Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2021 г. N 18АП-13675/20 по делу N А47-3348/2016

г. Челябинск

ГАРАНТ: Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 15 июня 2021 г. N Ф09-2967/21 настоящее постановление оставлено без изменения

01 февраля 2021 г.

Дело N А47-3348/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2021 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Ивановой Н.А., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Разиновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Мега Строй 35", общества с ограниченной ответственностью "Константа" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 24.09.2020 по делу N А47-3348/2016.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Мега Строй 35" - Каретникова И.С. (доверенность N 27 от 07.10.2019);

общества с ограниченной ответственностью "Константа" - Выщепан Д.А. (доверенность от 10.01.2019, удостоверение адвоката), Соломкина Д.Я.(доверенность от 21.11.2019, диплом).

Общество с ограниченной ответственностью "Мега Строй 35" (далее - ООО "Мега Строй 35", истец) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Константа" (далее - ООО "Константа", ответчик) о взыскании 4532073 руб. 43 коп., из которых 1124156 руб. - задолженность по договору строительного подряда от 07.09.2015, 1642391 руб. 92 коп. - неустойка по договору строительного подряда от 07.09.2015 за период с 01.11.2015 по 01.11.2019, 144173 руб. - задолженность по оплате проектных работ по договору строительного подряда от 07.09.2015, 568532 руб. 41 коп. - задолженность по договору строительного подряда от 28.09.2015, 799925 руб. 10 коп. - неустойка по договору строительного подряда от 28.09.2015 за период с 11.01.2016 по 01.11.2019, 252895 руб. - задолженность по оплате проектных работ по договору строительного подряда от 28.09.2015 (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, т.27 л.д.94-95).

ООО "Константа" обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области к ООО "Мега Строй 35" со встречным исковым заявлением о взыскании 2114850 руб. 97 коп., из которых 863408 руб. 31 коп. - неустойка за несвоевременную сдачу работ по договору строительного подряда от 07.09.2015 за период с 03.07.2017 по 03.07.2020, 200499 руб. 26 коп. - неосновательное обогащение по договору строительного подряда от 07.09.2015, 563550 руб. 70 коп. - неустойка за несвоевременную сдачу работ по договору строительного подряда от 28.09.2015 за период с 03.07.2017 по 03.07.2020, 476392 руб. 70 коп. - неосновательное обогащение по договору строительного подряда от 28.09.2015 (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, т.25 л.д.82-85).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требования относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Агроторг", закрытое акционерное общество "ИКС 5 Недвижимость" (далее - ООО "Агроторг", ЗАО "ИКС 5 Недвижимость").

Решением суда первой инстанции от 24.09.2020 (резолютивная часть объявлена 16.09.2020) первоначальный иск ООО "Мега Строй 35" удовлетворен частично, с ООО "Константа" в пользу ООО "Мега Строй 35" взысканы 1003275 руб., из которых 599865 руб. 47 коп. - долг, 403409 руб. 53 коп. - пени, а также судебные расходы по оплате экспертизы в сумме 53158 руб. В удовлетворении первоначальных исковых требований в оставшейся части отказано. В удовлетворении встречных исковых требований ООО "Константа" отказано. С ООО "Мега Строй 35" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 35552 руб., с ООО "Константа" - в сумме 10108 руб. ООО "Константа" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в сумме 54 руб. (т.27 л.д.101-119).

С указанным решением не согласились ООО "Мега Строй 35" и ООО "Константа" и обжаловали его в апелляционном порядке.

В своей апелляционной жалобе ООО "Мега Строй 35" просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы истец приводит следующие доводы: суд необоснованно принял решение, основываясь только на заключении эксперта, не приняв во внимание, что во исполнение условий договоров истец регулярно отправлял ответчику отчеты о выполнении определенных этапов работ, при этом уведомления о готовности определенных этапов работ в соответствии с условиями договоров направлялись на адрес электронной почты представителю ответчика; в свою очередь ответчик в адрес истца регулярно направлял указания в форме таблиц об устранении недостатков, при этом все работы согласовывались с координаторами со стороны третьих лиц; указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ответчику было известно обо всех выполняемых поэтапно работах на объектах, при этом возражений по видам и объемам работ не заявлено; факт выполнения работ по договорам подтверждается справками формы КС-3, актом формы КС-2, актами освидетельствования скрытых работ, общими журналами работ, договорами, заключенными истцом с третьими лицами в целях исполнения договоров, первичными документами к договорам с третьими лицами; ответчик не представил мотивированный отказ от принятия работ, акт выполненных работ не подписал, при этом работы принял, в связи с чем отказ ответчика от подписания актов является необоснованным; не согласен с выводом суда о том, что истцом не доказана потребность в проектной документации, учитывая, что проектная документация подготовлена истцом и является обязательной для производства работ; доказательства расходов истца на подготовку проекта также имеются в материалах дела и такие расходы должны быть взысканы с ответчика; истец не согласен с периодом начисления неустойки, который определен судом с 26.02.2016 по 01.11.2019, и с суммой задолженности, на которую начислена неустойка - 599865 руб. 47 коп.; уменьшение судом неустойки на основании пункта 2 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации является незаконным, так как ответчиком не доказано неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств со стороны истца.

