Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2021 г. N 20АП-6090/20 по делу N А68-12486/2018

г. Тула

2 февраля 2021 г.

Дело N А68-12486/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 02.02.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 02.02.2021.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Дайнеко М.М., судей Заикиной Н.В. и Капустиной Л.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фроловой Е.С., при участии от ООО "Т2" - Чудесновой В.Г. (доверенность N 2021/05 от 31.12.2020, паспорт), от ООО "Серебряный Кокон": Гладышевой Н.А. (доверенность N11/20 от 17.11.2020, паспорт), Липунова В.А. (доверенность N 10/20 от 17.11.2020, паспорт), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Серебряный Кокон" на решение Арбитражного суда Тульской области от 28.08.2020 по делу N А68-12486/2018 (судья Глазкова Е.Н.), принятое по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Т2" (г. Тула, ИНН 7104076984, ОГРН 1177154027126) к обществу с ограниченной ответственностью "Серебряный Кокон" (г. Москва, ИНН 7723857008, ОГРН 1127747234724) о взыскании 6 244 852 рублей 53 копейки, и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Серебряный Кокон" (г. Москва, ИНН 7723857008, ОГРН 1127747234724) к обществу с ограниченной ответственностью "Т2" (г. Тула, ИНН 7104076984, ОГРН 1177154027126) о взыскании 4 068 070 рублей 08 копеек,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Т2" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к ООО "Серебряный Кокон" (далее - ответчик) о взыскании 6 244 852 руб. 53 коп., в том числе, неосновательного обогащения в сумме 4 259 852 руб. 53 коп., состоящего их суммы необработанных денежных средств в размере 3 989 339 руб. 93 коп., и стоимости изготовления исполнительной документации в сумме 270 512 руб. 60 коп., а также неустойки в размере 1 985 000 руб. (с учетом уточнения от 28.02.2019 (т. 7 л.д. 100-102).

ООО "Серебряный Кокон" подало встречный иск к ООО "Т2" о взыскании с ООО "Т2" убытков в сумме 4 068 070 руб. 08 коп. в виде необоснованно примененных понижающих коэффициентов в сумме 2 072 943 руб. 69 коп., стоимости фактически выполненных, но неоплаченных работ, определенной заключением экспертизы в размере 848 147 руб. 81 коп., стоимости фактических затрат на организацию строительной площадки в сумме 161 800 руб. 42 коп.; расходов на доставку и перемещение гусеничного экскаватора, необходимого для безопасного перемещения мусора на площадке, в сумме 87 460 руб.; расходов, связанных с работами по повышению уровня подошвы фундамента в сумме 779 758 руб. 16 коп.; гарантийного удержания в размере 117 960 руб. (т. 10 л.д. 3-14, т. 1 л.д. 58).

Решением суда области от 28.08.2020 первоначальный иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскано неосновательное обогащение в сумме 3 989 339 руб. 93 коп. и пени в сумме 992 500 руб., а также 51 875 руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины. В остальной части требований отказано. Встречный иск удовлетворен частично, с истца в пользу ответчика взысканы денежные средства в сумме 117 960 руб., а также в возмещение расходов по уплате госпошлины 1 257 руб. и 16841 руб. 98 коп. в возмещение расходов за проведение судебной экспертизы. Производство по встречному иску в части требования о взыскании убытков в размере 200 000 руб. прекращено в связи с отказом от иска в данной части. В остальной части требований отказано.

В апелляционной жалобе ответчик просит решение отменить, в первоначальном иске отказать, встречный иск удовлетворить. По мнению ответчика, судом области не рассмотрено требование о взыскании 848 147,81 руб., составляющих стоимость фактически выполненных работ. Также ответчик указывает на необоснованное снижение судом области стоимости фактически выполненных работ, согласованной в смете. Судом не применены положения п. 1 ст. 746 ГК РФ. Соглашением от 04.07.2019 стороны согласовали не только объем и вид работ, но и применение Федеральных единичных расценок, которые судом области занижены. Как указывает заявитель, наличие актов приемки работ, не лишает субподрядчика заявить возражения по стоимости работ, в связи с чем ответчиком и заявлено требование о признании недействительным применением понижающих коэффициентов, которые противоречат п. 2..2 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1. В подписанных сметах имеются арифметические ошибки. Ответчик также указывает на отсутствие у судебного эксперта необходимой квалификации, что привело к противоречивости выводов, изложенных в экспертом заключении. Заявитель жалобы также не согласен с взыскание пени за нарушение сроков работ, поскольку просрочка обусловлена действиями самого истца. Судом области не применены положения ст. 404- 406 ГК РФ.

Представитель ответчика доводы жалобы поддержал в полном объеме, решение просил отменить, в иске отказать.

