Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2021 г. N 05АП-125/21 по делу N А59-4716/2020

г. Владивосток

ГАРАНТ: Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 31 мая 2021 г. N Ф03-2243/21 настоящее постановление оставлено без изменения

04 февраля 2021 г.

Дело N А59-4716/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 февраля 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н.Мамедовой

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда с использованием системы видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Сахалинской области апелляционную жалобу Управления Федеральной Антимонопольной службы по Сахалинской области,

апелляционное производство N 05АП-125/2021

на решение от 25.11.2020

судьи И.Н. Шестопала

по делу N А59-4716/2020 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Эталонмед" (ОГРН 1147746983603, ИНН 7718996302)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378)

о признании незаконным в части решения от 16.06.2020 по делу N 065/06/106-633/2020 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, взыскании судебных расходов,

третье лицо: государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Сахалинский областной онкологический диспансер",

при участии:

от Управления Федеральной Антимонопольной службы по Сахалинской области - Казанов Н.А. по доверенности N 8 от 06.05.2020, сроком действия на 1 год, служебное удостоверение, копия диплома,

от государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Сахалинский областной онкологический диспансер" - Осипова Е.А. по доверенности от 02.07.2020, сроком действия на 1 год, паспорт, копия диплома,

от общества с ограниченной ответственностью "Эталонмед" - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Эталонмед" (далее - заявитель, общество, ООО "Эталонмед") обратилось в арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании частично недействительным решения от 16.06.2020 по делу N 065/06/106- 633/2020 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, которым жалоба заявителя на действия заказчика была признана частично необоснованной.

Определением суда от 23.09.2020 в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Сахалинский областной онкологический диспансер" (далее - ГБУЗ Сахалинский областной онкологический диспансер", учреждение, заказчик).

Решением от 25.11.2020 суд признал незаконным оспариваемый пункт 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 16.06.2020 по делу N 065/06/106-633/2020 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, антимонопольный орган обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 25.11.2020, Управление просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО "Эталонмед".

В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает, что при формировании технического задания на поставку спорного оборудования ГБУЗ Сахалинский областной онкологический диспансер" сформулировало описание объекта закупки на основании объективных характеристик, в соответствии со статьей 33 Федерального закона Российской Федерации от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ). По мнению антимонопольного органа, заказчик наделен правом самостоятельно определять предмет торгов и условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, и в рассматриваемом случае при описании объекта закупки, заказчик руководствовался своими потребностями как учреждение здравоохранения в целях оказания качественной медицинской помощи.

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Сахалинский областной онкологический диспансер" в представленном письменном отзыве также просило отменить решение суда, настаивая на нарушении судом первой инстанции при вынесении решения норм материального права.

В судебном заседании представители Управления Федеральной Антимонопольной службы по Сахалинской области, государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Сахалинский областной онкологический диспансер", настаивали на удовлетворении требований апелляционной жалобы, по доводам изложенным в тексте жалобы и отзыве на нее.

ООО "Эталонмед", надлежащим образом извещено о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечило, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

29.05.2020 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru заказчиком опубликовано извещение о проведении запроса котировок в электронной форме по объекту "Поставка амбулаторных баллонных инфузионных систем" (извещение N 0361200001220000033).

Начальная максимальная цена контракта - 470 062 рубля 50 копеек.

Согласно протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок в электронной форме от 09.06.2020, на участие в торгах поступило 2 заявки от ООО "Регион-2007" и от ООО "Все свои".

Победителем запроса котировок было признано ООО "Регион -2007".

08.06.2020 в Управление от заявителя поступила жалоба на положение документации и закупке, в которой заявитель указал, что заказчик устроил торги на поставку товара конкретного производителя товара - фирмы Nipro Япония, что запрещено Законом N 44-ФЗ. Также заявитель в своей жалобе указал, что заказчик не применил описание объекта закупки в соответствии с КТРУ 32.50.50.190-00000953 "Насос инфузионный эластомерный". Заявитель просил отменить закупку, устранить нарушения.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 16.06.2020 по делу N 065/06/106-633/2020 о нарушении законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок, комиссия Управления решила жалобу общества на положения закупочной документации, утвержденной заказчиком, по спорному объекту торгов признать частично обоснованной (пункт 1). Этим же решением заказчик признан нарушившим положения пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N44-ФЗ (пункт 2).

Также комиссия Управления в пунктах 3 и 4 решила предписание об устранении выявленных нарушений Закона N 44-ФЗ не выдавать, а материалы настоящего дела передать уполномоченному должностному лицу Управления для решения вопроса о возбуждении административного производства в отношении лиц, допустивших нарушения, указанные в п.2 настоящего решения.

Основанием для принятия такого решения послужили выводы Управления о том, что наименование товара и его описание в техническом задании не соответствует позиции КТРУ 32.50.50.190- 00000953 "Насос инфузионный эластомерный", в связи с чем, заказчик признается нарушившим пункт 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

При этом, по мнению управления, не нашел своего подтверждения довод заявителя как о допущенном заказчиком нарушении статьи 33 Закона N 44-ФЗ при описании объекта закупки, так и об ограничении конкуренции по поставке товара конкретного определенного производителя товара.

Не согласившись с указанным решением управления в части неправомерного описания заказчиком технических характеристик товара конкретного определенного производителя и ограничения этим конкуренции среди поставщиков, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что оспариваемое решение в обжалуемой части нарушает права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а именно право общества на участие в закупке, документация о которой не соответствует требованиям действующего законодательства РФ.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу антимонопольного органа - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачное осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно статье 6 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 1 статьи 8 Закона N 44-ФЗ).

На основании части 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям названного закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно части 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу положений статей 82.1 и 82.2 Закона N 44-ФЗ, под запросом котировок в электронной форме понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором информация о закупке сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении запроса котировок в электронной форме, победителем такого запроса признается участник закупки, предложивший наиболее низкую цену контракта, наименьшую сумму цен единиц товара, работы, услуги и соответствующий требованиям, установленным в извещении о проведении запроса котировок в электронной форме.

Как разъяснено в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Аналогичный правовой подход содержится в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 04.05.2017 N 310-КГ17-1939.

В силу статьи 6 Закона N 44-ФЗ к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта.

При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Из буквального толкования вышеприведенных положений Закона о контрактной системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом прописать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

На основании изложенного, суд первой инстанции верно указал на то, что заказчик вправе определить в своей заявке такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупки, поскольку потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований, а применительно к указанию конкретных требований к расходным материалам, закупаемым для медицинского оборудования, должен также учитываться и медицинский аспект.

Следовательно, при формировании технического задания заказчику, в рамках Закона о контрактной системе, предоставлены полномочия по самостоятельному определению характеристик услуг, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности.

Вместе с тем, заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны таким образом излагать требования к заявленным товарам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товаров именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необъективности описания объекта закупки, и, следовательно, нарушении учреждением положений пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе. Апелляционный суд находит правильными указанные выводы суда первой инстанции на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 29.05.2020 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru заказчиком опубликовано извещение N 0361200001220000033 о проведении запроса котировок в электронной форме по объекту "Поставка амбулаторных баллонных инфузионных систем".

Согласно условию, содержащемуся в техническом задании, фактически заказчик в описании товара документации о торгах установил требования и указал технические характеристики на медицинский товар, совокупность которых соответствует только товарам Японской фирмой "Нипро Корпорейшн", то есть товар конкретного иностранного производителя.

Антимонопольным органом не опровергнуто, что указанный вывод подтверждается и совпадением технических характеристик товара, указанного и описанного заказчиком в Техническом задании спорной документации, с описанием технических характеристик товара производства фирмы "Nipro" с названием SUREFUSER, указанных в инструкции по применению данной системы, представленной заявителем в материалы дела и в адрес управления вместе с жалобой на действия заказчика.

В пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, содержится вывод о том, что из буквального толкования нормы статьи 33 Закона о контрактной системе следует: заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, чтобы с одной стороны, обеспечить приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

В пункте 2 указанного Обзора также отмечено, что включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе.

Исследовав и оценив представленные доказательства в их совокупности в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе Приложение N 2 к техническому заданию Документации запроса котировок, содержащее данные о функциональных характеристиках поставляемого товара, извещение о проведении торгов N 0361200001220000033, суд первой инстанции правильно установил, что единственным товаром, отвечающим критериям Технического задания является товар Японской фирмой "Нипро Корпорейшн". Иного вопреки положениям статьи 65 АПК РФ не доказано.

Отклоняя доводы Управления о том, что любой из поставщиков мог стать участником торгов, суд обоснованно исходил из того, что совокупность технических характеристик объекта закупки, установленных в документации, указывает на соответствие данным характеристикам товара только одной модели одного производителя, а именно Японской фирмой "Нипро Корпорейшн", что ограничивает количество участников закупки.

Таким образом, заказчик, включив в описание объекта закупки требования и технические характеристики товара конкретного производителя без указания эквивалента и параметров таких характеристик аналогичного товара, тем самым ограничил количество участников закупки, которые могли поставить аналогичный товар с аналогичными характеристиками, но других производителей, ограничив круг участников торгов только официальными поставщиками товара в РФ конкретной марки и конкретного производителя.

С учетом установленных обстоятельств, исходя из положений норм статьи 33 Закона N 44-ФЗ, суд пришел к верному выводу о том, что действия заказчика, установившего в документации о запросе котировок вышеуказанные требования к поставляемому товару, ограничивают количество участников закупки, не соответствуют положениям пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

Как верно указано судом первой инстанции ни Управление, ни заказчик не доказали и документально не подтвердили, что любой из потенциальных участников торгов на территории Российской Федерации имел возможность приобрести без оформления лицензионного соглашения в целях защиты и охраны товарного знака производителя изделия медицинское изделие компании производителя "Nipro" Япония в целях поставки его для нужд заказчика.

Также антимонопольный орган в ходе проверки не выяснял, имеет ли японский производитель медицинского оборудования официальных представителей на территории РФ с целью торговли медицинским оборудованием и может ли быть это право торговли передано другим третьим лицам.

Отсутствуют и документальные доказательства того, в чем конкретно заключается специфика использования в лечении онкологических заболеваний медицинского оборудования японского производителя или эффективность лечения с помощью оборудования именно с установленными заказчиком параметрами или этого производителя.

Как следует из документации о торгах, в спорной закупке отсутствует указание в качестве основания приобретения оборудования с установленными соответствующими конкретному производителю показателями, а именно, что оно приобретается для нужд конкретного пациента либо необходимости применения этого оборудования в связи с отрицательными результатами лечения заболеваний при помощи медицинского оборудования других производителей или иная специфика использования оборудования конкретного японского производителя. В связи с чем, суд первой инстанции верно заключил о злоупотреблении заказчиком правил размещения заказа, которое привело к созданию необоснованных препятствий для участников спорной закупки, повлекших сокращение их количества, что является признаком ограничения конкуренции.

При изложенных обстоятельствах, в отсутствие обоснования заказчиком объективной необходимости в указании в документации соответствующих характеристик объекта закупки, суд правомерно удовлетворил заявленные ООО "Эталонмед" требования о признании жалобы заявителя необоснованной.

Несогласие апеллянта с произведенной судом оценкой фактических обстоятельств дела и представленных доказательств не свидетельствует о неправильном применении норм материального и процессуального права и не может являться основанием для отмены судебного акта.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения при ее рассмотрении, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не влекущими отмену либо изменение обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. При таких обстоятельствах оснований для отмены судебного акта не имеется.

На основании статьи 333.37 Налогового кодекса РФ суд апелляционной инстанции не относит на антимонопольный орган судебные расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 25.11.2020 по делу N А59-4716/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

А.В. Пяткова Т.А. Солохина