В своей апелляционной жалобе и в дополнениях к ней ООО "Константа", ссылаясь на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, нарушение норм материального и процессуального права, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречного иска.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик приводит следующие доводы: между сторонами заключены два идентичных по условиям договора подряда на разные объекты, в соответствии с которыми заказчик обязан принять результат работ только при условии надлежащего уведомления подрядчиком об их готовности к сдаче; в материалах дела отсутствуют доказательства уведомления заказчика о готовности результата работ; односторонне подписанные акты и справки форм КС-2 и КС-3, направленные заказчику в декабре 2015 года, составлены подрядчиком неправомерно без уведомления заказчика о готовности работ к сдаче; после направления указанных актов заказчик предъявлял подрядчику замечания по устранению многочисленных недостатков в работе, что подтверждается перепиской сторон в январе 2016 г. по электронной почте; после попытки устранения недостатков в январе 2016 г. подрядчик больше не принимал меры к сдаче результата работ заказчику; заказчик самостоятельно предпринимал меры к завершению правоотношений с подрядчиком путем направления ему 05.04.2016 уведомления о предоставлении работ к приемке и о явке 15.04.2016 представителя подрядчика для совместного составления акта обследования; суд согласился с доводами ответчика о том, что истцом ненадлежащим образом выполнены обязательства в части уведомления заказчика о завершении работ и его вызове для приемки работ, однако, пришел к выводу о том, что крайней датой, когда предоставлены все акты и выражена воля на передачу результата работ (в том числе после устранения замечаний) является дата получения ответчиком искового заявления - 18.02.2016; исковое заявление не может приравниваться к доказательству выполнения договорной материально-правовой обязанности; поскольку срок наступления второй оплаты поставлен в зависимость от надлежащей передачи заказчику результата работ подрядчиком, которую подрядчик не исполнил, основания для оплаты не наступили, соответственно, не возникла просрочка исполнения обязательства по оплате; факт выполнения истцом работ на спорную сумму не доказан; при определении объемов работ суд принял односторонние акты; экспертиза показала, что виды, объемы, стоимость работ, предъявляемых подрядчиком на основании первичных документов, не соответствует видам, объемам и стоимости фактически выявленным экспертом на объекте, таким образом, подрядчиком выполнен не весь объем работ, а первичные документы подрядчика не могут быть приняты в качестве доказательств; суд не оценил доказательства заказчика о выполнении основного объема работ собственными силами; суд руководствовался исключительно объемами, установленными экспертом в целом по объекту без учета мнения заказчика; в соответствии с контррасчетом ответчика работы выполнены истцом по одному объекту на сумму 514658 руб. 18 коп., по другому объекту на сумму 788500 руб. 74 коп.; таким образом, сумма фактически выполненных работ по объекту не превышает сумму произведенной ответчиком предоплаты, соответственно в иске истцу следует отказать в полном объеме; если суд придет к выводу о доказанности выполнения всех видов работ силами истца, то общая стоимость работы якобы выполненных на объекте составляет 1158512 руб. 69 коп.; ввиду фактического выполнения работ подрядчиком на одном объекте на сумму 788500 руб. 74 коп. и на другом на сумму 514658 руб. 18 коп. и перечисления аванса на сумму 2000000 руб., на стороне подрядчика имеется неосновательное обогащение; поскольку по условиям договора работы до сих пор не приняты из-за нарушения подрядчиком порядка сдачи-приемки работ, с подрядчика подлежит взысканию неустойка в соответствии с пунктом 6.1 договоров в общей сумме 1426959 руб. 01 коп.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы и возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика по основаниям, изложенным в отзыве и в дополнениях к отзыву.

В судебном заседании представитель ответчика доводы своей апелляционной жалобы поддержал, против удовлетворения апелляционной жалобы истца возражал по доводам, приведенным в письменном отзыве и в дополнениях к нему.

Иные участвующие в деле лица в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом по правилам статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения сведений о месте и времени судебного разбирательства на официальном сайте http://kad.arbitr.ru/ в сети "Интернет".

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей третьих лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Константа" (заказчик) и ООО "Мега Строй 35" (подрядчик) заключены два договора строительного подряда от 07.09.2015 и от 28.09.2015.

1. В соответствии с пунктом 1.1 договора от 28.09.2015 (т.1 л.д.13-14), подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить по заданию заказчика капитальный ремонт следующего объекта: магазин 5Пятерочка, а именно произвести демонтаж и перепланировку помещения площадью 500м2., произвести монтаж отопления, водоснабжения, канализации, электромонтаж, отделочные работы, фасад здания расположенного по адресу: Оренбургская область, город Кувандык, ул. Школьная, д. 2а (здание), а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену

Сроки выполнения работ установлены в пункте 2.1: дата начала работ - 28.09.2015, дата окончания работ - 17.11.2015.

Сроки завершения отдельных этапов работ указаны в графике выполнения работ (приложение N 1), являющемся неотъемлемой частью договора (пункт 2.2).

Согласно пункту 3.1 договора, заказчик обязуется в срок до 17.11.2015 подготовить и передать подрядчику здание и земельный участок, а также техническую документацию, материалы инженерных изысканий, разрешение на строительство, копии правоустанавливающих документов на здание и земельный участок.

Обязанность по обеспечению работ строительными материалами несет заказчик. Перечень материалов, предоставляемых для выполнения работ, указан в приложении N 2, являющемся неотъемлемой частью договора. Указанные материалы передаются заказчиком подрядчику по заявке и по акту сдачи-приемки материалов (пункт 3.3 договора).

Пунктом 3.6 договора предусмотрено, что на результаты работ устанавливается гарантийный срок 1 год. Течение гарантийного срока начинается со дня приемки результат работ заказчиком.

На основании пункта 4.1 договора цена работ по договору определяется сметой на выполнение работ, являющейся неотъемлемой частью договора (Приложение N 3). Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ, которые не учтены в проектно-сметной документации и влекут увеличение сметы на выполнение работ более чем на 2 процента, подрядчик обязан сообщить заказчику письмом по эл. почте в течение 2-х дней с момента обнаружения такой необходимости. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение течение 2-х дней подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Стоимость дополнительных работ оплачивается сверх цены, установленной пунктом 4.1 договора.

Оплата работ по договору производится в следующем порядке - часть стоимости каждого этапа работ в размере 50% процентов от его стоимости в соответствии со сметой на выполнение работ заказчик оплачивает до выполнения подрядчиком работ по этому этапу, оставшуюся часть стоимости каждого этапа работ в размере 50% процентов от его стоимости в соответствии со сметой на выполнение работ заказчик оплачивает в течение 3-х дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по этому этапу (пункт 4.2 договора).

Разделом 5 договора установлен порядок сдачи и приемки работ.

По окончании всех работ, а также каждого из этапов работ, предусмотренного графиком выполнения работ, подрядчик сообщает заказчику письмом на эл. почту о готовности результатов работ к сдаче. Заказчик обязан притупить к приемке результатов работ не позднее чем через 2 дня после получения соответствующего уведомления подрядчика (пункт 5.2 договора).

Пунктом 5.3 договора предусмотрено, что сдача результатов работ подрядчиком и их приемка заказчиком оформляются актами о приемке выполненных работ, являющимися неотъемлемой частью договора. Акты о приемке выполненных работ, а также справки о стоимости выполненных работ и затрат на утверждение заказчика представляет подрядчик (если в рамках договора осуществляется реконструкция здания, то по ее окончании оформляется акт приемки законченного строительством объекта).

За нарушение сроков выполнения работ (пункты 2.1, 2.2) заказчик вправе потребовать с подрядчика уплаты неустойки (пени) в размер 0,1 процентов от стоимости не выполненных в срок работ за каждый день просрочки (пункт 6.1 договора).

Пунктом 6.2 договора установлена ответственность заказчика: за нарушение сроков оплаты (пункт 4.3) подрядчик вправе требовать с заказчика уплаты неустойки (пени) в размере 0,1 процентов от неуплаченной суммы за каждый день просрочки.

Сторона, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая обязательства по договору, обязана возместить другой стороне только убытки (пункт 6.3 договора).

На основании пункта 8.1 договор действует в течение 1 года с даты его заключения.

Во исполнение условий этого договора ООО "Константа" перечислило истцу 1000000 руб. платежным поручением N 1870 от 02.10.2015 (т.2 л.д.71).

