сверки.

Поскольку, по мнению истца, ответчик допустил нарушение срока выполнения работ против 30.10.2019, истец направил ответчику требование об уплате неустойки.

Оставление ответчиком претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения АО "Сибмост" в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 329, 330, 333, 404, 716 ГК РФ, проанализировав представленные доказательства, в том числе, переписку сторон в ходе исполнения договора, пришел к выводу о наличии вины кредитора (истца) в нарушении должником (ответчиком) срока выполнения работ, выразившейся в ненадлежащей организации выполнения ответчиком работ (позднее предоставление строительной готовности, задержка предоставления давальческих материалов), учел данное обстоятельство при расчёте неустойки за нарушение ответчиком срока выполнения работ, не усмотрев оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ.

Удовлетворив исковые требования частично, суд первой инстанции принял по существу правильное решение; выводы суда первой инстанции соответствуют представленным в деле доказательствам, установленным на их основе обстоятельствам спора и примененному законодательству.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований не согласиться с решением суда первой инстанции с учетом следующего.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы; по согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства законом или договором может быть предусмотрено взимание с должника неустойки (штрафа, пени).

Согласно пунктам 8.1, 8.3 договора за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, установленных договором, стороны несут ответственность в соответствии с законодательством РФ и договором. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения субподрядчиком обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, фактически исполненных субподрядчиком.

Истец предъявил неустойку за нарушение ответчиком срока выполнения работ за период с 31.10.2019 по 14.10.2020 в общей сумме 392 831,47 руб., исходя из следующего расчета:

от 18 802 130 руб. за период с 31.10.2019 по 31.12.2019 (дата приёмки части выполненных работ) в размере 165 145,39 руб.,

от 5 580 541,17 руб. за период с 01.01.2020 по 14.10.2020 в размере 227 686,08 руб.

Не соглашаясь с расчётом неустойки, выполненным истцом, суд первой инстанции исходил из следующих фактических обстоятельств, следующих из переписки сторон.

15.10.2019 письмом исх. N 38 ответчик сообщил истцу об увеличении объёма работ по устройству тротуаров - в ведомости работ площадь тротуаров указана в количестве 3011 м2, по факту площадь тротуаров составила 3331,62 м2 (3,49 м ширина*1338 и длина). Ответчик просил истца при закрытии работ учесть данное увеличение объёма выполненных работ.

15.10.2019 ответчик письмом исх. N 37 (вх. N 5269 от 15.10.2019) сообщал истцу, что ухудшившиеся погодные условия (выпадение осадков, снижение температуры воздуха), а также неготовность земляного полотна с ПК 0+00 по ПК 0+40 и с ПК 2+20 по ПК 3+60 для выполнения работ по устройству слоёв основания дорожной одежды, могут повлечь увеличение сроков производства работ, либо срыв сроков по устройству асфальтобетонных слоёв покрытия.

По состоянию на 18.10.2019 ответчик сообщал истцу о частичном выполнении работ на сумму 9 689 288,02 руб. (письмо исх. N 11, вх. N 5382 от 18.10.2019).

Таким образом, ответчик не бездействовал и даже при отсутствии полной строительной готовности выполнил к 18.10.2019 половину работ.

Письмом от 07.11.2019 исх. N 41 (вх. N 5704 от 07.11.2019) ответчик сообщал истцу, что строительная готовность передана ему с задержкой против договорных сроков, а также допущены задержки передачи давальческих материалов - щебень передан 01.11.2019 и 06.11.2019. Кроме того, ответчик указал истцу на то, что он был вынужден дополнительно выполнить работы по перемещению давальческих материалов (песок, щебень) с места складирования к месту выполнения работ, что повлекло увеличение сроков выполнения работ.

При приёмке выполненных работ заказчиком было установлено наличие ряда недостатков, вследствие чего заказчик истца принял работы на сумму 13 221 590,83 руб.

Письмом от 29.10.2019 исх. N 7039 ответчик сообщил истцу, что строительным контролем обществом с ограниченной ответственностью "Технадзор" установлено несоответствие требованиям СП 82.13330.2012 и ГОСТ 31015-2002 следующих конструктивных элементов:

- асфальтобетонное покрытие тротуара подходов (тип Г марка II) ПК 5+60 право уплотнение составило 0,92 при минимально допустимом 0,93;

- асфальтобетонное покрытие тротуарного пролетного строения (тип Б марка II) уплотнение составило 0,88 при минимально допустимом 0,93;

- асфальтобетонное покрытие пролетного строения (ЩМА-15) ПК 5+60;

- водонасыщение составило 6,9 при минимально допустимом 3,5.

К письму были приложены протоколы испытаний образцов.

Данным письмом истец потребовал в срок до 01.11.2019 устранить дефекты, доказательств устранения выявленных дефектов ответчик суду не представил.

Уведомлением от 28.11.2019 N 2568 истец потребовал от ответчика срочно устранить сколы поребриков и бордюрных камней на участке ПК 0+00- ПК 7+82.

Доказательств устранения данных дефектов ответчик не представил.

Письмом от 28.01.2020 исх. N 120 истец на основании п. 4.5 договора отказал в приёмке и освидетельствовании предъявленных работ ввиду представления исполнительной документации не в полном объёме.

Письмом от 23.04.2020 исх. N 857 истец уведомил ответчика о выявленных в ходе весеннего осмотра дефектов конструктивных элементов (отхождение бордюрного камня от асфальтобетонного покрытия на тротуаре, наличие трещин в асфальтобетонном покрытии на подходах к мосту, не заделаны вырубки в асфальтобетонном покрытии, не пройдены испытания асфальтобетонного покрытия на дорожном покрытии и на тротуаре по уплотнению и водонасыщению).

