Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2021 г. N 09АП-79487/20 по делу N А40-134413/2020

город Москва

ГАРАНТ: Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 6 июля 2021 г. N Ф05-9292/21 настоящее постановление оставлено без изменения

3 февраля 2021 г.

дело N А40-134413/20

Резолютивная часть постановления оглашена 28.01.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 03.02.2021.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Сумина О.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Алексеевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента строительства г. Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.11.2020 по делу N А40-134413/20

по заявлению Департамента строительства г. Москвы (ОГРН 1077760867304)

к УФАС России по г. Москве (ОГРН 1037706061150)

третье лицо: ООО ПЭК "Гарант"

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя - Баринов С.П. по доверенности от 23.03.2020;

от заинтересованного лица - не явился, извещен;

от третьего лица - Кириллов В.С. по доверенности от 28.10.2020;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.11.2020 в удовлетворении заявленных Департаментом строительства г. Москвы требований о признании незаконным решения УФАС России по г. Москве от 25.02.2019 по делу N 2-19-2079/77-19, отказано.

Заявитель, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует ООО ПЭК "Гарант".

Представители заявителя и третьего лица в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Представитель антимонопольного органа в судебное заседание не явился, информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 10.02.2020 между Департаментом строительства г. Москвы (государственный заказчик) и ООО ПЭК "Гарант" (технический заказчик) заключен государственный контракт N 0373200008519000347-RST на выполнение комплексных работ по обследованию и оценке технического состояния строительных конструкций объекта "Реконструкция и расширение предприятия "Спецтранс" ГУП "Экотехпром" с одновременным размещением в его корпусе дорожно-эксплуатационного комплекса ГУП "Доринвест" по обслуживанию третьего транспортного кольца г. Москвы по адресу: Москва, СВАО, район Свиблово, проспект Серебяркова, 14-В.".

27.04.2020 государственным заказчиком принято решение N ДС-11-9757/20 об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое вступило в силу 18.05.2020, соответствующая информация размешена на сайте http://zakupki.gov.ru/ в разделе "Информация об исполнении (расторжении) контракта".

Причиной отказа государственного заказчика от исполнения контракта послужило непредставление по состоянию на 27.04.2020 результатов работ по 1 этапу календарного плана ООО ПЭК "Гарант", что по мнению заявителя, свидетельствует о нарушении сроков выполнения работ 1 этапа календарного плана.

21.05.2020 Департамент строительства г. Москвы обратился в антимонопольный орган в соответствии с п. п. 3, 6 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" с заявлением о включении информации в отношении ООО ПЭК "Гарант" в реестр недобросовестных поставщиков по причине ненадлежащего исполнения указанным лицом обязательств, предусмотренных контрактом.

По результатам обращения антимонопольным органом 01.06.2020 принято решение по делу N 077/10/19-9184/2020, которым сведения в отношении ООО ПЭК "Гарант" признаны не подлежащими включению в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился с заявлением в арбитражный суд.

В обоснование заявления Департамент указывает о том, что подрядчиком не выполнен первый этап работ, предусмотренный контрактом в установленный срок; общество не намеревалось продолжить исполнение контракта; направление отчета на электронную почту, по мнению Департамента, не соответствует условиям контракта и указывает на не извещение о дате рассмотрения заявления о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что нарушений прав и законных интересов заявителя оспариваемыми действиями антимонопольного органа не допущено.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, выслушав представителей заявителя и третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения арбитражного суда исходя из следующего.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с п. 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 Федеральная антимонопольная служба и его территориальные органы является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных органов.

Частью 1 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что ведение недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в информационной системе.

Согласно ч. 2 ст. 104 Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно ч. 8 ст. 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В силу ч. 9 ст. 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно ч. 12 ст. 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований названной части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении 30 дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

В силу ч. 13 ст. 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения.

В целях разрешения вопроса о включении (либо не включении) сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения их добросовестности.

Таким образом, при решении вопроса о включении (не включении) сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не ограничивается оценкой правомерности принятия решения об одностороннем расторжении контракта, а всесторонним образом исследует поведение поставщика в ходе исполнения контракта и допущенные им нарушения, а также заинтересованность в их устранении.