Как указывает истец, по объекту на ул. Школьная, д. 2а г. Кувандыка ответчиком не представлена проектная документация, в связи с чем подрядчик был вынужден самостоятельно ее разработать. Стоимость указанных работ оценена ООО "Мега Строй 35" на сумму 252895 руб., что отражено в смете на проектные работы по указанному объекту (т.1 л.д.17).

Истец указывает на полное выполнение работ в рамках заключенного договора, по итогам которого составлены справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (т.1 л.д.15) и акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 (т.1 л.д.50-57). Кроме того, составлены акты освидетельствования скрытых работ N 4 от 05.10.2015 и N 5 от 08.10.2015 (т.4 л.д.61-61). Общая стоимость выполненных работ составила 3030360 руб. 36 коп.

Указанные первичные документы направлены ответчику почтовым отправлением и получены 25.12.2015 (т.1 л.д.58 оборотная сторона).

2. В соответствии с пунктом 1.1 договора от 07.09.2015 (т.1 л.д.11-12), подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить по заданию заказчика капитальный ремонт следующего объекта: магазин 5Пятерочка, а именно произвести демонтаж и перепланировку помещения площадью 426м2., произвести монтаж отопления, водоснабжения, канализации, электромонтаж, отделочные работы, фасад здания расположенного по адресу: Оренбургская область, город Оренбург, ул. Чкалова 34(здание), а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

Сроки выполнения работ установлены в пункте 2.1: дата начала работ - 08.09.2015, дата окончания работ - 07.10.2015.

Сроки завершения отдельных этапов работ указаны в графике выполнения работ (приложение N 1), являющемся неотъемлемой частью договора (пункт 2.2 договора).

Согласно пункту 3.1 договора, заказчик обязуется в срок до 08.09.2015 подготовить и передать подрядчику здание и земельный участок, а также техническую документацию, материалы инженерных изысканий, разрешение на строительство, копии правоустанавливающих документов на здание и земельный участок.

Обязанность по обеспечению работ строительными материалами несет заказчик. Перечень материалов, предоставляемых для выполнения работ, указан в приложении N 2, являющемся неотъемлемой частью договора. Указанные материалы передаются заказчиком подрядчику по заявке и по акту сдачи-приемки материалов (пункт 3.3 договора).

Пунктом 3.6 договора предусмотрено, что на результаты работ устанавливается гарантийный срок 1 год. Течение гарантийного срока начинается со дня приемки результат работ заказчиком.

На основании пункта 4.1 договора цена работ по договору определяется сметой на выполнение работ, являющейся неотъемлемой частью договора (приложение N 3). Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ, которые не учтены в проектно-сметной документации и влекут увеличение сметы на выполнение работ более чем на 2 процента, подрядчик обязан сообщить заказчику письмом по эл. почте в течение 2-х дней с момента обнаружения такой необходимости. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение течение 2-х дней подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Стоимость дополнительных работ оплачивается сверх цены, установленной п. 4.1 договора

Оплата работ по договору производится в следующем порядке - часть стоимости каждого этапа работ в размере 50% процентов от его стоимости в соответствии со сметой на выполнение работ заказчик оплачивает до выполнения подрядчиком работ по этому этапу, оставшуюся часть стоимости каждого этапа работ в размере 50% процентов от его стоимости в соответствии со сметой на выполнение работ заказчик оплачивает в течение 3-х дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по этому этапу (пункт 4.2 договора).

Разделом 5 договора установлен порядок сдачи и приемки работ.

По окончании всех работ, а также каждого из этапов работ, предусмотренного графиком выполнения работ, подрядчик сообщает заказчику письмом на эл. почту о готовности результатов работ к сдаче. Заказчик обязан притупить к приемке результатов работ не позднее чем через 2 дня после получения соответствующего уведомления подрядчика (пункт 5.2 договора).

Пунктом 5.3 договора предусмотрено, что сдача результатов работ подрядчиком и их приемка заказчиком оформляются актами о приемке выполненных работ, являющимися неотъемлемой частью договора. Акты о приемке выполненных работ, а также справки о стоимости выполненных работ и затрат на утверждение заказчика представляет подрядчик (если в рамках договора осуществляется реконструкция здания, то по ее окончании оформляется акт приемки законченного строительством объекта).

За нарушение сроков выполнения работ (пункты 2.1, 2.2) заказчик вправе потребовать с подрядчика уплаты неустойки (пени) в размер 0,1 процентов от стоимости не выполненных в срок работ за каждый день просрочки (пункт 6.1 договора).

Пунктом 6.2 договора установлена ответственность заказчика: за нарушение сроков оплаты (пункт 4.3) подрядчик вправе требовать с заказчика уплаты неустойки (пени) в размере 0,1 процентов от неуплаченной суммы за каждый день просрочки.

Сторона, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая обязательства по договору, обязана возместить другой стороне только убытки (пункт 6.3 договора).

На основании пункта 8.1 договор действует в течение 1 года с даты его заключения.

Во исполнение условий договора ООО "Константа" перечислило истцу 1000000 руб. на основании счета N 2 от 16.09.2015 (т.2 л.д.101-102).

Как указывает истец, по объекту на ул. Чкалова, д. 34 г. Оренбурга ответчиком не представлена проектная документация, в связи с чем подрядчик был вынужден самостоятельно ее разработать. Стоимость указанных работ оценена истцом на сумму 144173 руб., что отражено в смете на проектные работы по указанному объекту (т.1 л.д.18).

Истец указывает на полное выполнение работ в рамках заключенного договора, по итогам которого составлены справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (т.1 л.д.15) и акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 (т.1 л.д.40-49). Кроме того, составлены акты освидетельствования скрытых работ N 1 от 10.09.2015, N 2 от 11.09.2015 и N 3 от 17.09.2015 (т.3 л.д.134-136). Общая стоимость выполненных работ составила 3030360 руб. 36 коп.

Указанные первичные документы направлены ответчику почтовым отправлением и получены 23.10.2015 (т.1 л.д.58 оборотная сторона).

Как указывает ответчик, он направил истцу по электронной почте Типовое техническое задание на строительство универсама "Пятерочка" и единую типовую смету на строительство универсама "Пятерочка" (т.4 л.д.74-150, т.5 л.д.1-121, т.6 л.д.1-113), которые действуют на территории Приволжского округа, в подтверждение чего представил распечатку электронной почты истца:

По объекту г. Кувандык, ул. Школьная, д. 2а	По объекту г. Оренбург, ул. Чкалова, д. 34
Письма от 29.08.2015 (т.4 л.д.64-70), от 31.08.2015 (т.4 л.д.71-72), от 07.09.2015 (т.4 л.д.73), от 23.09.2015 (т.6 л.д.114- 117)	Письма от 02.09.2015 (т.7 л.д.56-62), от 03.09.2015 (т.7 л.д.63-68), от 07.09.2015 (т.7 л.д.69-70), от 09.09.2015 (т.7 л.д.71-72)

Кроме того, ответчик представил электронную переписку сторон, отражающую согласование рабочих вопросов по обоим объектам (запрос определенной информации и сведений, согласование визуального вида): письмо от 24.09.2015 (т.6 л.д.118), от 02.10.2015 (т.6 л.д.119-156), письмо от 06.10.2015 (т.10 л.д.63), письмо от 13.01.2016 (т.10 л.д.73-76).

