Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2021 г. N 17АП-16688/20 по делу N А60-45311/2020

г. Пермь

ГАРАНТ: Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 26 апреля 2021 г. N Ф09-1816/21 настоящее постановление оставлено без изменения

03 февраля 2021 г.

Дело N А60-45311/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 февраля 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Васильевой Е.В.

судей Муравьевой Е.Ю., Риб Л.Х.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривощековой С.В.

при участии представителя общества с ограниченной ответственностью "Агентство недвижимости "Мира 39" Чудинова Н.В., паспорт, доверенность от 31.07.2018, диплом (в онлайн-режиме посредством использования информационной системы "Картотека арбитражных дел"),

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, общества с ограниченной ответственностью "Агентство недвижимости "Мира 39",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 01 декабря 2020 года

по делу N А60-45311/2020

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Агентство недвижимости "Мира 39" (ИНН 6670087495, ОГРН 1056603576479)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

об оспаривании постановления о назначении административного наказания от 02.09.2020 по делу N 066/04/14.3-2972/2020,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Агентство недвижимости "Мира 39" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - управление, антимонопольный орган) с требованием о признании незаконным постановления о назначении административного наказания в виде штрафа по делу N 066/04/14.3-2972/2020 об административном правонарушении (часть 1 статьи 14.3 КоАП РФ) от 02.09.2020.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 01 декабря 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своих доводов заявитель указывает, что суд не учел положения части 8 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), согласно которой ответственность за нарушение требований части 7 статьи 28 (реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства), и части 7 статьи 5 Закона о рекламе несет рекламопроизводитель, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине. В данном случае ответственность за нарушение законодательства о рекламе должен нести рекламопроизводитель - ИП Гайчук К.В., а в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ. Также заявитель считает, что арбитражный суд должен был применить положения статьи 4.1.1 КоАП РФ и заменить штраф на предупреждение.

В судебном заседании представитель заявителя на доводах апелляционной жалобы настаивал.

Антимонопольный орган с доводами апелляционной жалобы не согласен по мотивам, указанным в отзыве, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Управление надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направило, что в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, поводом к возбуждению дела согласно пункту 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ и примечания к ней явилось непосредственное обнаружение должностным лицом Свердловского УФАС России достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, при принятии решения Свердловского УФАС России от 06.05.2020 по делу N 066/05/28-193/2019, а именно: распространение ненадлежащей рекламы с 02.12.2019 по 03.12.2019 в эфире радиоканала "Радио Си" (частота 103,7) следующего содержания: "Природные формы - источник вдохновения архитекторов. Одни - создают фантастические строения, другие - дома для комфортной жизни. "Проспект Мира Компаунд" - жилой комплекс, объединяющий тренды мировой урбанистики и реальную жизнь. Исключительное пространство для жизни и процветания требовательных жителей мегаполиса. Продажи открыты. Центр продаж: улица Мира, 41. Строительство по 214-ФЗ. ООО "СК Прогресс". Проектная декларация на prospectmira.com". Реклама признана нарушающей часть 7 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), поскольку информация о месте получения проектной декларации и о наименовании застройщика не может быть воспринята из-за высокой скорости воспроизведения.

Общество обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании решения Свердловского УФАС России от 06.05.2020 по делу N 066/05/28-193/2019 недействительным.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 11.08.2020 по делу N А60-24973/2020 в удовлетворении требований о признании недействительным решения антимонопольного органа отказано. Указанное решение суда обществом не обжаловано и вступило в законную силу.

Управлением 14.07.2020 в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, по результатам рассмотрения протокола вынесено постановление от 02.09.2020 по делу N 066/04/14.3-2972/2020, которым общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 150 000 руб.

Полагая, что указанное постановление является незаконным, общество обратилось в суд с заявлением.

При рассмотрении спора суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, отсутствия нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя общества, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемый судебный акт отмене не подлежит по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Законом о рекламе, целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Согласно статьи 3 данного Закона под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

В части 7 статьи 5 Закона о рекламе закреплено, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В соответствии с частью 6 статьи 28 Закона о рекламе не допускается реклама, связанная с привлечением денежных средств физических лиц для строительства жилья, за исключением рекламы, связанной с привлечением денежных средств на основании договора участия в долевом строительстве, рекламы жилищных и жилищно-строительных кооперативов, рекламы, связанной с привлечением и использованием жилищными накопительными кооперативами денежных средств физических лиц на приобретение жилых помещений.

Согласно части 7 статьи 28 Закона о рекламе реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать сведения о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом.

Статьей 22 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" установлено, что распространение рекламы, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и(или) иных объектов недвижимости, во всех случаях должно сопровождаться указанием мест и способов получения проектной декларации, предусмотренной данным Федеральным законом.