Представитель истца с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве, решение просил отставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ООО "Т2" (истец - генподрядчик) и ООО "Серебряный Кокон" (ответчик - субподрядчик) заключили договор подряда от 27.04.2018 N П-16-СП4, в соответствии с п. 1.1 которого субподрядчик обязуется выполнить согласно Техническому заданию генподрядчика (приложение N 1) общестроительные работы на объекте, а генподрядчик обязуется принять их и оплатить (т. 1 л.д. 56-74). Стройка - объект: "ПГВ 110/6 "Азотная", расположенная по адресу: Московская область, г. Воскресенск, ул. Заводская, д. 1.

Пунктом 1.2 договора предусмотрено, что объем и виды работ, подлежащих выполнению, определяются настоящим договором в соответствии с текстом самого договора, сводной таблицей стоимости (приложение N 2), локальными сметами, техническим заданием, проектной документацией, технологическими картами, проектом производства работ (ППР), проектом организации строительства (ПОС) и иными приложениями и дополнительными соглашениями к договору.

Перечень и стоимость работ определяются сводной таблицей стоимости (приложение N 2), сметами, являющимися неотъемлемой частью договора по их подписании (п. 1.3).

В силу п. 1.4 оборудование и материалы для монтажа предоставляет генподрядчик в объеме, предусмотренном приложением к договору "Перечень материалов, предоставляемых генподрядчиком". Все остальные материалы, необходимые для выполнения работ по договору (не учтенные вышеуказанным Перечнем), поставляются субподрядчиком, стоимость материалов поставки субподрядчика учтена в стоимости работ в локальных сметных расчетах (сметах).

Субподрядчик на основании п. 1.7 договора обязан за свой счет выполнить также работы, которые прямо не обозначены в договоре, в проектной документации и (или) в обязательных технических правила, однако являющиеся необходимыми в технологическом процессе выполнения работ или обычно производящимися для обеспечения непрерывности, безопасности и надежности эксплуатации объекта строительства. Любые такие работы считаются включенными в состав работ и не подлежат возмещению генподрядчиком в качестве непредвиденных расходов.

Работы в силу п. 2.1 договора с учетом доп.соглашения от 17.07.2018 N 1 (т. 1 л.д. 75-77) выполняются в следующие сроки: начало выполнения работ: 01 мая 2018 года; окончание выполнения работ: 20 августа 2018 года. Промежуточные этапы работ определяются Графиком выполнения общестроительных работ (приложение N 3) (п. 2.2 договора).

Общая цена договора определяется локальными сметными расчетами (сметами) и ориентировочно составляет 19 850 000 руб. с учетом НДС 18%. Цена договора может быть изменена по соглашению сторон (п. 5.1 договора с учетом доп.соглашения от 17.07.2018 N 1).

Пунктом 5.8 договора с учетом доп.соглашения от 17.07.2018 N 1 установлен порядок оплаты:

- первый авансовый платеж в размере 2 000 000 руб. с учетом НДС 18% перечисляется генподрядчиком в течение 10 рабочих дней с даты фактического начала работ субподрядчиком на стройплощадке, зафиксированной в Журнале общих работ;

- второй авансовый платеж в размере 2 000 000 руб. с учетом НДС 18% оплачивается генподрядчиком до 15.05.2018, при соблюдении субподрядчиком Графика выполнения работ, доставки материалов, входящих в поставку субподрядчика на сумме не менее 2 000 000 руб. с учетом НДС 18%;

- третий авансовый платеж в размере 2 000 000 руб. с учетом НДС 18% 5 оплачивается генподрядчиком до 31.05.2018, при соблюдении субподрядчиком Графика выполнения работ, доставки материалов, входящих в поставку субподрядчика на сумме не менее 2 000 000 руб. с учетом НДС 18%;

- четвертый авансовый платеж в размере 947 000 руб. с учетом НДС 18% оплачивается генподрядчиком в течение 3 дней с даты подписания данного дополнительного соглашения;

- последующие платежи по договору, подлежащие выплате субподрядчику, выплачиваются генподрядчиком в течение 7 банковских дней с момента подписания акта КС-2 на основании справок КС-3 после устранения субподрядчиком выявленных недостатков, за вычетом гарантийных удержаний и авансовых платежей (зачет авансовых платежей осуществляется пропорционально сумме выплаченных авансов в размере 33% при первом и последующих платежах до полного его зачета).

Пунктом 5.9 договора предусмотрено, что субподрядчик обязан предоставить документы, подтверждающие целевое расходование перечисленных авансов - договоры с поставщиками, ТОРГ-12, платежки и т.п.

Субподрядчик в силу п. 5.10 договора с учетом доп.соглашения от 17.07.2018 N 1 не вправе требовать от генподрядчика увеличения цены договора в случае выполнения дополнительных строительно-монтажных и пусконаладочных работ (как по собственной инициативе, так и в соответствии с указаниями генподрядчика), если такие дополнительные работы по стоимости не превышают 5% от цены договора. В случае превышения объемов выполнения дополнительных работ более чем на 5% генподрядчик оплачивает подрядчику стоимость превышения объемов доп.работ за вычетом 5% от стоимости договора.

Согласно дополнительному соглашению от 17.07.2018 N 1 оно действует с момента подписания, распространяет свое действие на отношения, возникшие с 27.04.2018, и действует в период действия договора.

Вместе с дополнительным соглашением N 1 от 17.07.2018 сторонами были подписаны в новой редакции Техническое задание (т. 2 л.д. 116-119), Сводный сметный расчет (т. 2 л.д. 120), График выполнения работ (т. 1 л.д. 82), а также были согласованы локальные сметные расчеты N 02-01-01 (конструктивно-строительные решения. Конструкции железобетонные) на сумму 6 474 725 руб. 01 коп. (т. 2 л.д. 94-106); N 2017/03-П-61-ПОС на демонтажные работы на сумму 525 274 руб. 99 коп.

Генподрядчик перечислил субподрядчику 8 639 059 руб. 59 коп., в том числе, платежными поручениями от 18.05.2018 N 1764 - 2 000 000 руб., от 07.06.2018 N 2049 - 4 000 000 руб., от 20.07.2018 N 2527 - 947 500 руб., от 25.07.2018 N 2598 - 250 000 6 руб., от 01.08.2018 N 2716 - 1 441 559 руб. 59 коп. (т. 1 л.д. 83-87).

Работы сданы и приняты на сумму 2 783 877 руб. 71 коп., а именно: по актам от 23.07.2018 N 1 на сумму 2 258 602 руб. 72 коп., от 23.07.2018 N 2 на сумму 525 274 руб. 99 коп. (т. 1 л.д. 88-92).

Пунктом 15.2 договора предусмотрено, что генподрядчик вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор путем направления уведомления субподрядчику, в том числе, в случаях просрочки начала работ по договору; нарушения субподрядчиком сроков выполнения работ, в том числе, сроков завершения любого из этапов по договору более чем на одну неделю по сравнению с условиями договора (Графика).

Генподрядчик 09.08.2018 вручил субподрядчику уведомление N 149 о расторжении договора в связи с нарушением последним сроков выполнения работ по подпунктам 1.5 и 1.7 Графика с даты получения уведомления, а также требование о возврате неотработанного аванса и уплаты неустойки в срок до 15.08.2018 (т. 1 л.д. 93- 94).

Генподрядчик 31.08.2018 направил субподрядчику претензию от 23.08.2018 N 174/1 с требованием в срок до 31.08.2018 вернуть неотработанный аванс в сумме 5 855 181 руб. 88 коп. и неустойку в размере 1 985 000 руб. (т. 1 л.д. 95-97).

Поскольку претензия была оставлена без удовлетворения, ООО "Т2" обратилось в суд с иском.

Ответчик, ссылаясь на применение при расчете между сторонами понижающих коэффициентов, не установленных сметой, обратился со встречным иском о взыскании с истца 2 072 943,69 руб., составляющих, по его мнению, размер необоснованно заниженной стоимости работ по договору, 2 713989,76 руб. неоплаченную часть фактически выполненных работ, 117 960 руб. гарантийного удержания, а также убытков.

Относительно первоначального иска судебная коллегия отмечает следующее.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса, в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Предоставленное Гражданским кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 Гражданского кодекса) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором (пункт 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса).

Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором (п. 1 ст. 450.1. Гражданского кодекса Российской Федерации). Право на односторонний отказ от исполнения обязательства либо на изменение его условий может быть предусмотрено договором для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в отношениях между собой (абз. 1 п. 2 ст. 310 ГК РФ), а также правилами об отдельных видах договоров, в частности, право заказчика на односторонний отказ от договора подряда (п. 10, 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 54 от 22.11.2016 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении").

В силу ч. 2 ст. 450.1. Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Аналогичные основания для расторжения договора установлены п. 15.2 договора.

Истец письмом от 09.08.2018 N 149 (т. 1, л. д. 93) уведомил ответчика о расторжении договора, в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ.

Односторонний отказ от договора подряда ответчиком не оспорен и не признан недействительным в установленном законом порядке.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Таким образом, требование о взыскании неотработанного аванса по договору подряда в качестве неосновательного обогащения возможно при наличии расторгнутого между сторонами договора подряда в отсутствие предоставленного встречного исполнения.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом.

Согласно п. 8 информационного письма ВАС РФ от 24.01.2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" статья 753 ГК РФ, предусматривающая возможность составления одностороннего акта, защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от ненадлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

При расторжении договора по инициативе заказчика он обязан оплатить подрядчику фактически выполненные к моменту расторжения договора работы. В противном случае на стороне заказчика возникнет неосновательное обогащение.

Ответчиком в материалы дела представлены акты приемки от 23.07.2018 N 1 на сумму 2 258 602,72 руб. и от 23.07.2018 N 2 на сумму 525 274,99 руб. (т. 1, л. д. 88-91).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции сторонами в порядке ст. 70 АПК РФ было подписано соглашение по фактическим обстоятельствам, а именно, по объемам фактически выполненных работ (т. 7 л.д. 33-42).

В связи с возникшими между сторонами противоречиями относительно стоимости фактически выполненных работ, судом области по ходатайству сторон назначено проведение судебной экспертизы.

Экспертом Лерке Е.В. представлено заключение от 07.10.2019 N 325-123-10/19 (т. 7 л.д. 12-32) и пояснения по нему от 24.10.2019 N 133-10-19 (т. 7 л.д. 73).

Согласно заключению от 07.10.2019 N 325-123-10/19 цена неосмеченных работ, предусмотренных договором подряда от 27.04.2018 N П-16-СП4 в редакции дополнительного соглашения от 17.07.2018 N 1 к нему с учетом технического задания в редакции дополнительного соглашения от 17.07.2018 N 1, цены согласованной сторонами в дополнительном соглашении от 17.07.2018 N 1 к договору и согласованной сметами на часть работ составляет 12 850 000 руб.

Стоимость всех работ, фактически выполненных по договору подряда от 27.04.2018 N П-16-СП4 в редакции дополнительного соглашения от 17.07.2018 N 1 к нему, исходя из цен согласованных сметами на часть работ и подписанных актов, а также цены установленной при ответе на первый вопрос составляет 5 497 867 руб. 47 коп.

Экспертом на вопросы генподрядчика были даны письменные пояснения от 24.10.2019 (т. 7 л.д. 12-23; 73).

В судебное заседание 05.12.2019 была опрошена эксперт Лерке Е.В., и она пояснила, что в смете на сумму 6 474 725 руб. 01 коп. понижающий коэффициент не выделен, но из окончательной стоимости видно, что он применен, поэтому в пояснениях от 24.10.2019 справочно произведен расчет, из которого следует, что стоимость работ по КЖ, за исключением работ, принятых по акту от 23.07.2018 N 1 составляет 1 291 698 руб. 24 коп. То есть в таблице 3 сумму 2 139 846 руб. 05 коп. следует заменить на 1 291 руб. 698 руб. 24 коп., соответственно итоговая сумма с учетом понижающего коэффициента будет меньше, а именно будет составлять 4 649 719 руб. 66 коп. (т. 7 л.д. 81).

Оценка экспертного заключения произведена судом апелляционной инстанции в соответствии с требованиями правил оценки доказательств, наряду с иными доказательствами по делу (часть 2 статьи 64, часть 3 статьи 86 АПК РФ, пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования, которые должны основываться на требованиях законодательства.

Из экспертного заключения следует, что экспертом применены методы, предусмотренные законодательством об оценке. Исследовательская часть экспертного заключения является полной, ясной и мотивированной. Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого.

Согласно пункту 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта является одним из доказательств, которое не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Истцом исковые требования уточнены с учетом стоимости работ, установленной экспертом.

Возражая против результатов проведенной по делу экспертизы, а также возражая относительно иска, ответчик указывает на применение при расчете стоимости работ понижающих коэффициентов, не согласованных сторонами.

В соответствии со ст. 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с положениями п. 5.1 договора цена работ определяется локальными сметными расчетами. Стоимость работ, указанная в согласованной сторонами смете, является окончательной и изменению в период действия договора не подлежит.

В силу положений ч. 1 ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором. Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное (ч. 2 ст. 450 ГК РФ).

В силу п. 15.1 договора любые изменения и дополнения в настоящий договор вносятся по взаимному согласию сторон и оформляются дополнительным соглашением.

Как указывает ответчик, в актах приемки N 1 и N 2 применены понижающие коэффициенты К 0,6036407324 и К 0,48112905526, которые не согласованы сторонами, а включение их в акты не изменяет соглашение сторон о цене договора.

Судебная коллегия, проанализировав представленные в материалы дела документы, отмечает следующее.

Из материалов дела следует, что сторонами согласованы и подписаны сметы N 02-01-01 на сумму 6 474 725,01 руб. и N 2017/03-П-61-ПОС на сумму 525 274,99 руб. (т. 2, л. д. 94-107).

При анализе смет установлено, что в смете N 02-01-01 на сумму 6 474 725,01 руб. цена работ установлена в сумме 9 089 935,11 руб., в последующем при определении цены работ в текущих ценах указана стоимость работ в сумме 5 487 055,09 руб. без НДС, что свидетельствует о применении в смете при расчете стоимости работ коэффициента К 0,6036407324 (9 089 935,11*0,6036407324=5 487 055,09 руб.).

В смете N 2017/03-П-61-ПОС цена работ установлена в сумме 945 074 руб., в последующем при определении цены работ в текущих ценах указана стоимость работ в сумме 445 148,30 руб. без НДС, что свидетельствует о применении в смете при расчете стоимости работ коэффициента К 0,48112905526 (945 074 *0,48112905526 =445 148,30 руб.).