Ответчик указал на то, что у заказчика имелись замечания к выполненным работам по обоим адресам и подрядчик был извещен об этом также посредством отправки электронных писем, предпринимал попытки устранить недостатки, однако в полном объеме их не исправил:

По объекту г. Кувандык, ул. Школьная, д. 2а

По объекту г. Оренбург, ул. Чкалова, д. 34

Акт о недостатках и замечаниях от 17.11.2015 - письмо от 23.11.2015 (т.7 л.д.1-22). Устранение замечаний по указанному акту направлено истцом письмом от 03.12.2015 (т.7 л.д.23-41, т.10 л.д. 91-124). Акт о недостатках и замечаниях - письмо от 12.01.2016 (т.7 л.д.42-48). Объемы выполненных работ - письмо от 13.01.2016 (т.10 л.д.73-76)

Акт о недостатках - письмо от 14.10.2015 (т.7 л.д.73-80, т.10 л.д.64-70). Устранение замечаний по указанному акту направлено истцом письмом от 06.12.2015 (т.7 л.д.81-88, т.10 л.д.80-86). Ревизия проекта - письмо от 21.12.2015 (т.7 л.д.89-106), запрос электротехнических работ - письмо от 12.01.2016 (т.7 л.д.107-108). Список недоделок - письмо от 12.01.2016 (т.7 л.д.109, т.10 л.д.71, л.д.77), запрос необходимых материалов для устранения недостатков - письма от 18.01.2016, от 25.01.2016 (т.7 л.д.110-111, т.10 л.д.79)

Письмом от 12.04.2016 заказчик направил подрядчику электронное письмо-уведомление по объекту, расположенному в г. Оренбурге, ул. Чкалова, д. 34 о необходимости предоставить к приемке работы первичные документы по договору, а также обеспечить явку уполномоченного представителя на составление акта обследования выполненных работ 15.04.2016 к 12:00 часам (т.7 л.д.112-113), а также направлено почтой (т.2 л.д.104). Дополнительно о необходимости явки подрядчик был уведомлен телеграммой (т.2 л.д.105-106).

В связи с неявкой истца для приемки работ ответчик совместно с ООО "Агроторг" (третье лицо, основной заказчик работ) составил рекламационный акт с указанием недостатков (т.2 л.д.92-100). Уведомлением от 25.04.2016 дефектная ведомость от 15.04.2016 направлена в адрес ООО "Мега Строй 35" с указанием на необходимость устранения недостатков в срок до 10.05.2016 (т.2 л.д.107). В ином случае заказчик указал на возможность устранения недостатков силами третьих лиц с возложением на подрядную организацию всех расходов.

Письмом от 17.05.2016 подрядчик указал заказчику на то, что вызов представителей для приемки работ осуществлен несвоевременно, уведомления направлялись посредством почты и не были получены заблаговременно до дат приемки, также указано, что дефектная ведомость получена 06.05.2016, а срок устранения работ установлен до 10.05.2016, что невозможно с учетом праздничных дней (т.2 л.д.108-109). Подрядчик указал заказчику, что ввиду небольшого срока с даты получения уведомления до даты устранения недостатков, привлечение иных лиц для устранения недостатков не может являться основанием для предъявления претензий к подрядчику.

Между тем, ответчик представил в материалы дела договор подряда N 09/1БК от 15.04.2016, заключенный с иным лицом на выполнение ремонтных работ на объекте магазин "Пятерочка" г. Оренбург ул. Чкалова д. 34 (т.7 л.д.114-120). Подробный перечень работ указан в акте о приемке выполненных работ N 165 от 27.04.2016 (т.7 л.д.117-118), общая стоимость работ составила 690582 руб. 24 коп., которые перечислены платежным поручением N 1611 от 15.07.2016 (т.7 л.д.120).

Заказчиком в ходе рассмотрения дела составлены разделительные ведомости объемов работ, с отражением вида и стоимости работ, выполненных подрядчиком и выполненных самим заказчиком (т.8 л.д.57-68).

Первичные документы по объекту в г. Кувандык с целью их подписания и оплаты направлены ответчику почтовым отправлением и получены 25.12.2015 (т.1 л.д.58 оборотная сторона).

Первичные документы по объекту в г. Оренбург с целью их подписания и оплаты направлены ответчику почтовым отправлением и получены 23.10.2015 (т.1 л.д.58 оборотная сторона).

В связи с тем, что оплата выполненных работ по обоим объектам не произведена, истец обратился в суд с требованиями о взыскании задолженности по оплате выполненных работ и неустойки за несвоевременную оплату и стоимости проектных работ по обоим объектам.

Как указывает ответчик, истец выполнил работы с недостатками, устранение которых произвел ответчик самостоятельно или посредством привлечения иных лиц. Также ответчик полагает, что подрядчик не выполнил работы даже на суммы перечисленных авансов, в связи с чем часть сумм подлежит возврату как неосновательное обогащение с начислением пени за невыполнение работ в полном объеме.

С целью получения указанных денежных средств ответчик направил истцу претензию от 26.11.2019 (т.25 л.д.30).

Поскольку претензия оставлена без удовлетворения, ответчик обратился в суд со встречным исковым заявлением к ООО "Мега Строй 35".

Рассмотрев спор по существу, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости частичного удовлетворения первоначальных и о необходимости отказа в удовлетворении встречных исковых требований.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом.

В настоящем случае спорные правоотношения возникли в связи с исполнением сторонами подписанных ими договоров строительного подряда от 28.09.2015 (по объекту в г. Кувандыке) и от 07.09.2015 (по объекту в г. Оренбурге), при этом у сторон имеется спор относительно согласованности и заключенности указанных договоров.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Таким образом, в силу статей 708, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации существенными условиями договора подряда являются предмет договора, начальный и конечный сроки выполнения работ.

В соответствии с пунктами 1.1 договоров строительного подряда, подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить по заданию заказчика капитальный ремонт объекта, а именно произвести демонтаж и перепланировку помещения, произвести монтаж отопления, водоснабжения, канализации, электромонтаж, отделочные работы, фасад здания, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

Сроки выполнения работ установлены в пункте 2.1 договоров:

- по объекту в г. Кувандыке: дата начала работ - 28.09.2015, дата окончания работ - 17.11.2015;

- по объекту в г. Оренбурге: дата начала работ - 08.09.2015, дата окончания работ - 07.10.2015.

