Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2021 г. N 09АП-73142/20

город Москва

2 февраля 2021 г.

дело N А40-46004/19

Резолютивная часть постановления оглашена 28.01.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 02.02.2021.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Сумина О.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Алексеевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального медико-биологического агентства

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.11.2020 по делу N А40-46004/19

по заявлению Федерального медико-биологического агентства (ОГРН 1057746023147) к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663)

третье лицо: ООО "Макира"

о признании недействительным решения;

при участии:

от заявителя - Стоцкая А.В. по доверенности от 31.12.2020;

от заинтересованного лица - Скирда Л.Н. по доверенности от 16.09.2020;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суд г. Москвы от 16.11.2020 в удовлетворении заявленных Федеральным медико-биологического агентством требований о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 29.11.2018 по делу N 18/44/105/1836, отказано.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Макира".

Заявитель, не согласившись с принятым решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по мотивам, изложенным в жалобе.

В судебном заседании представители заявителя и административного органа поддержали свои доводы и возражения.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что ООО "Макира" обратилось Федеральную антимонопольную службу с жалобой на действия Федерального медико-биологического агентства (ФМБА России) при проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства "Строительство комплекса зданий медико-санитарной части для социального обеспечения деятельности космодрома "Восточный" (2 очередь) (номер извещения 0173100009118000184).

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 29.11.2018 по делу N 18/44/105/1836, которым жалоба ООО "Макира" признана обоснованной, действия ФМБА России признаны нарушающими положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности оспариваемого решения антимонопольного органа.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает, что антимонопольным органом допущено нарушение порядка рассмотрения жалобы, проведения проверки и оформления ее результатов.

Также заявитель полагает, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении незаконные, необоснованные и противоречат фактическим обстоятельствам.

В соответствии с извещением (номер извещения - 0173100009118000184) об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя): извещение об осуществлении закупки размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (ЕИС) - 13.11.2018; способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - конкурс; начальная (максимальная) цена контракта - 6.107.200.000 руб.; дата окончания подачи заявок на участие в конкурсе - 28.11.2018; на участие в конкурсе подано 3 заявки от участников закупки, 2 из которых признаны соответствующими требованиям конкурсной документации и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ; победителем конкурса признано ФГУП "Дирекция строящихся объектов" Федерального медико-биологического агентства" с предложением о цене контракта 6.107.200.000 руб.

В рамках рассмотрения дела антимонопольным органом в действиях Федерального медико-биологического агентства установлено нарушение ч. 1 ст. 20, ч. 5 ст. 24, п. 11 ч. 1, ч.ч. 4, 6 ст. 31, ч.ч. 1, 13, 24 ст. 34, ст. 43, п.п. 1, 9 ч. 1 ст. 50, ч. 2 ст. 51, ч. 2 ст. 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Согласно ч. 23 ст. 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в случае, если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги превышает размер, установленный Правительством Российской Федерации, в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта.

В соответствии с ч. 24 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ указанная в ч. 23 настоящей статьи информация предоставляется заказчику поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в течение десяти дней с момента заключения им договора с соисполнителем, субподрядчиком. При этом в контракте должна быть предусмотрена ответственность за непредоставление указанной информации путем взыскания с поставщика (подрядчика, исполнителя) пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены договора, заключенного поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с соисполнителем, субподрядчиком в соответствии с настоящей частью. Пеня подлежит начислению за каждый день просрочки исполнения такого обязательства.

Пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 N 775 "Об установлении начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги, при превышении которой в контракте устанавливается обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять заказчику дополнительную информацию" установлено, что предоставлять информацию обо всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем 10 % цены контракта в случае, если цена контракта составляет свыше 1 млрд. рублей при осуществлении закупки для обеспечения федеральных нужд и свыше 100 млн. рублей при осуществлении закупки для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд.

Учитывая, что начальная (максимальная) цена составляет 6.107.200.000 руб., антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о том, что не установление указанных требования Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в проекте контракта конкурсной документации не соответствует ч. 23 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Согласно ч. 2 ст. 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

В соответствии с ч. 5 ст. 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии главы 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

В силу ч. 2 ст. 59 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенные в перечень, установленный Правительством Российской Федерации.

Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок, которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион) утвержден распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 N 471-р.