Кроме того, экспертом установлена разница между объемами работ, согласованным сторонами в соглашении по фактическим обстоятельствам дела от 04.07.2019 (т. 7, л. д. 33) и актом приемки N 1 по конструкциям железобетонным, стоимость которых определена в сумме 2 139 846,05 руб. Поскольку указанные работы поименованы сторонами в смете N 02-01-01, то их стоимость также должна определяться в установленном сметой порядке и размере, т.е. с применением К 0,6036407324. Согласно пояснениям эксперта (т. 7, л. д. 73) стоимость указанных работ с учетом понижающего коэффициента составила 1 291 698,24 руб.

Каких-либо разногласий при выполнении работ относительно порядка определения цены работ между сторонами в процессе исполнения договора не возникло.

Применение сторонами спорных коэффициентов не противоречит действующему законодательству и обусловлено реализацией сторонами принципа, закрепленного в ст. 421 ГК РФ.

Таким образом, стоимость работ, отраженная в актах приемки N 1 и N 2, подписанных сторонами без замечаний не противоречит условию договора о цене работ, согласованному сторонами в локальных сметах.

Указанное также подтверждается пояснениями, данными экспертом Лерке Е.В. в судебном заседании 05.12.2019.

Доказательств заключения сторонами соглашения об изменении порядка определения стоимости работ в материалы дела истцом не представлено.

Таким образом, судом области на основании заключения экспертизы и письменных пояснений эксперта, материалах дела правомерно установлено, что стоимость всех фактически выполненных субподрядчиком работ составляет 4 649 719 руб. 66 коп.

Генподрядчиком перечислено субподрядчику 8 639 059 руб. 59 коп., соответственно, сумма неотработанного аванса составляет 3 989 339 руб. 93 коп.

Доказательств предоставления встречного исполнения на указанную сумму ответчиком в нарушение требований ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного, иск в части взыскания с ответчика 3 989 339 руб. 93 коп. неосновательного обогащения, составляющего размер неотработанного аванса, удовлетворен правомерно.

Удовлетворение первоначального иска в полном объеме исключает удовлетворение встречного иска в части взыскания с истца 2 072 943,69 руб., составляющих разницу в стоимости работ, с учетом применения понижающих коэффициентов, а также 848 147,81 руб. неоплаченной части фактически выполненных работ (т. 10, л. д. 13, т. 11, л. д. 58).

Ходатайство ответчика о проведении по делу повторной судебной экспертизы, заявленное в суде апелляционной инстанции удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Возражения ответчика относительно обоснованности выводов проведенной в суде первой инстанции экспертизы сводятся к несогласию с применением понижающих коэффициентов, возражений относительно объема и перечня работ, рассчитанных экспертом, им не заявляется.

При этом вопреки утверждению ответчика заключение сторонами соглашения по фактическим обстоятельствам дела (объемы и виды работ) в части ссылки на применение ФЭР, не изменяет условия договора в части согласованности сторонами понижающих коэффициентов и не является дополнительным соглашением к договору.

Ссылка апелляционной жалобы на арифметическую ошибку, содержащуюся в согласованных сторонами сметах, в частности указание на строки "Итого" и ошибочное указание стоимости работ с учетом понижения, не принимается судом, поскольку данное обстоятельство не является арифметической ошибкой или опиской, а свидетельствует о согласовании сторонами понижающих коэффициентов, которые в последующем также отражены сторонами в актах приемки. Сметы подписаны сторонами без замечаний. Ссылка ответчика на вынужденность указания в актах приемки спорных коэффициентов не принимается, доказательств направления актов с иным содержанием, уклонения истца от их подписания с указанием на необходимость применения коэффициентов, не представлено.

ООО "Т2" также заявлено требование о взыскании с ООО "Серебряный Кокон" 270 512 руб. 60 коп. за изготовление исполнительной документации для сдачи ее заказчику.

Отказ в данной части в первоначальном иске сторонами не оспаривается, апелляционная жалоба опровергающих доводов в данной части не содержит.

ООО "Т2" также заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в сумме 1 985 000 руб.

Генподрядчик на основании п. 12.4 договора имеет право взыскать с субподрядчика неустойку в размере 10% от суммы договора в случае расторжения договора не по вине генподрядчика.

В уведомлении об отказе от договора со ссылкой на п. 15.2 договора указано, что по состоянию на 09.09.2018 работы, предусмотренные пунктами 1.5 и 1.7 графика (устройство маслопровода и монтаж маслоприемника и реконструкция фундаментов трансформаторов) не выполнены, в то время, как должны были быть завершены 31.07.2018.

Таким образом, отказ от исполнения договоров подряда заявлен ООО "Т2" на основании п. 2 ст. 715 ГК РФ, согласно которому заказчик вправе отказаться от исполнения договора, если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным. В этом случае подрядчик обязан возместить заказчику убытки.