Сроки завершения отдельных этапов работ указаны в графике выполнения работ (приложение N 1), являющемся неотъемлемой частью договора (пункт 2.2).

На основании пунктов 4.1 цена работ по договору определяется сметой на выполнение работ, являющейся неотъемлемой частью договора (приложение N 3).

Судом действительно установлено, что приложение N 1 (график выполнения отдельных этапов работ) и приложение N 3 (смета на выполнение работ) к договорам сторонами не подписаны.

В силу части 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Между тем, отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора строительного подряда незаключенным (пункт 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

Кроме того, ссылка истца на то, что заказчиком не была предоставлена проектно-сметная документация, опровергается материалами дела.

Так, ответчиком представлены доказательства направления истцу по электронной почте Типового технического задания на строительство универсама "Пятерочка" и единой типовой сметы на строительство универсама "Пятерочка" (т.4 л.д.74-150, т.5 л.д.1-121, т.6 л.д.1-113), которые действуют на территории Приволжского округа; согласно распечатки с электронной почты истца направление Типового технического задания произведено в следующие даты:

По объекту г. Кувандык, ул. Школьная, д. 2а	По объекту г. Оренбург, ул. Чкалова, д. 34
Письма от 29.08.2015 (т.4 л.д.64-70), от 31.08.2015 (т.4 л.д.71-72), от 07.09.2015 (т.4 л.д.73), от 23.09.2015 (т.6 л.д.114- 117).	Письма от 02.09.2015 (т.7 л.д.56-62), от 03.09.2015 (т.7 л.д.63-68), от 07.09.2015 (т.7 л.д.69-70), от 09.09.2015 (т.7 л.д.71-72).

Также представлена электронная переписка сторон, отражающая согласование рабочих вопросов по обоим объектам (запрос определенной информации и сведений, согласование визуального вида): письмо от 24.09.2015 (т.6 л.д.118), от 02.10.2015 (т.6 л.д.119-156), письмо от 06.10.2015 (т.10 л.д.63), письмо от 13.01.2016 (т.10 л.д.73-76).

В соответствии с пунктом 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными", при наличии спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства дела в их взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательств, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации. Если стороны не согласовали какое-либо условие договора, относящееся к существенным, но затем совместными действиями по исполнению договора устранили необходимость согласования такого условия, договор следует считать заключенным.

Согласно пункту 3 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (пункт 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В спорных договорах подряда стороны предусмотрели, что обязанностью подрядчика является капитальный ремонт объектов, указаны площадь объекта, виды подлежащих выполнению работ произвести демонтаж и перепланировку помещения, произвести монтаж отопления, водоснабжения, канализации, электромонтаж, отделочные работы, фасад здания), а также место выполнения договоров (г. Кувандык, ул. Школьная, д. 2а и г. Оренбург, ул. Чкалова, д. 34).

У сторон не возникло разногласий по названным условиям договоров, и они посчитали возможным приступить к их исполнению, несмотря на отсутствие детальной расшифровки видов работ в привязке к каждому из объектов, используемых материалов, применяемых расценках, что свидетельствует об определении предмета договоров.

Таким образом, с учетом того, что стороны подписали договоры, приступили к их исполнению, имея Типовое техническое задание на строительство универсама "Пятерочка" и единую типовую смету на строительство универсама "Пятерочка", были внесены авансовые оплаты за работы со ссылкой на договоры в платежных поручениях (т.2 л.д.71, 102), суд пришел к правильному выводу о том, что договоры строительного подряда являются заключенными.

Кроме того, суд обоснованно указал на противоречивость позиции ответчика, поскольку изначально ответчик ссылался на незаключенность договоров и отсутствие согласования, в частности, цены работ, однако, предъявил к рассмотрению встречное исковое заявление о взыскании в том числе неустойки, предусмотренной пунктом 6.1 договоров подряда.

По смыслу статей 702, 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы.

Как разъяснено в пунктах 8, 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Как следует из материалов дела, ответчик обязательства по оплате выполненных работ исполнил частично, перечислив в рамках каждого из договоров по 1000000 руб. (т.2 л.д.71, 102).

В подтверждение факта выполнения работ по договорам истец представил справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (т.1 л.д.15-16), акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 (т.1 л.д.40- 57), акты освидетельствования скрытых работ N 1 от 10.09.2015, N 2 от 11.09.2015, N 3 от 17.09.2015 (т.3 л.д.134-136), N 4 от 05.10.2015 и N 5 от 08.10.2015 (т.4 л.д.61-61).

Ответчик ссылается на то, что истцом выполнены не все работы, завышен предъявляемый объем, к выполненным работам по обоим адресам имелись замечания и подрядчик был извещен об этом также посредством отправки электронных писем, предпринимал попытки устранить недостатки, однако в полном объеме их не исправил:

По объекту г. Кувандык, ул. Школьная, д. 2а	По объекту г. Оренбург, ул. Чкалова, д. 34
Акт о недостатках и замечаниях от 17.11.2015 - письмо от 23.11.2015 (т.7 л.д.1-22).	Акт о недостатках - письмо от 14.10.2015 (т.7 л.д.73-80, т.10 л.д.64-70).
Устранение замечаний по указанному акту направлено истцом письмом от 03.12.2015 (т.7 л.д.23-41, т.10 л.д.91-124). Акт о недостатках и замечаниях - письмо от 12.01.2016 (т.7 л.д.42-48). Объемы выполненных работ - письмо от 13.01.2016 (т.10 л.д.73-76)	Устранение замечаний по указанному акту направлено истцом письмом от 06.12.2015 (т.7 л.д.81-88, т.10 л.д.80-86). Ревизия проекта - письмо от 21.12.2015 (т.7 л.д.89-106), запрос электротехнических работ - письмо от 12.01.2016 (т.7 л.д.107-108). Список недоделок - письмо от 12.01.2016 (т.7 л.д.109, т.10 л.д.71, л.д.77), запрос необходимых материалов для устранения недостатков - письма от 18.01.2016, от 25.01.2016 (т.7 л.д.110-111, т.10 л.д.79).

Письмом от 12.04.2016 ответчик направил истцу электронное письмо-уведомление по объекту, расположенному в г. Оренбурге, ул. Чкалова, д. 34, о необходимости предоставить к приемке работы, первичные документы по договору, а также обеспечить явку уполномоченного представителя на составление акта обследования выполненных работ 15.04.2016 к 12:00 часам (т.7 л.д.112-113), также направлено почтой (т.2 л.д.104). Дополнительно о необходимости явки подрядчик был уведомлен телеграммой (т.2 л.д.105-106).

