Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2021 г. N 17АП-15889/20

г. Пермь

03 февраля 2021 г.

Дело N А60-73539/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 февраля 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балдинв Р.А.,

судей Дружининой Л.В., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Полуднициным К.А.,

при участии:

от истца, ПАО "Машиностроительный завод имени М.И. Калинина, г. Екатеринбург", - Захаров В.В., представитель по доверенности от 08.12.2020;

от ответчика, ООО "Гормонтажстрой", - представители не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца,

ПАО "Машиностроительный завод имени М.И. Калинина, г. Екатеринбург",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 22 октября 2020 года

по делу N А60-73539/2019

по иску ПАО "Машиностроительный завод имени М.И. Калинина, г. Екатеринбург" (ОГРН 1026605624451, ИНН 6663003800)

к ООО "Гормонтажстрой" (ОГРН 1116673012598, ИНН 6673244308)

об обязании устранить недостатки, взыскании неустойки,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Машиностроительный завод имени М.И. Калинина, г. Екатеринбург" (далее - ПАО "МЗИК", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Гормонтажстрой" (далее - ООО "Гормонтажстрой", ответчик) об обязании ООО "Гормонтажстрой" безвозмездно устранить недостатки в виде: отклонения проекции ж/б плит ограждения, наличия строительного мусора, образовавшиеся в связи с ремонтом ограждения периметра на участке N 23, расположенного по адресу: г. Екатеринбург, пр. Космонавтов, 18, путем: возвращения ж/б плиты ограждения в проектное положение, выполнения уборки строительного мусора, в течение 30 дней со дня вступления решения в законную силу; взыскании неустойки (пени) за просрочку выполнения работ за период с 20.10.2018 по 01.03.2019 в размере 4 992 руб. 58 коп. (с учетом уточнения исковых требований, принятых судом первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ, а также отказа от требования о взыскании неустойки в размере 1 824 770 руб.)

Решением суда от 22.10.2020 исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскана неустойка в размере 4 992 руб. 58 коп., а также 2 000 руб. в возмещение государственной пошлины. В удовлетворении требований об обязании ООО "Гормонтажстрой" безвозмездно устранить недостатки в виде: отклонения проекции ж/б плит ограждения; наличия строительного мусора, образовавшиеся в связи с ремонтом ограждения периметра на участке N 23, расположенного по адресу: г. Екатеринбург, пр. Космонавтов, 18, путем: возвращения ж/б плиты ограждения в проектное положение, выполнения уборки строительного мусора в течение 30 дней со дня вступления решения в законную силу - отказано. В остальной части производство по делу прекращено. С истца в пользу ответчика взыскано 65 000 руб. в возмещение расходов на оплату экспертизы. Истцу из федерального бюджета возвращено 19 030 руб. государственной пошлины.

Истец с решением суда первой инстанции не согласился, направил апелляционную жалобу, а также дополнение к ней, в которых обжалуемый судебный акт просит отменить в части отказа в удовлетворении требований об обязании безвозмездно устранить недостатки, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. В апелляционной жалобе истец указывает на то, что его позиция основывается на нарушении технологии выполнения строительно-монтажных работ, а также на осуществлении работ в зимнее время. Также ссылается на наличие недостатков при проведении экспертизы. Кроме того, истец выражает несогласие с тем, что суд не удовлетворил ходатайство истца о вызове в суд эксперта, так как по мнению истца заключение судебной строительно-технической экспертизы не содержит ответ на вопрос о причинах возникновения недостатков работ. В связи с чем истец просит вызвать экспертов ООО "Уральская строительная экспертиза" Кротова С.В. и Коломиец Е.Н. в судебное заседание для дачи показаний.

Ответчик направил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразил против ее удовлетворения.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца на доводах апелляционной жалобы настаивает, просит решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить; изложенное в апелляционной жалобе ходатайство о вызове экспертов ООО "Уральская строительная экспертиза" Кротова С.В. и Коломиец Е.Н. в судебное заседание для дачи показаний поддержал.

Протокольным определением от 28.01.2021 судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства о допросе свидетелей, в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ст. 68, ч. 2 ст. 268 АПК РФ. Данное ходатайство было рассмотрено судом первой инстанции и обоснованно отклонено, ввиду того, что заключение эксперта является полным и ясным, противоречий в выводах эксперта не имеется.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку истцом в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения суда (в части отказа в удовлетворении требований об обязании безвозмездно устранить недостатки), арбитражный суд апелляционной инстанции в порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части. Возражений против этого от участвующих в деле лиц не поступило.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, представителей не направил, что в силу ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ПАО "МЗИК" (заказчик) и ООО "Гормонтажстрой"(подрядчик) заключён договор подряда на выполнение ремонтных работ N zl8_426 от 27.06.2018 (далее - договор).