Из материалов дела следует, что между заявителем и третьим лицом заключен контракт на выполнение комплексных работ по обследованию и оценке технического состояния строительных конструкций объекта: "реконструкция и расширение предприятия "Спецтранс" ГУЛ "Экотехнопром" с одновременным размещением в его корпусе дорожно-эксплуатационного комплекса ГУП "Доринвест" по обслуживанию третьего транспортного кольца города Москвы по адресу: Москва, СВАО, район Свиблово, проспект Серебрякова, 14-В".

В рамках контракта технический заказчик обязуется оказать услуги по выполнению функций технического заказчика с проведением обследования по объекту: "реконструкция и расширение предприятия "Спецтранс" ГУП. "Экотехнопром" с одновременным размещением в его корпусе дорожно-эксплуатационного комплекса ГУП "Доринвест" по обслуживанию третьего транспортного кольца г. Москвы по адресу: Москва, СВАО, район Свиблово, проспект Серебрякова, 14-В." (объект), в соответствии с условиями контракта, техническим заданием (приложение N 4 к настоящему контракту), а государственный заказчик - принять и оплатить работы (услуги), выполненные (оказанные) техническим заказчиком в соответствии с условиями контракта.

В соответствии с п. 4.1.1 контракта датой начала работ является дата подписания контракта.

Согласно п.4.1.2 контракта дата окончания работ не более 180 дней от даты начала работ.

В соответствии с приложением N 1 к контракту (календарный план): все работы разделены на 3 этапа: подготовительный этап: - сбор и изучение проектной и рабочей документации по строительным конструкциям и инженерным коммуникациям; -разработка и утверждение программы обследования; - проведение вспомогательных работ и составление отчета о их проведении; этап проведения основных работ по обследованию; зключительный этап.

В целях исполнения контракта в рамках 1 этапа подрядчиком у заявителя запрошены исходные данные, исх. N 29 от 21.02.2020 и исх. N 30 от 26.02.2020, получено заказчиком 06.03.2020. После направления запроса исходных данных от заказчика поступила факсограмма о предстоящей 20.03.2020 работе комиссии по подписанию акта о нарушении условий контракта от 10.02.2020 N 0373200008519000347- RST.

Заявитель указывает, что исходные данные 20.03.2020 переданы непосредственно при личной явке генерального директора исх. N 34 от 19.03.2020, с учетом того, что запрошены сведения 19.02.2020 и 26.02.2020.

Доказательств опровергающих данный довод в материалы дела Департаментом не представлено (ст. ст. 65, 200 АПК РФ).

24.03.2020 в 19:46 посредством электронной почты, на согласованный ранее адрес AristarkhovAA@mos.ru направлена программа на согласование по 1 этапу. Данная почта указано и в факсограмме.

Согласно п. 6.1.2 контракта заказчик обязан в течение 10 дней с момента предоставления техническим заказчиком (подрядчиком) программы работ (услуг) рассмотреть и утвердить его или направить техническому заказчику мотивированный письменный отказ с указанием соответствующих причин.

По состоянию на 31.05.2020 согласования или мотивированного отказа в адрес подрядчика не поступало.

С 13.04.2020 по 12.05.2020 заказчиком приостанавливались работы по контракту. Факсограммой от 08.05.2020 заказчик уведомил о возобновлении работ с 12.05.2020.

Письмом от 12.05.2020 третье лицо уведомило заказчика о готовности приступить к работам, при условии, что заказчик согласует направленную ранее программу работ, а также отменит решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Представленная переписка в указанных документах подтверждает факт того, что коммуникация с заказчиком осуществлялась с использованием электронной почты AristarkhovAA@mos.ru

На основании изложенного, суд пришел к правомерному выводу о том, что ссылка заявителя тот факт, что подрядчиком направлены результаты работ посредством электронной почты, то есть способом, который не предусмотрен контрактом, не свидетельствует о недобросовестности заявителя при исполнении работ по контракту.

Таким образом, учитывая, что в период действия контракта со стороны ООО ПЭК "Гарант" предпринимались действия по выполнению условий данного контракта, при этом не усматривается очевидного отклонения от добросовестного поведения, судом первой инстанции обоснованно признаны законными выводы антимонопольного органа об отсутствии оснований для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, оснований, предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы, не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.11.2020 по делу N А40-134413/20

оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова О.С. Сумина