Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2021 г. N 08АП-12890/20 по делу N А46-15736/2020

город Омск

ГАРАНТ: Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18 июня 2021 г. N Ф04-2382/21 настоящее постановление оставлено без изменения

04 февраля 2021 г.

Дело N А46-15736/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 февраля 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Лотова А.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Бралиной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12890/2020) общества с ограниченной ответственностью "Межоблгаз" на решение Арбитражного суда Омской области от 27.10.2020 по делу N А46-15736/2020 и заявление общества с ограниченной ответственностью "Межоблгаз" (ОГРН 1105543016028, ИНН 5503220570, адрес: 644007, Омская область, г. Омск, ул. Яковлева - ул. Гусарова, д. 163/45, корп. 1) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ОГРН 1025500755939, ИНН 5503023028, адрес: 644010, Омская область, г. Омск, пр-кт Карла Маркса, д. 12А) о признании незаконными и отмене постановления о назначении административного наказания от 26.08.2020 по делу N 055/04/9.21-826/2020, представления от 26.08.2020 N 055/04/9.21-826/2020, при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества "Омскгазстройэксплуатация" (ОГРН 1085543024599, ИНН 5528201579, адрес: Омская область, Омский район, с. Розовка, ул. Сергея Лазо, д. 5В), общества с ограниченной ответственностью "ЮЗА-Инвест" (5503213741, ОГРН 1095543015193, 646250, Омская область, Черлакский р-н, р.п. Черлак, ул. Автострадная, 98), по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Межоблгаз" - представитель Максимов Юрий Александрович по доверенности от 30.07.2020 сроком действия 3 года;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - представитель Астахова Наталья Николаевна по доверенности от 11.01.2021 N 03-04/АН сроком действия до 31.12.2020;

от акционерного общества "Омскгазстройэксплуатация" - Бичевой Владимир Иванович по доверенности от 28.08.2019 N 51/19 сроком действия 3 года;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Межоблгаз (далее ООО Межоблгаз, общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее Омское УФАС России, Управление, заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания по делу от 26.08.2020 055/04/9.21-826/2020. Делу присвоен номер А46-15736/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета, на стороне заинтересованного лица привлечено акционерное общество Омскгазстройэксплуатация (далее АО Омскгазстройэксплуатация).

ООО "Межоблгаз" в арбитражный суд подано заявление о признании незаконным и отмене представления Управления от 26.08.2020 N 055/04/9.21-826/2020 об устранении причин и условий, способствующих совершению административного правонарушения. Делу присвоен номер N А46-16910/2020.

Определением Арбитражного суда Омской области от 07.10.2020 дела N А46-15736/2020 и N А46-16910/2020 объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Решением Арбитражного суда Омской области от 27.10.2020 по делу N А46-15736/2020 в удовлетворении требований отказано.

При принятии решения арбитражный суд пришел к выводу о наличии в действиях ООО "Межоблгаз" состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), и отсутствии со стороны административного органа нарушений установленного КоАП РФ порядка производства по делу об административном правонарушении; законности и обоснованности представления от 26.08.2020 N 055/04/9.21-826/2020.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Межоблгаз" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель полагает, что материалами дела не доказано отсутствие технической возможности, наоборот, подтверждено наличие технической возможности при выдаче спорных технических условий (далее также ТУ), в связи с чем в отсутствие цели определения технической возможности выданных технических условий именно на подключение объектов капитального строительства делать выводы о неисполнении обществом пункта 24.1 Правил подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям газораспределения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2013 N 1314 (далее - Правила N 1314), недопустимо.

В письменных отзывах Управление и АО "Омскгазстройэксплуатация" просят оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением от 12.11.2020 Восьмого арбитражного апелляционного суда судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы ООО "Межоблгаз" на решение Арбитражного суда Омской области от 27.10.2020 по делу N А46-15736/2020 назначено на 17.12.2020.

Установив, что к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, подлежало привлечению общество с ограниченной ответственностью "ЮЗА-Инвест" (далее - ООО "ЮЗА-Инвест"), поскольку в рассматриваемом споре речь идет о газопроводе, построенном ООО "ЮЗА-Инвест" на основании технических условий, выдача которых является спорной, и которые подлежат отзыву у ООО "ЮