Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2021 г. N 07АП-12350/20 по делу N А67-4633/2020

город Томск

ГАРАНТ: Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 1 июня 2021 г. N Ф04-2231/21 настоящее постановление оставлено без изменения

4 февраля 2021 г.

Дело N А67-4633/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 февраля 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Бородулиной И. И., Хайкиной С. Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Легачевой А. М. с использованием средств аудиозаписи в онлайн-заседании рассмотрел апелляционную жалобу акционерного общества "Русатом Инфраструктурные решения" (N 07АП-12350/2020) на решение Арбитражного суда Томской области от 16.11.2020 по делу N А67-4633/2020 (судья Е.В. Чиндина) по заявлению акционерного общества "Русатом Инфраструктурные решения" (119017, г. Москва, Погорельский пер., д. 7, стр. 2, ИНН 7706757331 ОГРН 1117746439480) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634069, г. Томск, пр. Ленина, 111, ИНН 7019027633 ОГРН 1027000886384) о признании незаконным решения по делу N 070/07/3-79/2020 от 14.05.2020.

Третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Сибресурс".

В судебном заседании принимают участие:

от заявителя: Бушуев Л. В. по дов. от 23.06.2020, диплом,

от заинтересованного лица: Вульф Т. Н. по дов. от 11.01.2021, диплом,

от третьего лица: Головин В. М. по дов. от 20.01.2020, диплом,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Русатом Инфраструктурные решения" (далее - АО "РИР", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее по тексту - Томское УФАС России, Управление, ответчик) о признании незаконным решения по делу N 070/07/3-79/2020 от 14.05.2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечено общество с ограниченной ответственностью "Сибресурс" (далее - ООО "Сибресурс", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Томской области от 16.11.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой обратилось АО "РИР", в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что из имеющихся в деле доказательств следует, что процедура закупки проведена в строгом соответствии с положениями документации и Единым отраслевым стандартом закупок (ЕОСЗ), сравнение заявок осуществлено по критериям, прямо указанным в документации и ЕОСЗ; оспариваемым решением нарушается принцип целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика; неприменение единого базиса сравнения заявок - без НДС ставит участников закупки в неравные условия; правовая позиция АО "РИР" по поводу правомерности ранжирования заявок в едином базисе сравнения ценовых предложений (без учета НДС), предусмотренного пунктом 9 извещения о проведении закупки и разделом 4 части 1 тома 1 закупочной документации, подтверждается судебной практикой.

В дополнениях к апелляционной жалобе заявитель указывает, что им 23.12.2020 было направлено обращение по вопросу о применении положений Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельным видам юридических лиц" N 1-3/56094 в Министерство финансов Российской Федерации, на которое был получен ответ от 22.01.2021, в связи с чем просит приобщить его к материалам дела.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) Управлением и третьим лицом представлены отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят суд апелляционной инстанции оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу АО "РИР" - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы жалобы и заявленное ходатайство, представители Управления и третьего лица возражали против их удовлетворения.

Разрешая заявленное апеллянтом ходатайство о приобщении к делу дополнительного доказательства (письма Министерства финансов Российской Федерации от 22.01.2021), суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

Согласно части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции только если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

Апелляционный суд не усмотрел оснований для приобщения к материалам дела указанного доказательства в подтверждение заявленной позиции общества, поскольку статья 268 АПК РФ предполагает наличие доказательств на момент рассмотрения дела судом первой инстанции, тогда как у стороны имелись объективные причины, препятствующие представить их в подтверждение соответствующих доводов и обстоятельств.

Судом апелляционной инстанции учитывается, что сбор доказательств по делу в рассматриваемом случае осуществлен уже после вынесения судом первой инстанции решения, что нельзя признать обоснованным, правомерным и полагающим считать сторону добросовестно пользующейся своими процессуальными правами, поскольку в данном случае, собрав новые доказательства по делу и представив их только в суд апелляционной инстанции, заявитель фактически лишил суд первой инстанции дать ему оценку, в связи с чем и у суда апелляционной инстанции отсутствует возможность в указанной части оценить выводы суда первой инстанции по документу, который не был предметом исследования при рассмотрении дела.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит оставлению без удовлетворения.

Согласно материалам дела, 27.03.2020 на официальном сайте по закупкам атомной отрасли http://zakupki.rosatom.ru/ (закупка N 200327/6041/032) и на ЭТП Система электронных торгов B2B-Center (закупка N 1482735) АО "ОТЭК" (в настоящее время - АО "РИР") опубликованы извещение о проведении закупки - запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку оксихлорида алюминия (ОХА) для нужд АО "ОТЭК" в городе Северске (извещение N 32009038927) и закупочная документация.

Начальная максимальная цена определена в размере 1 350 000 руб. без НДС (1 620 000 руб. с НДС).

На момент окончания срока подачи заявок на участие в закупке (20.04.2020) на ЭТП B2B-Center подано две заявки со следующими ценовыми предложениями:

- ООО "Сибресурс" с ценовым предложением 1 319 400 руб. без НДС (21,99 руб./кг);

- ООО "Метахим" с ценовым предложением 1 188 000 руб. без НДС (19,80 руб./кг).

Протоколом закупочной комиссии N 1482735-1 от 22.04.2020 к участию в закупке допущены оба участника - ООО "Метахим" и ООО "Сибресурс", а также определен победитель закупки. ООО "Метахим" признано победителем закупки с ценовым предложением 1 188 000 руб. без НДС/1 425 600 руб. с НДС.

Заявителю определено второе место, стоимость заявки 1 319 400 руб. без НДС.

По результатам проведения Закупки с ООО "Метахим" заключен договор поставки N 307/9475-Д от 06.05.2020.

07.05.2020 в Томское УФАС России из ФАС России (вх. N 2957 от 07.05.2020) поступила жалоба ООО "Сибресурс" на действия АО "ОТЭК" (в настоящее время - АО "РИР") при проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку оксихлорида алюминия (ОХА) для нужд филиала АО "ОТЭК" в городе Северске (извещение N 32009038927), в которой заявитель указал, что при оценке и сопоставлении поданных заявок заказчик создал преимущественные условия одному из участников закупочной процедуры - ООО "Метахим", применяющим общую систему налогообложения, по отношению к другому участнику - ООО "Сибресурс", применяющим упрощенную систему налогообложения, чем нарушил п.2 ч.1 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

14.05.2020 по результатам рассмотрения жалобы ООО "Сибресурс" комиссией Томского УФАС России вынесено решение по делу N 070/07/3-79/2020 о признании жалобы ООО "Сибресурс" на действия организатора - АО "ОТЭК" при проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку оксихлорида алюминия (ОХА) для нужд филиала АО "ОТЭК" в городе Северске (извещение N 32009038927) обоснованной. При этом также решено предписание об устранении выявленных нарушений ввиду наличия договора поставки оксихлорида алюминия для нужд филиала АО "ОТЭК" в г. Северске от 06.05.2020 N 307/9475-Д, заключенного организатором торгов с ООО "Метахим" по итогам проведенной закупки (извещение N 32009038927), не выдавать.

ООО "РИР", полагая, что решение от 14.05.2020 по делу N 070/07/3-79/2020 не соответствует законодательству Российской Федерации, а также нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии оспариваемого решения требованиям законодательства.

Суд апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции соглашается, считает апелляционную жалобу общества не подлежащей удовлетворению, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела применению подлежат нормы Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ, Закон о закупках) и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Законом о закупках в целях создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 указанного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Частью 1 статьи 2 Закона о закупках предусматривается, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом N 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке (часть 2 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ). Регламентация заказчиками своей закупочной деятельности осуществляется ими не произвольно, а с учетом вышеназванных принципов закупочной деятельности и при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных законодательством Российской Федерации, в том числе Законом о защите конкуренции.

В силу части 2 статьи 3 Закона о закупках положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона. При этом конкурентные закупки, участниками которых с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 части 8 настоящей статьи, могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляются в электронной форме. Конкурентные закупки в иных случаях осуществляются в электронной форме, если иное не предусмотрено положением о закупке.

Согласно части 6 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Положениями статьи 18.1 Федерального закона N 135-ФЗ предусматривается порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом о закупках, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа. Эти основания следуют из части 10 статьи 3 Закона о закупках, согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (пункт 1 части 10 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ).

Судом установлено, что АО "ОТЭК" при организации и проведении Запроса котировок руководствовалось Единым отраслевым стандартом закупок (Положение о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" (далее - ЕОСЗ, Положение о закупках), в котором содержатся требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Из пункта 9 извещения о проведении запроса котировок следует, что начальная (максимальная) цена договора: 1 620 000 (Один миллион шестьсот двадцать тысяч) рублей 00 копеек, включая НДС; 1 350 000 (Один миллион триста пятьдесят тысяч) рублей 00 копеек, без учета НДС. Предложение участника о цене договора, единицы каждого товара не должно превышать начальную (максимальную) цену договора, единицы каждого товара, в базисе поданной участником закупки цены.