Согласно извещению о проведении закупки, конкурсной документации объектом закупки является выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства "строительство комплекса зданий медико-санитарной части для социального обеспечения деятельности космодрома "Восточный", начальная максимальная цена контракта 6.107.200.000 руб., установлен код ОКПД2 - 41.20.40.900 "работы строительные по возведению нежилых зданий и сооружений прочие, не включенные в другие группировки".

Положениями проекта контракта конкурсной документации установлено, что в рамках исполнения контракта подрядчик обязан, в том числе, выполнить строительно-монтажные и пуско-наладочные работ, а также обеспечить осуществление подключения объекта к сетям инженерно-технического обеспечения и обеспечение ввода в эксплуатацию.

Антимонопольным органом установлено, что код ОКПД2, указанный в конкурсной документации, а именно 41.20.40.900, выполнение работ, осуществляемых в рамках исполнения контракта, относятся к работам (услугам), отнесенным к коду 41.2 "здания и работы по возведению зданий", которые, в свою очередь, включены в перечень, и закупка которых не может быть осуществлена путем проведения конкурса.

В соответствии с ч. 4 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с ч. 2 ст. 31 указанного закона дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" установлено, что при осуществлении закупки на право заключения контракта на выполнение работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) деятельности (ОКПД2), в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей, заказчики обязаны устанавливать дополнительные требования к участникам закупки в соответствии с требованиями постановления Правительства Российской Федерации N 99, а также осуществлять определение поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения исчерпывающего перечня способов проведения закупки (конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов).

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что действия Федерального медико-биологического агентства, выразившиеся в неправомерном выборе способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения конкурса не соответствуют ч. 2 ст. 59 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, нарушают ч. 5 ст. 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Учитывая, что объектом закупки является выполнение, в том числе, работ по строительству и вводу объекта капитального строительства в эксплуатацию, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что осуществление определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в отсутствие установления дополнительных требований к участникам закупки, предусмотренных постановлением Правительства Российской Федерации N 99, не соответствует ч. 4 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Отклоняя довод заявителя об отсутствии в его действиях нарушения ч. 3 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, суд обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с ч. 6 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Пунктом 12 конкурсной документации установлено, что обеспечение исполнения контракта предоставляется до его заключения по выбору участника закупки, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, в том числе, в виде предоставления банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, при этом срок действия банковской гарантии должен быть до 31.12.2018, при этом п. 6.1 проекта контракта конкурсной документации установлено, что контракт вступает в силу с даты его подписания и действует по 31.12.2022.

Таким образом, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о несоответствии установленного в конкурсной документации срока действия банковской гарантии, предоставляемой участниками закупки в качестве обеспечения исполнения контракта сроку, предусмотренному Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ, что не соответствует ч. 3 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

В соответствии со ст. 43 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ участник закупки вправе изменить или отозвать свою заявку до истечения срока подачи заявок с учетом положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ. В этом случае участник конкурса, участник аукциона не утрачивают право на внесенные в качестве обеспечения заявки денежные средства. Изменение заявки или уведомление о ее отзыве является действительным, если изменение осуществлено или уведомление получено заказчиком до истечения срока подачи заявок.

Согласно ч. 3 ст. 52 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ непосредственно перед вскрытием конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе или в случае проведения открытого конкурса по нескольким лотам перед вскрытием таких конвертов в отношении каждого лота заявкам на участие в открытом конкурсе конкурсная комиссия объявляет участникам конкурса, присутствующим при вскрытии таких конвертов, о возможности подачи заявок на участие в открытом конкурсе, изменения или отзыва поданных заявок на участие в открытом конкурсе до вскрытия таких конвертов. При этом конкурсная комиссия объявляет последствия подачи двух и более заявок на участие в открытом конкурсе одним участником конкурса.

Пунктом 18 конкурсной документации установлено, в том числе, что внесение дополнений в заявку не допускается, что, по мнению антимонопольного органа, не соответствует ст. 43 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ

В соответствии с п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям Федерального медико-биологического агентства. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Отклоняя довод общества об отсутствии в его действиях нарушения п. 1 ч. 1 ст. 50 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, арбитражный суд правомерно исходил из следующего.

В соответствии с п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при

необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 50 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ установлено, что конкурсная документация должна содержать, в том числе, наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно содержанию конкурсной документации, в состав Конкурсной документации включен, в том числе, файл "Медико-техническое задание" (размещается отдельным файлом в ЕИС).

Вместе с тем, в составе конкурсной документации в редакции от 13.11.2018 (действующая редакция), указанный файл не размещен, что по мнению не позволяет участникам закупки надлежащим образом определить функциональные характеристики объекта закупки, вводит в заблуждение и может повлечь ограничение количества участников закупки, при этом сведений, подтверждающих правомерность не размещения вышеуказанного файла, Заказчиком не представлено.

Из материалов дела следует, согласно представленным 29.11.2018 на заседание антимонопольного органа документам, раздел конкурсной документации "Медико-техническое задание" содержит функциональные характеристики объекта закупки, в том числе, характеристики блоков и кабинетов проектируемого и строящегося объекта закупки.

Например, на страницах 16-43 "Медико-технологического задания" перечислены требования к количеству и размеру помещений при проектировании и строительству комплекса зданий медико-санитарной части, помещения необходимые; на страницах 44-49 "Медико-технического задания" содержится проектная численность персонала.

Таким образом, вывод о том, что отсутствие в размещенной в документации о закупке раздела "Медико-техническое задание", содержащего, в том числе, эксплуатационные характеристики объекта закупки и требования к результатам работ, приводит к невозможности формирования участником закупки своего предложения в отношении объекта закупки, а также предложения о цене контракта, является обоснованным.

Заказчиком в конкурсной документации ненадлежащим образом установлено описание объекта закупки и условий контракта.

Согласно п. 29 конкурсной документации, место строительства объекта закупки является ЗАТО Циолковский Амурской области, который является закрытым административно-территориальным образованием.

Вместе с тем, п. 38 конкурсной документации установлено, что в период выполнения работ по контракту, исполнитель обеспечивает въезд сотрудников на территорию ЗАТО город Саров (Нижегородская область), а также установлен порядок получения разрешительных документов на проведение работ в указанном городе.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что указанные положения конкурсной документации содержат разночтения в отношении места выполнения работ по контракту, что вводит участников закупки в заблуждение и не соответствует положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, является обоснованным.

Кроме того, заказчиком установлена ненадлежащая навигация между разделами конкурсной документации, например, в п. 10 конкурсной документации, что подробные требования к банковской гарантии установлены в п. 11 конкурсной документации, при этом наименование п. 11 конкурсной документации "Порядок формирования цены контракта, возможность Федерального медико-биологического агентства изменить условия контракта в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и в указанном пункте отсутствует перечень требований к банковским гарантиям (перечень примеров, указанных в настоящем решении не является исчерпывающим).

Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что заказчиком в конкурсной документации ненадлежащим образом установлено описание объекта закупки и условий контракта, что вводит участников закупки в заблуждение и не позволяет надлежащим образом сформировать заявку на участие в конкурсе, что не соответствует п. 1 ч. 1 ст. 50 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Отклоняя довод заявителя об отсутствии в его действиях нарушения ч. 6 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, арбитражный суд обоснованно исходил из следующего.

Частью 2 ст. 51 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ установлен исчерпывающий перечень требований к составу заявки на участие в конкурсе.

При этом ч. 5 ст. 51 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ установлено, что требовать от участника открытого конкурса иные документы и информацию, за исключением предусмотренных ч. 2 ст. 51 указанного закона, документов и информации, не допускается.

Согласно ч. 6 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

В соответствии с ч. 1 ст. 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Согласно ч. 2 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящей статьей. Выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства по таким договорам обеспечивается специалистами по организации строительства (главными инженерами проектов). Работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций.

В соответствии с ч. 4 ст. 55.17 Градостроительного кодекса Российской Федерации предоставление сведений, содержащихся в реестре членов саморегулируемых организаций, осуществляется по запросам заинтересованных лиц в виде выписок из реестра в срок не более чем три рабочих дня со дня поступления указанного запроса. Срок действия выписки из реестра членов саморегулируемой организации составляет один месяц с даты ее выдачи.

Пунктом 29 конкурсной документации установлено, что участник закупки должен быть членом СРО в области архитектурно-строительного проектирования, в области инженерных изысканий и в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства и представить в составе заявки на участие в Конкурсе выписку (и) из реестра членов саморегулируемой (ых) организации (й) по форме, которая утверждена Приказом Ростехнадзора от 16.02.2017 N 58, которая (ые) должна быть выдана не ранее чем за один месяц до даты окончания срока подачи заявок.