Поскольку между сторонами имеется спор относительно объема и стоимости фактически выполненных работ, по ходатайству сторон определениями суда от 26.10.2017, от 10.07.2018, от 13.12.2018, от 18.06.2019 были назначены судебные экспертизы, проведение которых поручалось АНО Научно-технологический парк Оренбургского государственного университета "Технопарк ОГУ". Экспертом определено отсутствие возможности разделения объемов работ, выполненных каждой из сторон.

Перед экспертной организацией окончательно судом поставлен следующий вопрос: Каков объем и стоимость фактически выполненных работ на объектах по адресам город Кувандык, ул. Школьная, д. 2а и г. Оренбург, ул. Чкалова, д. 34 - по видам работ, обозначенным в двух локальных сметных расчетах по территориальным единым расценкам: по локальному сметному расчету N 1 (г. Оренбург) - по состоянию на октябрь 2015 г., по локальному сметному расчету N 2 (г. Кувандык) - по состоянию на ноябрь 2015 г.?

Экспертной организацией представлены 3 заключения эксперта:

- от 02.10.2018 (т.19 л.д.1-69) - составлено без проведения выезда на объекты и без вскрышных работ, определены виды и объемы работ, фактически выполненных при реконструкции (таблицы N 1 и N 2 - т.19 л.д.9-19);

- от 12.02.2019 (т.22 л.д.23-87) - составлено с проведением выезда на объекты, но без вскрышных работ, определены виды и объемы работ, фактически выполненных при реконструкции (таблицы N 1 и N 2 - т.22 л.д.34-47);

- от 06.08.2019 (т.23 л.д.101-169) - составлено с выездом на объекты и проведением на них вскрышных работ, к каждому из объектов составлены локально-сметные расчеты: N 1 и N 2 к зданию, расположенному по адресу: г. Оренбург, ул. Чкалова, д. 34 (т.23 л.д.130-144), N 3 и N 4 к зданию, расположенному по адресу: г. Кувандык, ул. Школьная, д. 2а (т.23 л.д.145-158).

Согласно заключению эксперта от 06.08.2019, стоимость фактически выполненных работ по реконструкции универсама "Пятерочка", расположенного по адресу: г. Оренбург, ул. Чкалова, д. 34, составляет 2056988 руб. 98 коп. (виды и объемы работ указаны экспертом в таблице 1- т.23 л.д.111-119); стоимость фактически выполненных работ по реконструкции универсама "Пятерочка", расположенного по адресу: г. Кувандык, ул. Школьная, д. 2а, составляет 1191824 руб. 78 коп. (виды и объемы работ указаны экспертом в таблице 1- т.23 л.д.111-119).

Кроме того, экспертом указано на несоответствие работ, указанных в локально-сметных расчетах, и выполненных фактически (т.23 л.д.109).

Таким образом, проведенными судебными экспертизами установлено, что работы истцом действительно выполнялись, однако, работы выполнены в меньшем объеме, чем заявлено истцом, а также выполненные работы не соответствуют типовому заданию (такие работы были необходимы, но должны были выполняться иным способом или с применением иных материалов).

Истец не согласился с заключениями эксперта, представил рецензию на заключение эксперта (т.25 л.д.37-54).

Согласно пункту 4.1 договоров, цена работ определяется сметой на выполнение работ, являющейся неотъемлемой частью договора (приложение N 3).

Поскольку сторонами смета как двусторонне согласованный документ не подписана, для определения стоимости фактически выполненных работ суд правомерно руководствовался заключениями эксперта.

В соответствии с пунктом 4.2 договоров, оплата работ по договору производится в следующем порядке: - часть стоимости каждого этапа работ в размере 50% процентов от его стоимости в соответствии со сметой на выполнение работ заказчик оплачивает до выполнения подрядчиком работ по этому этапу, оставшуюся часть стоимости каждого этапа работ в размере 50% процентов от его стоимости в соответствии со сметой на выполнение работ заказчик оплачивает в течение 3-х дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по этому этапу.

По окончании всех работ, а также каждого из этапов работ, предусмотренного графиком выполнения работ, подрядчик сообщает заказчику письмом на эл. почту о готовности результатов работ к сдаче. Заказчик обязан притупить к приемке результатов работ не позднее чем через 2 дня после получения соответствующего уведомления подрядчика (пункт 5.2 договоров).

Пунктами 5.3 договоров предусмотрено, что сдача результатов работ подрядчиком и их приемка заказчиком оформляются актами о приемке выполненных работ, являющимися неотъемлемой частью договора. Акты о приемке выполненных работ, а также справки о стоимости выполненных работ и затрат на утверждение заказчика представляет подрядчик (если в рамках договора осуществляется реконструкция здания, то по ее окончании оформляется акт приемки законченного строительством объекта).

Суд первой инстанции согласился с доводами ответчика о том, что истцом ненадлежащим образом выполнены обязательства по договору в части уведомления заказчика о завершении работ и его вызова для приемки как отдельных этапов, так и итогового результата работ.

В частности, если в отношении объекта в г. Кувандыке имеется опись вложения от декабря 2015 о направлении КС-2 (т.1 л.д.58), то в отношении объекта в г. Оренбурге отсутствует опись вложения, позволяющая достоверно сопоставить уведомление от октября 2015 (т.1 л.д.58 на обороте).

Представленная двусторонняя электронная переписка свидетельствует о взаимодействии сторон и попытках достигнуть результат, устраивающий как заказчика, так и подрядчика. Об этом, в частности, свидетельствуют: запросы определенной информации и сведений, согласование визуального вида: письмо от 24.09.2015 (т.6 л.д.118), от 02.10.2015 (т.6 л.д.119-156), письмо от 06.10.2015 (т.10 л.д.63), письмо от 13.01.2016 (т.10 л.д.73-76), переписка о выявленных недостатках и их устранений.

Таким образом, как верно отмечено судом первой инстанции, крайней датой, когда предоставлены все акты и выражена воля на передачу результата работ (в том числе после устранения замечаний) следует признать дату получения ответчиком искового заявления - 18.02.2016 (т.1 л.д.7). После указанной даты заказчик, руководствуясь пунктами 5.2 и 4.2 договоров, должен был принять меры к принятию и оплате работ или направить мотивированные отказы в приемке работ.

Поскольку договорные отношения имели место и факт выполнения работ установлен экспертным заключением, суд пришел к выводу, что на стороне заказчика возникла обязанность по оплате.

Исходя из представленных экспертных заключений, принимая во внимание контррасчет ответчика, суд установил, что истцом фактически выполнены работы на следующую общую сумму:

- по объекту, расположенному в г. Кувандык, ул. Школьная, д. 2а - 1094908 руб. 34 коп.;

- по объекту, расположенному по адресу г. Оренбург, ул. Чкалова, д. 34 - 1504957 руб. 13 коп.

Совокупный расчет произведен судом на основании контррасчета ответчика (т.27 л.д.1-15), в качестве выполненных и подлежащих оплате приняты выделенные судом позиции.