Цена договора включает в себя все расходы, связанные с исполнением договора, указанные в проекте договора (Часть 3 "Проект договора" Тома 1 закупочной документации).

Раздел 2 проекта договора, содержащий условия о цене и порядке расчетов, заполняется по итогам проведения Запроса котировок путем включения в него условий исполнения договора, предложенных победителем Запроса котировок. В пункте 2.1 проекта договора указывается цена договора, с отдельным указанием суммы НДС, а также общая цена договора с НДС.

Согласно пункту 2.1 проекта договора детализация цены договора приведена в Спецификации (Приложение 1). Установленная цена Договора включает в себя стоимость Товара, стоимость тары (упаковки), маркировки, все затраты Поставщика, связанные с погрузо-разгрузочными работами, страхованием, перевозкой, доставкой, монтажом/вводом в эксплуатацию (если это применимо для поставляемого Товара) и передачей Товара Покупателю, а также все налоги, пошлины, сборы, и другие затраты, которые Поставщик должен понести в связи с выполнением обязательств по Договору

Из положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) следует, что НДС представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога, полученного исходя из стоимости реализованных товаров (услуг), и суммами налога, уплаченного поставщику за данные товары (услуги).

В силу положений пункта 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров, работ, услуг), передаваемых имущественных прав, обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Применение упрощенной системы налогообложения (УСН) организациями влечет их освобождение от обязанности по уплате НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (статья 346.11 НК РФ).

В соответствии с пунктами 5 и 7 части 10 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом либо без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

Следовательно, как верно отметил суд первой инстанции, из положений части 20 статьи 3.2, пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках следует, что заказчик в документации о закупке должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки (независимо от применяемой системы налогообложения), указав при этом содержит она НДС или нет; победителем в запросе котировок признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора.

В Законе о закупках отсутствуют положения, позволяющие заказчику корректировать (уменьшать) предложенную участником закупки цену договора при оценке и сопоставлении заявок на участие в закупке, предоставлять хозяйствующим субъектам в зависимости от применяемой системы налогообложения преимущества при участии в закупках.

Судом установлено, что в соответствии с котировочными заявками, цена договора, предложенная ООО "Сибресурс", составляет 1 319 400 руб. без НДС (находится на УСН, освобожден от уплаты НДС); цена договора, предложенная победителем запроса котировок (ООО "Метахим") составляет 1 425 600 руб. с НДС (1 118 000 руб. без НДС).

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в силу части 20 статьи 3.2 Закона о закупках, пунктов 9, 13 извещения о проведении запроса котировок участником закупки, заявка которого содержит наиболее низкую цену договора (1 319 400 руб. без НДС), является ООО "Сибресурс". Цена договора, предложенная победителем запроса котировок ООО "Метахим" (1 425 600 руб. с НДС), выше, чем цена договора, предложенная ООО "Сибресурс".

В рассматриваемом случае при сопоставлении ценовых предложений участников запроса котировок без учета НДС заказчиком были созданы условия, при которых заявке участника, не являющегося плательщиком НДС и предложившего наиболее низкую цену по сравнению с ценой участника, являющегося плательщиком НДС, был присвоен второй ценовой рейтинг и участник, предложивший наименьшую цену договора, не стал победителем запроса котировок.

Установленный при проведении запроса котировок порядок оценки и сопоставления заявок участников, применяющих разные режимы налогообложения, свидетельствует о предоставлении преимуществ при участии в закупке участникам - плательщикам НДС, по сравнению с участниками - не плательщиками НДС.

Фактически действия заказчика необоснованно сужают круг потенциальных участников торгов, ограничивая их критерием системы налогообложения, что противоречит целям Закона о защите конкуренции, а именно цели создания необходимых условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Данные выводы соответствуют правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в определении от 02.11.2020 N 304-ЭС20-17548; ссылка апеллянта на иную судебную практику не принимается.

На основании изложенного, суд первой инстанции, принимая во внимание изложенные выше нормы права и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ предоставленные в материалы дела доказательства, пришел к обоснованному выводу о том, что решение антимонопольного органа соответствует требованиям действующего законодательства.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, по доводам жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 АПК РФ и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

При подаче апелляционной жалобы уплачена государственная пошлина в размере 3000 руб. В соответствии с подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда государственная пошлина составляет 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Для юридических лиц государственная пошлина составляет 1 500 руб., в связи с чем излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1 500 руб. подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Томской области от 16.11.2020 по делу N А67-4633/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу акционерного общества "Русатом Инфраструктурные решения" - без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу "Русатом Инфраструктурные решения" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 26.11.2020 N 132589.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

И. И. Бородулина С. Н. Хайкина