Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2020 г. N 09АП-31111/20 по делу N А40-4876/2018

г. Москва

12 августа 2020 г.

Дело N А40-4876/18

Резолютивная часть постановления объявлена 05 августа 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 августа 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.А. Назаровой,

судей Ж.Ц. Бальжинимаевой, Ю.Л. Головачевой,

при ведении протокола секретаря судебного заседания Овчаренко С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Управляющая компания "Динамо" на определение Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2020 по делу N А40-4876/18, вынесенное судьей И.В.Романченко, о признании Договора N 0288 участия в долевом строительстве от 18.03.2014, заключенного между Заезжим Николаем Николаевичем и ЗАО "Управляющая компания "Динамо", расторгнутым 23.12.2019 г. обязании АО "Управляющая компания "Динамо" направить в Росреестр по г. Москве заявление о прекращении регистрации договора участия в долевом строительстве N0288 от 18.03.2014 г., регистрационная запись N77-77-09/011/2014-220; взыскании с АО "Управляющая компания "Динамо" в пользу Заезжего Николая Николаевича 9 823 870,00 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, взыскании с АО "Управляющая компания "Динамо" в пользу Заезжего Николая Николаевича понесенные убытки в виде оплаты банковских процентов за пользование кредитом в размере - 3 177 584,04 руб.,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) Заезжего Николая Николаевича (18.10.1965 г.р.),

при участии в судебном заседании: Заезжий Н.Н., паспорт, лично, конкурсный кредитор: Михайленко П.М., определение,

от АО "Управляющая компания "Динамо": Уткин Д.В., по дов. от 06.02.2020, ф/у Орехов Д.А., решение,

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 22.01.2018 принято к производству заявление Михайленко Петра Михайловича о признании гражданина Заезжего Николая Николаевича несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 13.04.2018 в отношении Заезжего Николая Николаевича введена процедура реструктуризации долгов гражданина, финансовым управляющим утвержден Орехов Дмитрий Александрович.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2019 Заезжий Николай Николаевич признан несостоятельным (банкротом), введена процедура реализации имущества, финансовым управляющим утвержден Орехов Дмитрий Александрович.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры реализации имущества гражданина опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 66 от 13.04.2019.

Финансовый управляющий обратился в суд с заявлением о признании договора N 0288 участия в долевом строительстве от 18.03.2014, заключенного между Заезжим Николаем Николаевичем и ЗАО "УК "Динамо", расторгнутым 23.12.2019.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2020 признан Договор N 0288 участия в долевом строительстве от 18.03.2014, заключенный между Заезжим Николаем Николаевичем и ЗАО "Управляющая компания "Динамо", расторгнутым 23.12.2019; на АО "Управляющая компания "Динамо" возложена обязанность направить в Росреестр по г. Москве заявление о прекращении регистрации договора участия в долевом строительстве N0288 от 18.03.2014, регистрационная запись N77-77-09/011/2014-220; взыскано с АО "Управляющая компания "Динамо" в пользу Заезжего Николая Николаевича 9 823 870,00 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами; взысканы с АО "Управляющая компания "Динамо" в пользу Заезжего Николая Николаевича понесенные убытки в виде оплаты банковских процентов за пользование кредитом в размере - 3 177 584,04 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "Управляющая компания "Динамо" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение, в обоснование указывая на нарушение судом норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель апеллянта настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Должник, финансовый управляющий должника, кредитор, в судебном заседании возражали против удовлетворения жалобы.

Финансовым управляющим в материалы дела представлен отзыв.

Иные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежаще.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность определения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии правовых оснований к отмене определения суда первой инстанции, в силу следующего.

В соответствии со статьей 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 32 Федерального закона от 26 октября 2002 года N N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными

федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Судом первой инстанции установлено, что 18.03.2014 между Заезжим Николаем Николаевичем и ЗАО "УК "Динамо" заключен Договор N 0288 участия в долевом строительстве.

25.03.2014 Заезжим Николаем Николаевичем с использованием частично собственных и частично заемных средств (кредитный договор с банком) надлежащим образом исполнены обязательства по оплате договора в размере 11 227 280 руб., что подтверждается платежным поручением от 25.03.2015 г. N 728855.

В соответствии с п. 1.17 и п. 3.1 Договора ЗАО "Управляющая компания "Динамо" обязалось ввести жилой дом в эксплуатацию и передать должнику апартамент не позднее IV квартала 2018 года.

Однако ЗАО "Управляющая компания "Динамо" свои обязательства по договору не исполнило, строительство дома не завершило.

