Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2021 г. N 09АП-78578/20

г. Москва

02 февраля 2021 г.

Дело N А40-226796/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РЖД"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.12.2020 по делу N А40- 226796/2020

по заявлению: открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным и отмене постановления,

в присутствии:

от заявителя:	Голубушин И.С. по дов. от 20.11.2020;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением от 08.12.2020 по настоящему делу Арбитражный суд города Москвы изменил постановление Федеральной антимонопольной службы от 27.10.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 17/04/7.32.3-843/2020 о привлечении открытого акционерного общества "Российские железные дороги" к административной ответственности по части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ в части избранной меры наказания, установив размер административного штрафа, подлежащего взысканию в размере 5 000 рублей 00 копеек. В остальной части постановление оставлено без изменения.

Не согласившись с указанным решением, ОАО "РЖД" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой и письменными пояснениями к ней, в которых просило его отменить, постановление антимонопольного органа признать незаконным и отменить.

В судебное заседание представитель ФАС России не явилось, в связи с чем, при отсутствии возражений представителя заявителя дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ, в его отсутствие.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, указал, что в действиях заказчика отсутствуют нарушения п.п. 9,13, 14, ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Как усматривается из фактических обстоятельств дела, оспариваемым по настоящему делу постановлением Заявитель привлечен к административной ответственности по ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

Не согласившись с постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя частично заявленные обществом требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что оспариваемое постановление ответчика является законным и обоснованным, но счел возможным снизить размер административного штрафа по оспариваемому постановлению до 5 000 руб. исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Рассмотрев спор повторно, апелляционный суд считает, что судом первой инстанции выполнены предписания ст. 210 АПК РФ.

Поддерживая данный вывод, коллегия считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ предусмотрена ответственность за несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг.

Из оспариваемого постановления следует, что ответчик пришел к выводу о наличии в действиях Заявителя события указанного правонарушения, поскольку установил нарушение последним положений пунктов 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Доводы Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения положений пунктов 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" суд апелляционной инстанции находит несостоятельным и подлежащим отклонению.

Из материалов дела следует, что Заявителем проведен открытый конкурс в электронной форме N 995/ОКЭ-ДЖВ/19 на право заключения договора на поставу информационно-оповестительного оборудования и выполнения работ по его инсталляции для Дирекции железнодорожных вокзалов (извещение N 31908708554) (далее - Закупка).

Согласно подпункту 4 пункта 2 Приложения 1.1 документации о Закупке участник Закупки "должен иметь возможность осуществления гарантийного ремонта оборудования, указанного в его техническом предложении в технических, сервисных центрах.

В подтверждение возможности осуществления гарантийного ремонта участник в составе заявки должен представить сведения о технических, сервисных службах производителей оборудования на территории Российской Федерации с указанием перечня технических, сервисных служб, осуществляющих гарантийный ремонт оборудования, являющегося предметом конкурса, их адресов и телефонов и сведения о собственных технических, сервисных службах с указанием их адресов и телефонов по Форме сведений о наличии технических, сервисных служб приложения N 1.3 к конкурсной документации".

Вместе с тем, отсутствие у участника на момент подачи заявки соответствующих материально-технических ресурсов, а также подтверждающих документов, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Закупки, поскольку такие материально-технические ресурсы могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Закупке.

Наличие у участников закупки опыта выполнения договоров, кадровых ресурсов, материально - технических ресурсов не может являться критерием допуска к участию в закупке, так как соответствие указанным требованиям не является подтверждением надлежащего выполнения работ.

Установление вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам Запроса цен, а также отказ в допуске на основании указанного требования Документации противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, и нарушает требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Суд согласился с доводами антимонопольного органа, что заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по критериям "Цена договора".

Пунктом 1 Приложения N 1.4 к Документации установлены критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, в том числе критерий "цена договора". Оценка осуществляется следующим образом: Заявкам участника, в которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены) присваивается максимальное количество баллов по критерию "цена договора". Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на 4 25% и более от начальной (максимальной) цены), по приведенной формуле не оцениваются. Заявка каждого участника, в которой предложена не демпинговая цена, оценивается путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в пункте 1.4 части 1 конкурсной документации.

При этом заявкам, содержащим предложение демпинговой цены (сниженной на размер превышающий, максимально допустимый размер снижения (на 25% и более от начальной (максимальной) цены), присваивается максимальное количество баллов по критерию "цена договора". Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на размер превышающий, установленный в пункте 1.4 конкурсной документации), по вышеприведенной формуле не оцениваются".