Судом не приняты не установленные экспертом работы, поскольку из показаний эксперта, данных в суде первой инстанции, следует, что выявлены все фактические объемы работ, даже скрытые, но которые сторона подрядчика смогла обозначить (показать). Те работы, которые истец не смог указать эксперту, не могут быть учтены, в том числе, при установлении экспертом значительного завышения истцом объема выставленных ответчику работ.

Демонтажные работы также не учтены судом, поскольку сторонами в суде подтвержден факт, что на демонтажные работы между сторонами заключены самостоятельные договоры, которые оплачены и не являются предметом настоящего искового заявления. Кроме того, суд принял во внимание пояснения ответчика о том, что демонтажных работ вообще нет в журнале производства работ истца, только к последним заседаниям истцом представлена некая отдельная тетрадь, которую суд не принял в качестве допустимого доказательства.

С учетом завышенных истцом объемов работ (что подтверждено судебной экспертизой, а также невозможности разделения определенных демонтажных работ по каждому из договоров, при условии выделения демонтажных работ сторонами в иные, самостоятельные договоры, которые и оплачены, в том числе (не являющиеся предметом иска), и при порочности составления самим истцом первичных документов (на что обоснованно ссылается ООО "Константа", и что истцом не оспаривается), в результате чего экспертом вообще не установлен объем указанных работ, суд первой инстанции правомерно отметил недоказанность выполнения истцом именно в рамках спорных договоров демонтажных работ, а также недоказанность того, что какой-то конкретный объем демонтажных работ по объектам остался неоплаченным.

С учетом установления экспертом большего объема работ, чем истец претендовал по КС-2, суд принял объемы по КС-2, так как материалами дела подтверждается, что часть работ доделывал и исправлял ответчик самостоятельно.

Учитывая, что заказчиком по каждому из договоров перечислена предоплата по 1000000 руб., с ответчика в пользу истца подлежат взысканию:

- по объекту, расположенному в г. Кувандык, ул. Школьная, д. 2а - 94908 руб. 34 коп.;

- по объекту, расположенному по адресу г. Оренбург, ул. Чкалова, д. 34 - 504957 руб. 13 коп, всего - 599865 руб. 47 коп.

В удовлетворении первоначальных требований в отношении долга по строительным работам в оставшейся части обоснованно отказано судом первой инстанции.

Приведенные сторонами возражения в отношении позиции суда в указанной части подлежат отклонению.

Также истцом заявлены требования о взыскании с ответчика задолженности по оплате проектных работ по договору строительного подряда от 07.09.2015 в размере 144173 руб., по договору строительного подряда от 28.09.2015 в размере 252895 руб.

Пунктом 3.1 договоров на заказчика возложена обязанность подготовить и передать подрядчику здание и земельный участок, а также техническую документацию, материалы инженерных изысканий, разрешение на строительство, копии правоустанавливающих документов на здание и земельный участок.

Из материалов дела следует, что заказчик указанную обязанность исполнил: представлены доказательства направления истцу по электронной почте Типового технического задания на строительство универсама "Пятерочка" и единой типовой сметы на строительство универсама "Пятерочка" (т.4 л.д.74-150, т.5 л.д.1-121, т.6 л.д.1-113), которые действуют на территории Приволжского округа; согласно распечатки с электронной почты истца направление Типового технического задания произведено в следующие даты:

По объекту г. Кувандык, ул. Школьная, д. 2а	По объекту г. Оренбург, ул. Чкалова, д. 34
Письма от 29.08.2015 (т.4 л.д.64-70), от 31.08.2015 (т.4 л.д.71-72), от 07.09.2015 (т.4 л.д.73), от 23.09.2015 (т.6 л.д.114- 117).	Письма от 02.09.2015 (т.7 л.д.56-62), от 03.09.2015 (т.7 л.д.63-68), от 07.09.2015 (т.7 л.д.69-70), от 09.09.2015 (т.7 л.д.71-72).

Таким образом, перед началом выполнения работ у истца имелась техническая документация, необходимость в ее разработке отсутствовала.

В соответствии со статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства

Пунктами 4.1 договоров установлен порядок действий в случае возникновения необходимости в проведении дополнительных работ, которые не учтены в проектно-сметной документации и влекут увеличение сметы на выполнение работ более чем на 2 процента: подрядчик обязан сообщить заказчику письмом по эл. почте в течение 2-х дней с момента обнаружения такой необходимости. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение течение 2-х дней подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Стоимость дополнительных работ оплачивается сверх цены, установленной пунктом 4.1 договора.

Поскольку заказчик не согласовал подрядчику дополнительные работы, и последний не произвел приостановление производства работ, расходы истца являются его собственным риском и не подлежат взысканию с ответчика.

Кроме того, истцом не доказана необходимость, потребность в указанной документации, а также то, что указанной документацией воспользовались впоследствии. Ни заказчику, ни иным лицам, такая документация не предъявлялась впоследствии.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал истцу в удовлетворении требований о взыскании задолженности по оплате проектных работ.

Также истцом заявлены требования о взыскании с ответчика неустойки по договору строительного подряда от 07.09.2015 за период с 01.11.2015 по 01.11.2019 в размере 1642391 руб. 92 коп., неустойка по договору строительного подряда от 28.09.2015 за период с 11.01.2016 по 01.11.2019 в размере 799925 руб. 10 коп.

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (статья 331 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 6.2 договоров сторонами согласован размер ответственности заказчика за несвоевременную оплату выполненных работ: за нарушение сроков оплаты (пункт 4.3 договора) подрядчик вправе требовать с заказчика уплаты неустойки (пени) в размере 0,1 процентов от неуплаченной суммы за каждый день просрочки.

Истцом произведено дифференцированное начисление неустойки по каждому из договоров, исходя из первоначально заявленных сумм основного долга и сроков получения документов (с 01.11.2015 по договору строительного подряда от 07.09.2015; с 11.01.2016 по договору строительного подряда от 28.09.2015).

Вместе с тем, с учетом невозможности установления достоверной даты направления КС-2 по объекту в г. Оренбурге, а также с учетом доводов ответчика о наличии недостатков работ, что подтверждается электронной перепиской сторон, суд посчитал дату получения ответчиком искового заявления с приложением всех документов - именно тем крайним сроком, который явно и достоверно свидетельствует о выраженной воле на передачу результата работ по обоим объектам (в том числе после устранения замечаний) - 18.02.2016 (т.1 л.д.7).

После указанной даты заказчик, руководствуясь пунктами 5.2 (2 дня на приемку) и 4.2 (3 дня для оплаты) договоров, должен был принять меры к принятию и оплате работ или направить мотивированные отказы в приемке работ.

