Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2021 г. N 09АП-71446/20

г.Москва

02 февраля 2021 г.

Дело N А40-188466/20

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:	Л.А.Москвиной, С.Л.Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э.Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ПАО "МегаФон"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.11.2020 по делу N А40-188466/20 (122-1254)

по заявлению Управления Роскомнадзора по Центральному федеральному округу

к ПАО "МегаФон"

о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Центральному федеральному округу (далее также - заявитель, Управление Роскомнадзора по Центральному федеральному округу, Управление, административный орган) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении ПАО "МегаФон" (далее также - ответчик, Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

Решением от 17.11.2020, принятым по настоящему делу, суд удовлетворил заявленные Управлением требования и привлек Общество к административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, назначив административное наказание в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

Кроме того, от ПАО "МегаФон" поступило ходатайство о привлечении Васильева К.А. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора.

Рассмотрев указанное ходатайство, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии процессуальных оснований для его удовлетворения, поскольку в соответствии с ч.3 ст.266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Представители сторон, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, в соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без участия представителей сторон.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, ПАО "МегаФон" является владельцем лицензии N 182528 от 19.05.2020 (срок действия до 19.05.2025) на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, выданных Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

В Управление Роспотребнадзора по Новосибирской области в адрес Управления Роскомнадзора по Центральному федеральному округу поступило обращение физического лица на действия оператора связи ПАО "МегаФон" при оказании услуг связи по абонентскому номеру +7(929)917****.

Из обращения следует, что на абонентский номер заявителя с короткого номера 5151 пришло смс-уведомление о подключении какой-то платной услуги. При этом никаких действий для подключения данной услуги заявитель не предпринимал.

Проверкой установлено, что 10.06.2013 между ПАО "МегаФон" и абонентом заключен договор об оказании услуг связи N CSN-37069796 с выделением абонентского номера +7(929)917****. У абонента 19.08.2020 в 18:03 по данным биллинговой системы ПАО "МегаФон" зафиксировано подключение контентной услуги "КупонСити" (стоимостью 20 руб. с учетом НДС за 1 день, описание: доступ к купонам на скидки в ресторанах, салонах красоты, фитнес-центрах, отелях, аквапарках. экономия до 80%) через PUSH-сообщения. Отключение контентной услуги произведено абонентом путем отправки sms-сообщения 19.08.2020 в 21:28. Поскольку абонент отписался от подписки в день подключения, то общая сумма списания за период действия подписки составила 0 руб.

По результатам проведенной в отношении Общества проверки на основании означенного обращения Управлением Роскомнадзора по Центральному федеральному округу установлено несоблюдение Обществом п.5 условий лицензионных требований означенных лицензий.

Усмотрев в указанных действиях ПАО "МегаФон" признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, 29.09.2020 должностным лицом административного органа в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении N АП-77/15/2253.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения Управления Роскомнадзора по Центральному федеральному округу в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

В соответствии с ч.6 ст.205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Нарушений процедуры составления протокола об административном правонарушении судом не установлено.

Привлекая ПАО "МегаФон" к административной ответственности, суд первой инстанции правомерно исходил из наличия в действиях ответчика события и состава вмененного административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

В силу положений ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность (ч.1). Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч.2).

Согласно ч.3 ст.14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Объективную сторону правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена вышеприведенной ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, составляет осуществление лицензируемой деятельности с нарушением лицензионных условий.

Оказание услуг телефонной связи в Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее также - Закон о связи) и Правилами оказания услуг телефонной связи, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342 (далее также - Правила N 1342).

В соответствии с ч.5 ст.44 Закона о связи оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется: согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Согласно п.38 Правил N 1342 основанием для выставления счета абоненту и пользователю за предоставленные телефонные соединения являются данные, слученные с помощью оборудования оператора связи, используемого для учета объема оказанных услуг телефонной связи.

Учет объема оказанных услуг связи оператором производится Автоматизированной системой расчетов (АСР), сертифицированной в соответствии требованиями законодательства Российской Федерации.

В соответствии с п.47 Правил N 1342 изменение договора, в том числе в части изменения состава оказываемых услуг, заключенного в письменной форме, оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются договором.

Согласно п.27 Правил N 1342 оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора.

На основании п.28 Правил N 1342 все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом.

В соответствии с п.2 Правил N 1342 идентификация абонента оператором связи осуществляется с помощью идентификационного модуля - электронного носителя информации (SIM-карты), установленного в абонентском устройстве.

На основании ст.54 Закона о связи оплата абонентом не подлежит телефонное соединение, установленное в результате вызова другим абонентом.

Из смысла требований ст.54 Закона о связи следует, что входящее телефонное соединение, в том числе доставка сообщения, не может быть платным.

Кроме того информационное сообщение третьего лица, направленное на номер абонента, поступает на абонентское устройство при бездействии абонента. А бездействие, в любом случае, не может считаться конклюдентным действием, поскольку в принципе действием не является.

Таким образом, к действиям, однозначно идентифицирующим абонента и позволяющим достоверно установить его волеизъявление на получение контентных услуг, которые можно отнести к конклюдентным действиям, изменяющим договор в части состава оказываемых услуг телефонной связи, относятся инициативные действия, совершенные на абонентском устройстве с установленной в нем и прошедшей идентификацию в сети оператора SIM-картой, зафиксированные сертифицированным оборудованием оператора связи, используемым для учета объема оказанных услуг телефонной связи.

В настоящем случает установлено, что в детализации за 19.08.2020 с 18:03 до 21:28 отображены бесплатные входящие и исходящие смс-уведомления с номера 5151, подключение контентной услуги "КупонСити" (стоимостью 20 руб. с учетом НДС за 1 день) в детализации не зафиксировано.

Согласно п.8 Приказа Мининформсвязи РФ от 02.07.2007 N 73 "Об утверждении Правил применения автоматизированных систем расчетов" информация, формируемая автоматизированной системой расчетов, не является противоречивой.

Общество не смогло предоставить доказательств совершения абонентом действий, достоверно свидетельствующих о согласии абонента на получение контентной услуги, чем нарушил вышеуказанные требования ч.5 ст.44, ч.5 ст.54 Закона о связи.

Учитывая изложенное, административный орган пришел к правомерному выводу об оказании ПАО "МегаФон" контентной услуги с нарушением лицензионных требований.

Таким образом, подключив контентную услугу с нарушением требований Правил N 1342, оператор связи нарушил п.5 лицензионных требований осуществления деятельности.

Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, установленных специальным разрешением (лицензией), образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

У ответчика имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых ч.3 ст.14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, однако Обществом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Собранные по настоящему делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о наличии вины ответчика в совершении вмененного ему административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

Принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, имеются законные основания для привлечения ответчика к административной ответственности, предусмотренной указанной нормой.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о необходимости привлечения ПАО "МегаФон" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, является обоснованным.

Оснований для применения ст.2.9 КоАП РФ и освобождения ответчика от административной ответственности не установлено.

Наказание назначено Обществу в соответствии с санкцией ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

На день привлечения судом первой инстанции Общества к административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, установленный ч.1 ст.4.5 КоАП РФ трехмесячный срок не истек.

В апелляционной жалобе не приведено доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции и свидетельствующих о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.11.2020 по делу N А40-188466/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

Л.А.Москвина С.Л.Захаров