Вместе с тем, судом установлено, что при предложении участником демпинговой цены, участникам Конкурса, представившим различные ценовые предложения, будет присвоено одинаковое количество баллов по критерию "Цена договора", что свидетельствует об отсутствии объективности оценки по указанному критерию и ставит участников закупки в неравное положение при предоставлении ценовых предложений, и не позволяет однозначным образом выявить лучшее ценовое предложение.

Поскольку Закон о закупках не ограничивает заказчиков в применении антидемпинговых мер, важно, чтобы эти меры не ограничивали добросовестную конкуренцию, поэтому для возможности их применения Заказчику необходимо определить их в Положении о закупке: 1) размер снижения, который будет являться для Заказчика демпингом; 2) виды закупок, в которых применяется антидемпинг; 3) сами антидемпинговые меры.

Таким образом, Заказчик не может применять антидемпинговые меры, если это предусмотрено положением о закупке и соответствующие условия включены в документацию и извещение о проведении конкретной закупки.

Статьей 24 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" Заказчиком установлены, в том числе, следующие антидемпинговые меры при осуществлении закупок: если при участии в закупке участником закупки, с которым заключается договор, предложена демпинговая цена договора, договор заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения договора в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения договора, указанный в документации о закупке, но не менее чем в размере аванса (если договором предусмотрена выплата аванса).

Обеспечение исполнения договора в соответствии с настоящим подпунктом предоставляется участником, с которым заключается договор, до его заключения.

Участник, не выполнивший это требование, признается уклонившимся от заключения договора; порядок оценки заявок по критерию "цена договора" может устанавливаться отличным для предложений, содержащих демпинговую цену.

При оценке по критерию "цена договора" заявки, содержащие предложение демпинговой цены, не оцениваются в порядке, предусмотренном документацией о конкурентной закупке.

Таким заявкам присваивается максимальное количество баллов по критерию в порядке, предусмотренном документацией о конкурентной закупке".

Пунктом 1.4 части 1 Конкурсной документации установлено, что демпинговой ценой при проведении конкурентной закупки считается цена, сниженная по отношению к начальной (максимальной) цене договора на 25% и более.

При проведении конкурентной закупки применяются следующие антидемпинговые меры: при оценке по критерию "цена договора" заявки, содержащие предложение демпинговой цены, не оцениваются в порядке, предусмотренном 5 конкурсной документацией.

Таким заявкам присваивается максимальное количество баллов по критерию; участник при представлении предложения с демпинговой ценой должен при заключении договора представить документы, подтверждающие страхование рисков неисполнения договора.

Вместе с тем, в ходе судебного заседания представитель Заказчика пояснил, что начальная (максимальная) цена договора в размере 4 336 665 310 рублей является минимальной для выполнения работ, предусмотренных конкурсной документацией, и в случае, если участники будут снижать цену договора, то выполнение работ для победителя конкурентной процедуры окажется не рентабельным.

Таким образом, при предложении участником демпинговой цены, участникам Конкурса, представившим различные ценовые предложения, будет присвоено одинаковое количество баллов по критерию "Цена договора", что свидетельствует об отсутствии объективности оценки по указанному критерию и ставит участников закупки в неравное положение при предоставлении ценовых предложений, и не позволяет однозначным образом выявить лучшее ценовое предложение.

При этом особый порядок оценки заявок с демпинговым предложением по критерию "цена договора", лишает участника закупки преимуществ, связанных с предложением демпинговой цены.

Вышеуказанный порядок оценки по критерию "Цена договора" не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения ценового предложения, что противоречит принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, установленному в подпункте 2 пункта 32 Положения о закупке.

Согласно части 7 статьи 7.32.3 КоАП за несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг предусмотрена административная ответственность.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции обоснованно установлено, что действия ОАО "РЖД" нарушают пункты 9, 13, 14 часть 10 статьи 4 Закона о закупках и содержат состав административного правонарушения.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд верно установил, что вопреки доводам заявителя положения статей 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления, в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено.

Между тем, суд посчитал возможным снизить размер административного штрафа по оспариваемому постановлению до 5 000 руб. исходя из следующего.

Согласно ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В силу правовой позиции, изложенной в п.19 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.06.2004 г., при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания.

В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

Постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено и в случае, когда арбитражным судом на основании части 2 статьи 4.2 КоАП РФ будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом.

Однако, поскольку доказательств в обоснование назначения наказания в указанной сумме при отсутствии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, суду не представлено, суд первой инстанции счел возможным уменьшить сумму наложенного на ОАО "РЖД"" штрафа до 5 000 рублей, полагая, что данная мера ответственности сможет обеспечить достижение цели административного наказания.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. ст. 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08.12.2020 по делу N А40- 226796/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова Л.Г. Яковлева