На основании изложенного, арбитражный суд пришел к правомерному выводу о том, что заказчиком в конкурсной документации не установлены надлежащие требования к составу заявки участника закупки, а именно не установлен исчерпывающий перечень документов, подтверждающих право участника на выполнения работ по контракту в соответствии с законодательством Российской Федерации, что не соответствует ч. 2 ст. 51 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Кроме того, учитывая, что результатом выполнения работ по контракту является ввод объекта капитального строительства, предусмотренного конкурсной документацией, в эксплуатацию, участник закупки в силу требований, предусмотренных п. 1 ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, должен является членом саморегулируемой организации в области строительства, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что требование конкурсной документации о том, что участник закупки должен быть членом СРО одновременно в области архитектурно-строительного проектирования, в области инженерных изысканий и в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства не соответствует ч. 6 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок не предусмотрено условие о том, что выписка из реестра членов саморегулируемой организации должна быть выдана не ранее чем за один месяц до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке, следовательно, вышеуказанное требование к сроку действия выписки из реестра членов саморегулируемой организации не соответствует положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в связи с чем, требование к сроку выдачи выписки из реестра членов саморегулируемой организации не соответствует ч. 5 ст. 51 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, нарушает ч. 6 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Отклоняя довод заявителя об отсутствии в его действиях нарушения п. 9 ч. 1 ст. 50 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, арбитражный суд обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 50 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно ч. 5 ст. 53 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации.

В силу ч. 7 ст. 53 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ на основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе конкурсная комиссия присваивает каждой заявке на участие в конкурсе порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта.

В соответствии с ч. 1 ст. 32 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: цена контракта; расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно ч. 8 ст. 32 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В силу п. 3 Правил "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Согласно п. 8 Правил, в документации о закупке заказчик обязан указать используемые для определения поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии оценки и величины значимости критериев оценки. При этом количество используемых для определения поставщика (подрядчика, исполнителя) критериев оценки при осуществлении закупки должно быть не менее двух, одним из которых должен быть критерий оценки "цена контракта", а в случаях, предусмотренных п. 5 Правил, -критерий оценки "стоимость жизненного цикла".

В соответствии с п. 11 Правил для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

В конкурсной документации установлен следующий порядок оценки заявок на участие в конкурсе: цена контракта - значимость критерия 60 %; критерий N 2 - значимость критерия 40 %.

В рамках критерия N 2 также определен Порядок оценки.

Оценке отдельно подлежит (ат) контракт (ы) по выполнению работ по подготовке проектной документации объектов капитального строительства и строительно-монтажных работ соответственно. Участник размещения заказа может подать по каждому виду работ (ПИР и/или СМР) по одному контракту, при этом большую оценку получают контракты по одному и тому же объекту. Оценке подлежат контракты, которые выполнены в срок без предъявления штрафов и пеней и сведения о которых представлены в единой информационной системе в сфере закупок (далее -ЕИС) (http://zakupki.gov.ru, в разделе "Контракты"). При отсутствии сведений о контракте (-ах) в ЕИС за представленный контракт (-ы) ставиться оценка 0 баллов. При предъявлении участником сведений о нескольких исполненных контрактах в оценке заявки будут учтены наибольшие баллы по каждому виду работ.

Оценкой по критерию "Квалификация участников закупки" является сумма баллов, указанных в столбцах 3-6 с учетом коэффициентов, указанных в столбцах 7-10.

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 130,0 млн. руб. для ПИР (без учета рабочей документации) и 5 977,2 млн. руб. для СМР, согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 19.09.2017 N 1124.

В случае представления для оценки по критерию "Квалификация участников закупки" контракта, предметом которого является не только СМР или ПИР, оценке подлежат выполненные и принятые заказчиком этапы.

Антимонопольным органом установлено, что из положений Порядка оценки участникам не представляется возможным определить порядок присвоения баллов и расчет итогов рейтинга заявки в связи с отсутствием в Порядке оценки шкалы оценки и/или формулы, предусмотренных п. 11 Правил.

Кроме того, требования Порядка оценки о том, что к оценке принимаются контракты, сведения о которых представлены в ЕИС, ограничивают количество участников закупки, поскольку вышеуказанные сведения об опыте участника на момент рассмотрения заявок на участие в Конкурсе могут отсутствовать в ЕИС в связи с техническими причинами (например, прохождение контроля органом, осуществляющим контрольные функции в соответствии с законодательством Российской Федерации).