В обоснование заявленных требований, финансовый управляющий должника ссылается на то, что на основании ст. 9 ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" от 30.12.2004 N 214-ФЗ (далее -Закон N 214-ФЗ) должником в адрес ЗАО "Управляющая компания "Динамо" направлено 23.12.2019 уведомление об отказе от договора (уведомление о расторжении договора), в связи с чем, АО "Управляющая компания "Динамо" обязано было в течении двадцати рабочих дней со дня расторжения договора - т.е. к 28.01.2020 возвратить на указанный в уведомлении расчетный счет об расторжении договора долевого участия причитающиеся должнику денежные средства в размере - 21 051 50,00 руб., из которых 11 227 280,00 руб. основной платеж и 9 823 870,00 руб. проценты за пользование денежными средствами должника.

АО "Управляющая компания "Динамо" исполнило свои обязательства частично, перечислив на расчетный счет должника сумму основного платежа - 11 227 280,00 руб.

В соответствии с абзацем 2 пункта 7 статьи 213.9 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" финансовый управляющий вправе подавать в арбитражный суд от имени гражданина заявления о признании недействительными сделок по основаниям, предусмотренным статьями 61.2 и 61.3 названного Закона, а также сделок, совершенных с нарушением указанного Закона.

Согласно пункту 3 статьи 129 Закона о банкротстве управляющий вправе заявлять отказ от исполнения договоров и иных сделок в порядке, установленном статьей 102 этого закона.

В соответствии со статьей 102 Закона о банкротстве предусмотрено, что отказ от исполнения договоров должника может быть заявлен только в отношении сделок, не исполненных полностью или частично, если они препятствуют восстановлению платежеспособности должника, либо исполнение должником таких сделок повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах (пункт 2). В таких случаях договор считается расторгнутым с даты получения всеми сторонами по такому договору заявления об отказе от исполнения договора (пункт 3).

Пунктом 1 части 1 статьи 9 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" от 30.12.2004 N 214-ФЗ (далее - Закон N 214-ФЗ) предусмотрено право участника долевого строительства в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в случае неисполнения застройщиком обязательства по передаче объекта долевого строительства в срок, превышающий установленный договором срок передачи такого объекта на два месяца.

В пункте 30 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 04.12.2013, разъяснено, что при наличии предусмотренного законом основания для одностороннего отказа участника долевого строительства от исполнения договора участия в долевом строительстве он вправе расторгнуть договор во внесудебном порядке, направив застройщику соответствующее уведомление согласно части 4 статьи 9 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости". Договор считается расторгнутым во внесудебном порядке со дня направления указанного уведомления.

Застройщик в случае расторжения договора по основаниям, предусмотренным частью 2 вышеуказанной статьи Закона N 214-ФЗ, в течение двадцати рабочих дней со дня расторжения договора обязан возвратить участнику долевого строительства денежные средства, уплаченные им в счет цены договора, а также уплатить проценты на эту сумму за пользование указанными денежными средствами в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства по возврату денежных средств, уплаченных участником долевого строительства.

Указанные проценты начисляются со дня внесения участником долевого строительства денежных средств или части денежных средств в счет цены договора до дня их возврата застройщиком участнику долевого строительства. Если участником долевого строительства является гражданин, указанные проценты уплачиваются застройщиком в двойном размере (часть 2 статьи 9 ЗаконN 214-ФЗ).

Судом первой инстанции установлено, что застройщиком нарушено обязательство по передаче объекта долевого строительства в установленный договором срок, что в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 9 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости", предоставило должнику право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, которое он реализовал, направив застройщику соответствующее уведомление.

Вместе с тем, АО "Управляющая компания "Динамо" исполнило свои обязательства частично, перечислив на расчетный счет должника денежные средства в размере 11 227 280,00 руб. с назначением платежа "п. 16 ВОЗВРАТ ДЕНЕЖНЫХ СРЕДСТВ В СВЯЗИ С РАСТОРЖЕНИЕМ ДОГОВОРА УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ 0288 ОТ18.03.2014 Г., В Т.Ч. АВАНС ПО ВОЗНАГРАЖДЕНИЮ ЗАСТРОЙЩИКА. БЕЗ НАЛОГА (НДС)".

Принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, суд первой инстанции правомерно признал расторгнутым 23.12.2019 договор N 0288 участия в долевом строительстве от 18.03.2014, заключенный между Заезжим Николаем Николаевичем и ЗАО "Управляющая компания "Динамо".

Финансовым управляющим должника Заезжего Н.Н. на основании ч. 2 ст. 9 ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" от 30.12.2004 N 214-ФЗ заявлены к взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 9 823 870 руб. (11 227 280,00 х 2100 х 1/300 х 6.25% = 4 911 935,00 руб. х 2 = 9 823 870,00 руб.). Суд первой инстанции данный расчет проверил и признал верным.

В силу ч. 5 ст. 453 ГК РФ, если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора.

Согласно статье 10 Закона 3 214-ФЗ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору сторона, не исполнившая своих обязательств или ненадлежаще исполнившая свои обязательства, обязана уплатить другой стороне предусмотренные настоящим Федеральным законом и указанным договором неустойки (штрафы, пени) и возместить в полном объеме причиненные убытки сверх неустойки.

В пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Материалами дела подтверждено, что должник для надлежащего исполнения своих обязательств по договору N 0288 участия в долевом строительстве от 18.03.2014, вынужден был обращаться в АО "Банк ВТБ" банк за предоставлением кредита (Кредитный Договор N 634/3600-0003419 от 18.03.2014 г.). Согласно сведениям АО "Банк ВТБ", должник выплатил банку проценты за пользование вышеуказанным кредитом сумму в размере - 3 177 584,04 руб.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что сумма оплаченных должником процентов банку является убытком для должника и подлежит возмещению ответчиком в полном объеме сверх суммы неустойки в соответствии со ст. 10 Закона N 214-ФЗ и ч. 5 ст. 453 ГК РФ, в связи с существенным нарушением условий заключенного договора.

Довод апеллянта о том, что спор разрешен в его отсутствие при ненадлежащем извещении, поскольку имелись ограничения режима работы суда по категории дел, которые не подлежали рассмотрению в период с 12 по 31 мая 2020 года, апелляционным судом отклоняется, поскольку как следует из Письма Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 07.05.2020 N СД-АГ/667 в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 28 апреля 2020 г. N 294 "О продлении действия мер по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)", постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации и Президиума Совета судей Российской Федерации от 8 апреля 2020 г. N 821 (в редакции от 29 апреля 2020 г.) функционирование судов и системы Судебного департамента обеспечивается определенной минимально возможной численностью судей, работников судов и системы Судебного департамента до 11 мая 2020 года включительно.

Исходя из того, что действие вышеуказанных актов истекает 11 мая 2020 года, предлагается, начиная с 12 мая 2020 года, осуществлять деятельность судов и органов Судебного департамента в полном объеме и в составе работников, определенном штатным расписанием, за исключением работников, у которых выявлено заражение новой коронавирусной инфекцией (COVID-19), и работников, имевших контакт с лицами, заразившимися указанной инфекцией.

Таким образом, 21 мая 2020 года суд первой инстанции вправе был рассматривать дела, в том числе и настоящим спор, при наличии в деле доказательств об извещении ответчика о начавшемся процессе.

Доводы апеллянта о том, договор является действующим, а денежные средства за апартамент в размере 11 227 280, 00 рублей перечислены должнику ошибочно, а исполнение договора приведет к возникновению у должника права собственности в отношении апартамента премиум-класса в Объекте, который полностью построен, введён в эксплуатацию 30.04.2019 и с данной даты готов к передаче, апелляционный суд признает несостоятельными, поскольку доказательств введения в эксплуатацию корпуса N 12 секции 2, материалы дела не содержат.

Доводы апеллянта относительно финансовых проблем и недобросовестности подрядчиков, не имеют правового значения для рассмотрения настоящего спора, с учетом позиции Президиума Верховного Суда РФ, изложенной в Обзоре практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости от 04.12.2013 г. (в редакции Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2015), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 04.03.2015 г.), согласно которой застройщик, вступая в договорные отношения с дольщиками, не может исключать наступления любых хозяйственных рисков и должен предвидеть возможность их наступления при определении сроков окончания строительства объекта.

Как следует из материалов дела, судом первой инстанции не было разрешено содержащееся в представленном в электронном виде 20.05.2020 отзыве ходатайство о применении положений статьи 333 ГК РФ, поступившие в суд до судебного разбирательства и вынесения судом оспариваемого определения.

В соответствии со ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

В пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

При этом бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика (пункт 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7).

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования.

Также надлежит учитывать, что снижение размера неустойки при наличии соответствующего ходатайства со стороны ответчика является правом, а не обязанностью суда.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требует ст. 71 АПК РФ.

Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Однако, заявляя о несоразмерности размера неустойки, ответчик указал на необходимость применения положений ст. 333 ГК РФ, поскольку помещения построены, введены в эксплуатацию и с 30.04.2019 готовы к передаче.

Однако, доказательств обстоятельств, позволяющих применить положения ст. 333 ГК РФ на которые ссылается ответчик в материалы дела к отзыву не приложено, как и не представлено суду доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. Апелляционному суду подобных доказательств также не представлено.

Таким образом, оснований для уменьшения размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ не имеется.

Обстоятельство отсутствия выводов в судебном акте относительно ходатайства ответчика о применении положений ст. 333 ГК РФ, в соответствии со ст. 270 АПК РФ не является безусловным основанием к отмене правильного по существу судебного акта.

Принимая во внимание, установленные по делу обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения требований финансового управляющего должника.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.05.2020 по делу N А40- 4876/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу АО "Управляющая компания "Динамо" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.А. Назарова

Судьи

Ж.Ц.Бальжинимаева Ю.Л. Головачева