В соответствии с частями 6, 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение части 7 статьи 28 названного Закона несет как рекламодатель, так и рекламораспространитель.

Согласно части 8 статьи 38 Закона о рекламе, рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 статьи 38 Закона о рекламе, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

Суд первой инстанции, указывая на доказанность события административного правонарушения, исходил из обстоятельств, установленных вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 11.08.2020 по делу N А60-24973/2020, которым решение Свердловского УФАС России от 06.05.2020 по делу N 066/05/28-193/2019 признано законным. В связи с чем событие правонарушения в силу части 2 статьи 69 АПК РФ не требует доказывания вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ определено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина юридического лица исследована антимонопольным органом при рассмотрении административного дела, что нашло отражение в оспариваемом постановлении.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в данном случае ответственность за нарушение законодательства о рекламе должен нести рекламопроизводитель (ИП Гайчук К.В.) подлежат отклонению, как основанные на неверном толковании норм права. Часть 8 статьи 38 Закона о рекламе, устанавливающая условия, при которых ответственность несет рекламопроизводитель, вовсе не исключает ответственность рекламодателя, которым в рассматриваемом случае являлось ООО "Агентство недвижимости "Мира 39".

По результатам оценки в соответствии со статьей 26.11 КоАП РФ представленных материалов установлено, что у общества имелась возможность распространить рекламу в соответствии с требованиями законодательства, общество могло и должно было осуществлять контроль и предпринимать соответствующие организационные и управленческие решения, направленные на недопущение распространения ненадлежащей рекламы, однако всех зависящих от него мер, необходимых и достаточных для соблюдения требований законодательства о рекламе не предприняло.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, является правомерным.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности судами первой и апелляционной инстанций не установлено. Заявителю предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Общество привлечено к административной ответственности в пределах срока, установленного статьи 4.5 КоАП РФ.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения, суд апелляционной инстанции не усматривает обстоятельств, свидетельствующих о возможности признания правонарушения малозначительным и применения статьи 2.9 КоАП РФ.

Наказание в виде административного штрафа в размере 150 000 рублей назначено с учетом отягчающего ответственность обстоятельства (повторное совершение однородного административного правонарушения в течение года) в пределах санкции части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ обстоятельством, отягчающим административную ответственность, признается повторное совершение однородного административного правонарушения, то есть совершение административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со статьей 4.6 настоящего Кодекса за совершение однородного административного правонарушения.

При применении указанной нормы судам следует учитывать, что однородными считаются правонарушения, ответственность за совершение которых предусмотрена одной статьей Особенной части КоАП РФ (пункт 19.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

Согласно статье 4.6 КоАП РФ лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

В оспариваемом постановлении указано и материалами дела подтверждается, что ранее постановлением Свердловского УФАС России от 24.04.2019 по делу N 26АПР/19 общество было привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде предупреждения (л.д.48-52). Данное постановление не обжаловано и вступило в силу 14.06.2019.

Следовательно, с 14.06.2019 по 14.06.2020 общество считалось подвергнутым наказанию за совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Рассматриваемое в настоящем деле правонарушение совершено обществом 2-3 декабря 2019 г., то есть как раз в вышеуказанный период (когда оно считалось подвергнутым наказанию за совершение однородного правонарушения).

Таким образом, антимонопольный орган при назначении обществу административного наказания правомерно учел обстоятельство, отягчающее ответственность (повторное совершение однородного административного правонарушения в течение года).

По этому же основанию суд первой инстанции обоснованно отказал обществу в замене административного штрафа на предупреждение.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение только за впервые совершенное административное правонарушение (при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса).

Частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ также установлено, что предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 05.09.2018 по делу N 302-АД18-6072, помимо прочих условий, установленных статьей 4.1.1 КоАП РФ для возможности замены административного штрафа на предупреждение, основополагающим условием для применения указанной нормы КоАП РФ является то обстоятельство, что административное правонарушение совершено впервые, то есть преференция, предусмотренная статьей 4.1.1 КоАП РФ, является исключительной.

Поскольку 10.09.2018 общество уже совершило административное правонарушение (за которое привлечено к ответственности постановлением Свердловского УФАС России от 24.04.2019), рассматриваемое в настоящем деле правонарушение не является впервые совершенным обществом.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, как основанные на неверном толковании норм КоАП РФ.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Согласно части 4 статьи 208 АПК РФ, части 5 статьи 30.2 КоАП РФ, пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности и жалобы на принятые по таким заявлениям судебные акты государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 01 декабря 2020 года по делу N А60-45311/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.В. Васильева

Судьи

Е.Ю. Муравьева Л.Х. Риб