На основании изложенного, вывод антимонопольного органа о том, что заказчиком в конкурсной документации установлен ненадлежащий Порядок оценки, который может применяться конкурсной комиссией по своему усмотрению и не в равной степени ко всем участникам закупки, что не соответствует п. 9 ч. 1 ст. 50 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

В соответствии с ч. 2 ст. 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации, государственные (муниципальные) контракты заключаются в соответствии с планом-графиком закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд, сформированным и утвержденным в установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд порядке, и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств, за исключением случаев, установленных п. 3 ст. 72 Бюджетного кодекса, предусматривающим заключение государственных контрактов, предметом которых является поставка товаров в соответствии с государственной программой вооружения, утверждаемой Президентом Российской Федерации.

Согласно п. 5.13.4 проекта контракта конкурсной документации, финансирование исполнения контракта в 2021 не предусмотрено, при этом согласно извещению о проведении конкурса в 2021 предусмотрено выполнение работ на сумму 5.977.200.000 руб., что вводит участников закупки в заблуждение и не соответствует ч. 1 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Частью 1 ст. 20 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ установлено, что Правительством Российской Федерации устанавливаются случаи проведения обязательного общественного обсуждения закупок и его порядок. Такое обсуждение начинается с даты размещения в единой информационной системе планов закупок, содержащих информацию о закупках, подлежащих обязательному общественному обсуждению, и заканчивается не позднее срока, до истечения которого определение поставщика (подрядчика, исполнителя) может быть отменено заказчиком в соответствии со ст. 36 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.08.2016 N 835 "Об утверждении правил проведения обязательного общественного обсуждения закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Правила) установлено, в том числе, в течение 2 дней после окончания второго этапа обязательного общественного обсуждения лицо, осуществляющее обязательное общественное обсуждение, размещает в специализированном разделе протокол второго этапа обязательного общественного обсуждения, который должен содержать поступившие в рамках этого этапа замечания или предложения и ответы на них, а также принятое лицом, осуществляющим обязательное общественное обсуждение, решение в соответствии с п. 37 Правил.

Согласно сведениям, размещенным в ЕИС, срок проведения второго этапа общественных обсуждений закупки - с 12.11.2018 по 26.11.2018, при этом протокол проведения второго этапа общественных обсуждений к настоящему моменту (30.10.2020) заказчиком в ЕИС не размещен, что не соответствует требованиям Правил, является нарушением ч. 1 ст. 20 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Частью 1 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ установлено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В силу ч. 13 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в проект контракта включается, в том числе, обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, связанных с оплатой контракта, если в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах такие налоги, сборы и иные обязательные платежи подлежат уплате в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации заказчиком.

Проект контракта документации конкурсной документации не содержит условий, предусмотренных ч. 13 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, что, в свою очередь, не соответствует ч. 13 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Отклоняя довод заявителя об отсутствии в его действиях нарушения ч. 2 ст. 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Согласно ч. 2 ст. 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе установить виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту.

Пунктом 2 Постановления Правительства N 570 установлены возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных постановлением Правительства N 570, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, подлежат включению заказчиком в документацию о закупке; конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных подп. "а" п. 2 постановления Правительства Российской Федерации N 570, определенные по предложению подрядчика, включаются в государственный и (или) муниципальный контракт и исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, в совокупном стоимостном выражении должны составлять:

не менее 15 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта - со дня вступления в силу настоящего постановления и до 01.07.2018; порядок определения размера штрафа, начисляемого за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, которые он обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, устанавливается Правилами определения неустойки.

Пунктом 2.4 проекта контракта конкурсной документации установлено, что при исполнении контракта в части работ генеральный подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по Контракту виды и объемы работ по строительству объекта из числа видов работ, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации N 570.

Антимонопольным органом установлено, что перечень возможных видов работ, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно в соответствии с требованиями постановления Правительства Российской Федерации N 570 в конкурсной документации не установлен, что не соответствует положениям ч. 2 ст. 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Отклоняя довод заявителя об отсутствии в его действиях нарушения п. 11 ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, арбитражный суд обоснованно исходил из того, что указанными нормами установлено, в том числе, требование к участникам закупки об отсутствии у участника закупки ограничений для участия в закупках, установленных законодательством Российской Федерации.

Вместе с тем указанное требование в конкурсной документации к участникам закупки не установлено, что не соответствует требованиям п. 11 ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Таким образом, арбитражный суд пришел к правомерному выводу о законности и обоснованности оспариваемого решения.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы отклоняются, оснований, предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы, не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.11.2020 по делу N А40-46004/19

оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова О.С. Сумина