Таким образом, после 18.02.2016 у ответчика имелись 2 дня на приемку работ. В связи с тем, что второй день выпадает на выходной, последний день для приемки работ или направления мотивированного отказа в приемке работ - 22.02.2016. По истечении 3 дней для добровольной оплаты просрочка обязательств по оплате наступает с 26.02.2016 по 01.11.2019.

Таким образом, верным периодом для начисления неустойки суд первой инстанции правомерно определил период с 26.02.2016 по 01.11.2019 (1345 дней). Также суд определил сумму задолженности, на которую начисляется неустойка - 599865 руб. 47 коп.

Исходя из этих обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно посчитал правомерным начисление истцом неустойки по договорам за период за период с 26.02.2016 по 01.11.2019 в общей сумме 806819 руб. 06 коп.

На основании статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Из переписки сторон следует, что длительное не подписание документов о результатах работ обусловлено действиями обеих сторон.

Так, истец, подписывая договор и являясь профессиональным участником рынка, не действовал в полном соответствии с условиями договора в части уведомления заказчика об окончании работ (в том числе промежуточных результатов работ), кроме того, подтвержден факт завышения истцом объемов работ, что подтверждает доводы ответчика о несогласии со всем выставленным ответчиком объемом работ. Вместе с тем, имеет место неоплаченная ответчиком часть работ. Действия сторон равнозначны при том, что в случае добровольного, мирного урегулирования спора и без судебных экспертиз обе стороны могли минимизировать ответственность.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика неустойку за несвоевременную оплату выполненных работ в размере 403409 руб. 53 коп. (806819 руб. 06 коп. 2).

Принимая во внимание большой период просрочки (около четырех лет) и произведенное уменьшение по первоначальному исковому заявлению неустойки на основании статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд не усмотрел оснований для дополнительного уменьшения ответственности по статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, первоначальные исковые требования рассмотрены судом первой инстанции правильно, оснований для переоценки выводов суда в этой части не имеется.

Ответчик обратился со встречным исковым заявлением о взыскании с истца неосновательного обогащения по договору строительного подряда от 07.09.2015 в размере 200499 руб. 26 коп., по договору строительного подряда от 28.09.2015 в размере 476392 руб. 70 коп.

В силу пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения

Таким образом, иск о взыскании неосновательного обогащения подлежит удовлетворению, если будут доказаны: факт получения имущества ответчиком, отсутствие для этого должного основания, а также то, что неосновательное обогащение произошло за счет истца. Недоказанность хотя бы одного из названных условий влечет за собой отказ в удовлетворении исковых требований.

Материалами дела подтвержден факт выполнения истцом работ по договорам в следующем объеме: по объекту, расположенному в г. Кувандык, ул. Школьная, д. 2а - 1094908 руб. 34 коп.; по объекту, расположенному по адресу г. Оренбург, ул. Чкалова, д. 34 - 1504957 руб. 13 коп.

Ответчик произвел оплату по 1000000 руб. в рамках каждого из договоров (т.2 л.д.71, 102).

С учетом установления факта выполнения работ, не оплаченных заказчиком, встречные исковые требования ответчика о взыскании неосновательного обоснованно признаны судом первой инстанции не подлежащими удовлетворению.

При направлении истцом актов еще до заключения договоров ответчика с иными лицами, у суда отсутствовали основания не доверять тем объемам работ, изначально выставленным истцом (не увеличенным после экспертизы), которые установлены экспертом. Взысканный судом с ответчика долг в меньшем размере, чем предъявляет истец, также согласуется с позицией ответчика о выполнении, доработке части объема работ самим ответчиком.

Также в рамках встречного иска ответчиком заявлено требование о взыскании неустойки за несвоевременную сдачу работ по договору строительного подряда от 07.09.2015 за период с 03.07.2017 по 03.07.2020 в размере 863408 руб. 31 коп.; по договору строительного подряда от 28.09.2015 за период с 03.07.2017 по 03.07.2020 в размере 563550 руб. 70 коп.

Согласно пункту 2.1 договора подряда от 28.09.2015, дата начала работ - 28.09.2015, дата окончания работ - 17.11.2015.

Согласно пункту 2.1 договора, строительного подряда от 07.09.2015 дата начала работ - 08.09.2015, дата окончания работ - 07.10.2015.

Пункты 6.1 договоров устанавливают единый подход к ответственности подрядчика: за нарушение сроков выполнения работ (пункты 2.1, 2.2) заказчик вправе потребовать с подрядчика уплаты неустойки (пени) в размер 0,1 процентов от стоимости не выполненных в срок работ за каждый день просрочки.

То есть, применительно к несвоевременной сдаче работ следует руководствоваться сроками, установленными договором, и сроком фактического выражения воли подрядчика на передачу результата работ.

Поскольку судом установлено, что крайней датой, когда предоставлены все акты и выражены воля на передачу результата работ (в том числе после устранения замечаний), является дата получения ответчиком по первоначальному иску искового заявления - 18.02.2016 (т.1 л.д.7), после указанной даты заказчик, руководствуясь пунктами 5.2 и 4.2 договоров, должен был принять меры к принятию и оплате работ.

Следовательно, после 18.02.2016 отсутствуют правовые основания для начисления неустойки за несвоевременную сдачу работ. Путем подачи искового заявления ООО "Мега Строй 35" уведомило и заказчика и суд, что работы завершены полностью по обоим объектам, а значит, отсутствуют основания для применения меры ответственности к подрядчику в заявленный заказчиком период (с 03.07.2017 по 03.07.2020).

Кроме того, ни из одного документа, после предъявления искового заявления, в частности, не усматривается желание, как таковое, воля заказчика, на необходимость выполнения какого-либо объема работ истцом, отсутствует воля на продолжение сотрудничества между сторонами и продолжение обязанности по выполнению работ.

В рамках первоначального иска судом установлена стоимость и объемы фактически выполненных работ, но определить изначально ожидаемые сторонами результаты и цены из материалов дела невозможно.

Соответственно, начисление пени за просрочку выполнения работ было бы правомерно на сумму фактически выполненных работ после окончательных дат, установленных договорами подряда для завершения работ, по состоянию на 18.02.2016 (предъявление искового заявления).

Ответчик же по встречному исковому заявлению предъявляет период с 03.07.2017 по 03.07.2020.

Таким образом, основания для удовлетворения встречных исковых требований в части взыскания пени за просрочку выполнения работ отсутствуют.

Доводы апелляционных жалоб, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам, приведенным в апелляционных жалобах, апелляционная коллегия не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в любом случае в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции также не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционные жалобы - удовлетворению.

Судебные расходы, связанные с оплатой государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции, распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в связи с оставлением апелляционных жалоб без удовлетворения относятся на их подателей.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 24.09.2020 по делу N А47-3348/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Мега Строй 35", общества с ограниченной ответственностью "Константа" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

Н.А. Иванова Н.Г. Плаксина