В соответствии с п. 1.1 договора подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить ремонт ограждения периметра на участке N 23, расположенный по адресу: г. Екатеринбург, пр. Космонавтов, 18, согласно техническому заданию (приложение N 1 к договору) и локальному сметному расчету N 1 (приложение N 2 к договору), утвержденных заказчиком, и сдать результат выполненных работ заказчику, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результат работ и уплатить обусловленную договором цену за выполненные работы.

На основании п. 3.1 договора стоимость работ составляет - 7 270 000,00 руб.

В силу п. 2.2 договора срок окончания выполнения работ - не позднее 19 октября 2018 г.

Соглашением от 01.03.2019 подрядчик и заказчик согласились, что работы по договору выполнены подрядчиком частично на сумму 6 454 947,26 руб. и расторгают договор по взаимному соглашению сторон с даты его подписания.

Заказчик взятые на себя обязательства по оплате выполненных работ исполнил, что подтверждается платежными поручениями N 45427 от 27.12.2018 и N 48475 от 11.03.2019.

Как указал истец, 07.05.2019 в присутствии представителя подрядчика были выявлены недостатки: отклонение проекции ж/б плит ограждения, наличие строительного мусора, отсутствие засыпки пазух траншеи на местах впадин, о чем был составлен акт комиссии по внеочередному осмотру зданий и сооружений ПАО "МЗИК" от 07.05.2019.

13.05.2019 заказчиком в адрес подрядчика было направлено уведомление о необходимости устранения замечаний согласно акту от 07.05.2019 (исх. N 49/5071 от 13.05.2019).

Поскольку замечания подрядчиком не были не устранены, заказчик обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском об обязании безвозмездно устранить недостатки, взыскании неустойки.

По результатам рассмотрения материалов дела, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований частично на сумму 4 992 руб. 58 коп. неустойки. Оснований для удовлетворения требования об обязании ООО "Гормонтажстрой" безвозмездно устранить недостатки суд не усмотрел.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, с учетом доводов сторон, по правилам, предусмотренным ст. 71 АПК РФ, считает, что оснований для изменения или отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Согласно ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (ст. 743 ГК РФ).

В соответствии со ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В п. 1 ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (п. 1 ст. 721 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Согласно пп. 1, 2 ст. 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Положения названных норм предусматривают презумпцию вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленных в пределах гарантийного срока.

В силу п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397 ГК РФ).

Из толкования поименованной нормы следует, что заказчик вправе воспользоваться одной из перечисленных в ней мер ответственности подрядчика за выполнение им работ с ненадлежащим качеством.

Из материалов дела следует, что 07.05.2019 в присутствии представителя подрядчика были выявлены недостатки: отклонение проекции ж/б плит ограждения, наличие строительного мусора, отсутствие засыпки пазух траншеи на местах впадин, о чем был составлен акт комиссии по внеочередному осмотру зданий и сооружений ПАО "МЗИК" от 07.05.2019.

Принимая во внимание предмет и основания заявленных требований, учитывая, что спорный вопрос, касающийся недостатка в виде отклонения ж/б плит ограждения, требуют проверки посредством соответствующего экспертного исследования в рамках судебной экспертизы, на основании ч. 1 ст. 82 АПК РФ, арбитражным судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза.

На разрешение экспертизы поставлены следующие вопросы:

1) Определить причины возникновения недостатка работ, выполненных по договору подряда N z18_426 от 27.06.2018 г., в виде отклонения ж/б плит ограждения: участок N 23 по адресу: г. Екатеринбург, пр. Космонавтов, д.18.

2) Являются ли данные недостатки существенными/не существенными, устранимыми/неустранимыми, установить способы и стоимость устранения недостатка.

3) Является ли для устранения указанного недостатка необходимым условием разработка проектной документации/внесение изменений в существующую проектную документацию.

По результатам судебной экспертизы в суд представлено заключение ООО "Уральская строительная экспертиза" от 30.09.2020, содержащее следующие выводы.

Ответ на первый вопрос:

Причиной отклонения ограждающих панелей железобетонного ограждения от вертикали является неравномерная деформация грунта основания фундаментов сооружения из-за его замачивания атмосферными осадками (талыми водами) и, как следствие, просадка и сползание вниз по склону.

Рабочей документацией на строительство ограждения не учтено расположение ограждения на краю склона рельефа местности высотой более 4-м, не приняты во внимание имеющиеся свидетельства оползневых процессов на данном склоне, не разработаны мероприятия по инженерной защите конструкций от оползневых процессов, не предусмотрены мероприятия по пропуску дождевых и талых вод через ограждение.

Ответ на второй вопрос:

Обнаруженные недостатки в виде отклонения ограждающих панелей от вертикали являются существенными, т.к. во-первых, не могут быть устранены посредством проведения мероприятий по их устранению, а, во-вторых, необходимы способы и стоимость значительные расходы на их устранение. Для устранения недостатков необходимо демонтировать поврежденные конструкции ограждения и выполнить их вновь по специально разработанному проекту. Стоимость работ по устранению недостатков можно будет установить только после разработки нового проекта.

Ответ на третий вопрос:

Для устранения указанного недостатка строительных конструкций железобетонного ограждения необходимо демонтировать поврежденные конструкции ограждения и выполнить их вновь по специально разработанному проекту.

В новом проекте необходимо предусмотреть мероприятия по инженерной защите вновь возводимых конструкций от оползневых процессов в соответствии с требованиями СП116.13330.2012 и СП 436.1325800.2018, а, кроме того, предусмотреть мероприятия по пропуску дождевых и талых вод через ограждение в соответствии с СП82.13330.2016.

В апелляционной жалобе ответчик указывает на наличие недостатков при проведении экспертизы.

Согласно ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы.

Заключение эксперта является одним из доказательств по делу и исследуется наряду с другими доказательствами (ст. 64, 82, 86 АПК РФ).

Имеющееся в материалах дела экспертное заключение от 30.09.2020 соответствует требованиям ст. 86 АПК РФ.

Противоречивых или необоснованных выводов эксперта в представленном заключении суд апелляционной инстанции не усматривает.

Надлежащих доказательств, опровергающих выводы в данном заключении истцом, а также свидетельствующих о том, что экспертом допущены нарушения, которые повлияли на правильность выводов, не представлено.

Несогласие заявителя жалобы с результатами экспертного заключения не является основанием для признания его ненадлежащим доказательством и не свидетельствует о неправильности изложенных в нем выводов.

Таким образом, принимая во внимание, что в материалы дела не были представлены иные заключения экспертов (специалистов), в которых опровергались бы выводы экспертизы от 30.09.2020 и учитывая то, что эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу ложного заключения, основания для не принятия заключения эксперта от 30.09.2020 отсутствуют.

В результате проведения судебной экспертизы от 30.09.2020 эксперт пришел к выводу о том, что недостаток в виде отклонения ж/б плит ограждения на участке истца связан с проектными ошибками, для устранения недостатка необходимо демонтировать поврежденные конструкции и выполнить их вновь по специально разработанному проекту.

Согласно п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст.328).

В силу п. 2 ст. 743 ГК РФ договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Как следует из условий договора, разработка технической документации в обязанности подрядчика не входила, фактически работы выполнялись по проекту заказчика, следовательно обязанность по обеспечению такой технической документацией возлагалась на заказчика (что истцом не отрицается). В настоящем случае заказчик не обеспечил исполнение обязанности по предоставлению надлежащей технической документации.

В соответствии с ч. 4 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации работы по договорам о подготовке проектной документации, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области архитектурностроительного проектирования.

С учетом изложенного требование истца об обязании ответчика безвозмездно устранить недостатки не может быть исполнено последним надлежащим образом, так как выполнение работ в соответствии с ранее разработанной технической документацией не обеспечит годность результата работ и ее потребительскую ценность для заказчика, а с учетом условий заключенного сторонами контракта на подрядчика не может быть возложена обязанность по разработке новой проектной документации. При этом в материалы дела не представлено доказательств того, что ответчик имеет право и возможность по разработке проектной документации. Кроме того, разработка нового проекта может сформировать иной вид и объем работ, соответственно, не будет по существу являться тем избранным истцом способом восстановления нарушенного права, который предусмотрен ст. 723 ГК РФ.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований об обязании ответчика безвозмездно устранить недостатки.

Суд первой инстанции также обоснованно отказал в удовлетворении требования истца о возложении на ответчика обязанности по выполнению уборки строительного мусора, ввиду отсутствия доказательств невыполнения указанных работ (ст. 65 АПК РФ), из материалов дела факт невыполнения не следует.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных ст. 270 АПК РФ оснований для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой истцом части. Апелляционная жалоба истца удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 22 октября 2020 года по делу N А60-73539/2019 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Р.А. Балдин

Судьи

Л.В. Дружинина О.В. Суслова