Возражая против иска, ответчик указывает, что просрочка в выполнении работ связана с нарушением исполнения генподрядчиком встречных обязательств.

Как установлено судом области, письмом от 26.04.2018 N 35 генподрядчик просил субподрядчика организовать выход на стройплощадку техники и персонала 28.04.2018. В этом же письме указано, что проект с приложениями будут высланы на эл.адрес не позднее 04.05.2018 (т. 1 л.д. 114).

Строительная площадка передана субподрядчику по акту от 10.05.2018 (т. 3 л.д. 7), после того, как последним был представлен приказ о назначении ответственных лиц.

22.05.2018 субподрядчику по акту передан результат геодезических работ при строительстве зданий, сооружений по схеме расположения геодезической разбивочной основы объекта капстроительства (т. 3 л.д. 8-10).

Между тем, к выполнению работ по демонтажу фундаментов субподрядчик приступил 10.05.2018, а завершил демонтаж 23.05.2018, соответственно передача геодезической разбивки 22.05.2018 не повлияла на сроки начала работ по монтажу фундаментов, т.к. до демонтажа к выполнению работ по монтажу невозможно было приступить.

Субподрядчик ссылается на то, что генподрядчик только 25.05.2018 по акту передал субподрядчику проектную документацию: том 1 Генплан и сооружения транспорта; раздел 3 Конструкции металлические; раздел 4 Конструкции железобетонные (шифр 2017/03-Р-16-КЖ) (т. 3 л.д. 11), а 29.05.2018 по эл.почте переслал исполнительную схему разработки котлована (т. 3 л.д. 42-43).

Как установлено судом области и не оспаривается субподрядчиком, к выполнению работ последний приступил 10.05.2018, поэтому отсутствие указанной документации, а со слов заказчика, она была передана еще до заключения договора, не помешало субподрядчику выполнять работы.

01.06.2018 субподрядчик уведомил генподрядчика о том, что при выполнении работ по разделу КЖ в части подготовки котлована под фундаменты ФМ-1, 2, 3, 4 в отметку 115,8 происходит затопление грунтовой водой до отметки 116,1 - 116,3, организованная дренажная система проблему не решила, поэтому производство работ по трамбованию основания и заливке подошвы под фундаменты ФМ-1, 2, 3, 4 не возможно, в связи с чем просил предоставить проектное решение (т. 4 л.д. 60).

Решение направлено субподрядчику по эл.почте 04.06.20218, а 06.06.2018 генподрядчик дал субподрядчику письменные рекомендации по организации водоотведения. Генподрядчик внес изменения в отметку заложения фундаментов (08.06.2018), а субподрядчик параллельно решил вопрос по водоотведению.

Данная проблема, согласно письму субподрядчика от 18.06.2018 N 079/06, была решена последним в течение 2-х дней. 08.06.2018 генподрядчик по эл.почте направил субподрядчику изменение 1 шифр 2017/03-П-16-КР и изменения 1 в 03-П-16-КЖ (т. 3 л.д. 56-116), а субподрядчик направил на утверждение ППР на возведение монолитных железобетонных конструкций здания (т. 3 л.д. 44-55), который не был утвержден в связи с наличием замечаний.

14.06.2018 по эл.почте получен подраздел 5 Система электроснабжения, часть 1 Электротехнические решения (т. 3 л.д. 117-126), к выполнению данных работ субподрядчик не приступил. 25.06.2018 направлены изменения от 25.06.2018 в 03-П-16-КЖ (т. 3 л.д. 127-142).

Письмом от 25.06.2018 N 083/06 субподрядчик направил генподрядчику акт КС-2 от 20.06.2018 N 1 на сумму 288 814 руб. 49 коп. и справку КС-3 к указанному акту, а также доп.соглашение и локальную смету на работы по разборке и демонтажу старых фундаментов, которые не были учтены и отражены в Таблице договорной цены (приложение N 2 к договору), акт КС-2 от 20.06.2018 N 1/доп. на сумму 751 129 руб. (т. 1 л.д. 115-125).

Письмом от 28.06.2018 N 77 генподрядчик, указывая на отставание от согласованного графика выполнения работ, уведомил субподрядчика о прекращении авансирования (т. 1 л.д. 126). 29.06.2018 переданы по акту разделы Комплекс работ по восстановлению ЗРУ-110 кВ и Ворота металлические ВР-1 (т. 3 л.д. 12), к выполнению которых субподрядчик не приступил.

Письмом от 03.07.2018 N 091/07 субподрядчик направил генподрядчику детальную конструкторскую документацию (КМД) на металлоконструкции и сообщил, что необходимо заказывать оборудование для системы охранно-пожарной сигнализации и пожаротушения, отопления, вентиляции и кондиционирования, однако до настоящего времени субподрядчику не переданы соответствующие разделы РД со штампом "в производство работ" (т. 2 л.д. 85).