Истец потребовал от ответчика устранить указанные выше замечания в срок до 31.05.2020.

Ответчик письмом от 25.05.2020 исх. N 21 обязался выполнить работы по исправлению замечаний по устранению трещин в асфальтобетонном покрытии на подходах к мосту и заделать вырубки в срок до 15.06.2020. По отхождению бортового камня ответчик заявил, что оно связано с оползанием откосной части насыпи. По замечаниям по недостаточному уплотнению и избыточному водонасыщению ответчик предложил провести работы по устройству защитного слоя ШПО на всю площадь подходов и путепровода.

Доказательств устранения замечаний ответчик суду не представил.

Таким образом, из переписки сторон следует, что к 27.11.2019 ответчик закончил выполнение работ по договору, однако, в них обнаружены недостатки, в связи с чем, работы приняты частично на сумму 13 221 590,83 руб.

О выявлении недостатков работ ответчик был извещён, наличие недостатков не оспаривал, доказательств, подтверждающих их устранение, не представил.

Таким образом, ответчиком не выполнены работы на сумму 5 580 541,17 руб.

Довод истца, что работы на сумму 13 221 590,83 руб. приняты 31.12.2019, обоснованно отклонён судом первой инстанции, так как в период просрочки исполнения обязательств не подлежат включению дни, необходимые заказчику для приёмки и оформления итогов приёмки.

Также обоснованно не приняты во внимание возражения ответчика о том, что качественному выполнению работ препятствовали погодные условия, поскольку ответчик, зная технологию выполнения работ и положения пункта 10.16 СНиП 3.06.03-85 "Строительные нормы и правила. Автомобильные дороги", утв. Постановлением Госстроя СССР от 20.08.1985 N 133, не приостановил выполнение работ до устранения обстоятельств, препятствующих качественному выполнению работ (статья 716 ГК РФ), чем принял на себя риск наступления неблагоприятных последствий.

Довод апеллянта о надлежащем качестве выполненных им работ со ссылкой на письмо истца от 02.11.2020 N 1749 в адрес ГКО НСО "ТУАД", акт отбора образцов от 23.10.2020 и протокол испытания образцов от 28.10.2020 судом апелляционной инстанции отклонен, поскольку опровергается представленным истцом ответом ГКО НСО "ТУАД" от 23.11.2020, которым Заказчиком со ссылкой на результаты совместных испытаний отказано в приемке работ и возвращены отчетные документы

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Исходя из того, что истец в порядке статьи 65 АПК РФ не опроверг утверждение ответчика о нарушении срока передачи строительной готовности и о предоставлении давальческих материалов вплоть до 06.11.2019, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что истец способствовал нарушению ответчиком обязательства по своевременному выполнению работ, что необходимо учесть при расчёте неустойки за нарушение ответчиком срока выполнения работ.

Расчет неустойки за нарушение срока выполнения работ за период с 31.10.2019 по 14.10.2020 от стоимости забракованной части выполненных ответчиком работ, в приёмке которых было отказано истцом (5 580 541,17 руб.) с применением 1/300 от ставки Банка России 4,25 % годовых, что составило 276 701,83 руб., по мнению суда апелляционной инстанции, соответствует положениям статьи 404 ГК РФ и фактическим обстоятельствам дела.

В части отказа в удовлетворении исковых требований истцом доводов не приведено.

Отказывая в удовлетворении ходатайства ответчика о применении статьи 333 ГК РФ, суд первой инстанции исходил из того, что согласованная сторонами дневная ставка неустойки практически равна ключевой ставке Банка России, что исключает чрезмерность согласованной сторонами неустойки.

Поддерживая позицию суда первой инстанции, апелляционный суд отмечает, что по смыслу статьи 333 ГК РФ уменьшение размера неустойки является правом, а не обязанностью суда. Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела с учетом представленных ответчиком доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства.

В силу принципа диспозитивности осуществления гражданских прав, заключающегося в их свободном осуществлении участниками гражданского оборота своей волей и в своем интересе, а также общей презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений и разумности их действий (пункты 2, 3 статьи 1, пункт 1 статьи 9, пункт 5 статьи 10, пункт 4 статьи 421 ГК РФ) соразмерность согласованной сторонами договора неустойки последствиям нарушения соответствующего договорного обязательства, по общему правилу, предполагается.

Поскольку договор подписан сторонами, его условия не противоречат нормам ГК РФ, апелляционный суд приходит к выводу о том, что ответчик, подписав с истцом данный договор, в полной мере пользуясь правом свободы договора, выразил свое согласие со всеми его условиями, в том числе, с предусмотренным договором размером пени. Доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства, в материалы дела не представил. При этом необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, извлекать преимущества из своего незаконного поведения - неисполнения денежного обязательства.

Суд апелляционной инстанции признает несостоятельной ссылку подателя жалобы на необходимость применения судом апелляционной инстанции пункта 1 статьи 404 ГК РФ, поскольку судом первой инстанции при решении вопроса о взыскании неустойку за нарушение срока выполнения работ за период с 31.10.2019 по 14.10.2020 исковое требование удовлетворено частично на сумму 276 701,83 рублей, в удовлетворении остальной части отказано с учетом применением п. 1 ст. 404 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции не усматривает достаточных оснований для переоценки выводов суда первой инстанции относительно указанных фактических обстоятельств.

Несогласие ответчика с выводами суда, основанными на установленных фактических обстоятельствах дела и оценке доказательств, иное толкование норм действующего законодательства не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального и процессуального права, повлиявшем на исход дела.

Нарушений норм материального и норм процессуального права судом первой инстанции не допущено. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется.

Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьей 268, п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 30.10.2020 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-9071/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Д.В. Молокшонов

Судьи

Д.Г. Ярцев В.М. Сухотина