Пунктом 3.1 договора предусмотрено, что субподрядчик обязан до заключения договора подготовить в соответствии со СНиП 12-01-2004 и представить на согласование генподрядчику Технологические карты и ППР, которые после утверждения генподрядчиком становятся приложениями к договору.

Условие о разработке и согласовании с генподрядчиком ППР также предусмотрено п. 8.1 технического задания к договору (т. 1 л.д. 78-81).

Между тем ППР на бетонные работы по фундаментам субподрядчик направил генподрядчику 13.07.2018 (т. 3 л.д. 143-154), а 24.07.2018 - ППР по монтажу м/к каркаса здания ЗРУ 110 кВ (т. 4 л.д. 22-56).

В ответ на письмо субподрядчика от 24.07.2018 генподрядчик письмом от 27.07.2018 N 128 направил субподрядчику подписанную в производство работ КМД Азотная.pdf (т. 2 л.д. 82).

04.08.2018 переданы по актам Электротехнические решения; подраздел Система водоотведения, часть 1 Аварийный маслопровод ЗРУ-110 кВ; подраздел 2 Система водоотведения, часть 2 Аварийный маслопровод. Наружные сети (т. 3 л.д. 13-14). К выполнению данных работ субподрядчик не приступил.

В ответ на уведомление генподрядчика от 09.08.2018 N 149 о расторжении договора субподрядчик сообщил, что работы не были завершены 31.07.2018, т.к. в проект последние изменения были внесены 24.07.2018; проектное решение было выдано в производство работ только 04.08.2018; имело место отставание на две недели поставки материалов генподрядчика (т. 1 л.д. 127).

Судом области установлено, что при заключении договора работы по устройству фундаментов субподрядчик должен был выполнить в срок с 11.05.2018 по 20.06.2018.

При заключении дополнительного соглашения от 17.07.2018 срок выполнения данных работ был увеличен до 31.07.2018, т.е. более чем на месяц.

О приостановлении выполнения работ субподрядчик не заявлял и работы не приостанавливал, обратное им не доказано.

С учетом изложенного, суд области пришел к правомерному выводу, что основанием для расторжения договора послужило ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, выразившиеся в нарушении сроков выполнения работ, в связи с чем, применение к нему ответственности, установленной п. 12.4 договора является правомерным.

Ответчиком заявлено о применении ст. 333 ГК РФ.

Суд области, пришел к выводу о возможности снижения ответственности подрядчика до 992 500 руб. Судебная коллегия не усматривает оснований для переоценки указанных выводов суда области.

В определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 22.03.2012 N 424-О-О и от 26.05.2011 N 683-О-О указано, что пункт 1 статьи 333 ГК РФ закрепляет право суда уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, и, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что согласуется с положением статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

В силу пункта 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление N 7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

В силу пункта 74 названного постановления, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

В соответствии с пунктом 73 указанного постановления бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период (пункт 75).

Уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно приводить к нарушению принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ), а также с принципа состязательности сторон (статья 9 АПК РФ), поскольку необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, в то время как никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Относительно встречного иска о взыскании убытков и стоимости гарантийного удержания суд области справедливо отметил следующее.

Пунктом 5.8 договора предусмотрено, что гарантийные удержания являются способом обеспечения надлежащего исполнения субподрядчиком условий договора. В счет гарантийного удержания генподрядчик, в том числе, вправе в течение действия договора засчитывать (удерживать) любые расходы (убытки), которые генподрядчик понес или может понести в связи с обнаруженными недостатками в СМР. В счет суммы гарантийных удержаний генподрядчик вправе также засчитывать (удерживать) суммы неустоек, штрафов, начисленных в связи с нарушением субподрядчиком условий договора. Сумма гарантийных удержаний выплачивается генподрядчиком субподрядчику в течение 3-х рабочих дней после окончательной сдачи объекта за вычетом сумм покрытия расходов, возмещения убытков, удержания неустойки, вызванных ненадлежащим исполнением субподрядчиком взятых на себя обязательств, в том числе, в случае отказа субподрядчика от устранения недостатков.

Судом области установлено, что объект введен в эксплуатацию, претензий к качеству работ, выполненных субподрядчиком, не предъявлено, доказательства обратного не представлены.

Поскольку доказательства возврата не представлено, суд области правомерно удовлетворил требование ответчика в части взыскания 117 960 руб.

Относительно иска о взыскании убытков судебная коллегия отмечает следующее.

Согласно п. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Пунктом 2 ст. 393 ГК РФ установлено, что убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса. Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Пунктами 1 и 2 статьи 15 ГК РФ предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, убытки представляют собой негативные имущественные последствия, возникающие у лица вследствие нарушения его неимущественного или имущественного права. Реализация такого способа защиты как возмещение убытков предполагает применение к правонарушителю имущественных санкций, а потому возможна лишь при наличии общих условий гражданско-правовой ответственности.

Лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать наступление вреда, противоправность действий причинителя вреда, причинно-следственную связь между виновными (противоправными) действиями причинителя вреда и фактом причинения вреда, а также размер вреда, подтвержденный документально. Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех указанных элементов ответственности.

Относительно убытков, связанных с расходами по повышению уровня подошвы фундамента в сумме 779 758 руб. 16 коп, суд области указал следующее.

Работы по устройству котлована выполнялись на основании раздела КЖ проектной документации. Согласно спецификации к схеме расположения фундаментов здания ЗРУ первоначально уровень отметки был - 2,7-м. Для выполнения работ на этой отметке требовалось 83,2 куб.м. щебня. В связи с выполнением ООО "Серебряный Кокон" работ по водоотведению, ООО "Т2" внесло корректировки в проект и отметка заложения фундаментов стала -2,3 м. Согласно измененной (-2,3-м.) спецификации к схеме расположения фундаментов здания ЗРУ для выполнения работ уже требовалось щебня 170,0 куб.м.

При заключении доп.соглашения стороны подписали смету N 02-01- 01, в которой указано, что для выполнения этого вида работ требуется 170 куб.м. (221 куб.м.) щебня (раздел 2 поз.8, по прайсу 221 м).

Соглашением об обстоятельствах, подписанным сторонами (поз. 8 и 9), подтверждено, ООО "Серебряный Кокон" выполнило работы в объеме 170 м3 (221 куб.м.) щебня.

Следовательно, изменение отметки заложения фундаментов не изменило объем работ субподрядчика и не повлекло использование дополнительного объема щебня.

Относительно убытков, связанных с расходами на подготовку строительной площадки в сумме 161 800 руб. 42 коп., и убытков, связанных с расходами на доставку и перемещение экскаватора в сумме 87 460 руб., судом области отменено следующее.

В силу ст. 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Согласно ст. 745 ГК РФ, обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Договором предусмотрено, что расходы на подготовку строительной площадки, доставку техники возложены на ООО "Серебряный Кокон" (пункты 1.7, 3.9, 3.13, 3.17, 5.5 договора).

Кроме того, судом области справедливо обращено внимание на то, что в представленных истцом по встречному иску документах имеются противоречия с предъявленными требованиями, так, например, по расходам на подготовку стройплощадки в акте N 1 от 17.05.2018 на выполненные работы ООО "Профстройсеть" указано количество отработанных часов 63,559, стоимость 1 часа - 2000 руб. и сумма оказанных услуг - 150 000,00 руб.

Однако, в иске (п. 3) указано 62 18 часа, стоимость 1 часа 1 500 руб. и сумма 93 000 руб. При этом услуги оказывались 27.04.2018, 11.05.2018, 12.05.2018 и 25.05.2018. Акты на указанные суммы, часы и даты отсутствуют.

В акте N 1 от 03.05.2018 на выполненные работы ООО "Технопарк" указано количество отработанных часов 6,9913, стоимость 1 часа - 4 620 руб. и сумма оказанных услуг - 38 114,00 руб.

Однако, в иске (п. 3) указано 8 часов, стоимость 1 часа - 1 975 руб. и сумма 15 800 руб.

В акте указан вид работ: услуги по доставке на низкорамной платформе экскаватора с ковшом с гидромолотом. В иске - монтаж приобъектной бытовки на площадке. Акт на указанную сумму, часы и вид услуг отсутствует.

Также субподрядчиком представлен акт N б/н от 22.06.2018 на выполненные работы с ООО "Флагман", в котором указан вид работ: услуги по аренде строительной бытовки доставка/возврат на объект на сумму 53 000 руб.

При этом, ООО "Серебряный Кокон" представило в материалы дела акт N 62 от 19.06.2018 на выполненные работы ООО "Флагман" на сумму 53 000 руб., где 20 000 руб. - залог (который возвращается и не может быть признан убытками); 21 000 руб. - аренда и 12000 руб. транспортные услуги.

По расходами на доставку и перемещение экскаватора в акте N 1 от 17.05.2018 на выполненные работы ООО "Профстройсеть" указано количество отработанных часов 63,559, стоимость 1 часа - 2 000 руб. и сумма оказанных услуг - 150 000 руб. Однако, в иске (п. 4) указано 10 часов, стоимость 1 часа - 1 500 руб. и сумма 15 000 руб. При этом услуги оказывались 22.05.2018. Акт на указанную сумму, часы и дату отсутствует.

С учетом изложенного суд области не усмотрел оснований для применения к истцу меры ответственности в виде взыскания убытков. Судебная коллегия не усматривает оснований для переоценки указанных выводов суда области.

Судебные расходы распределены судом области в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 28.08.2020 по делу N А68-12486/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.М. Дайнеко

Судьи

Н.В. Заикина Л.А. Капустина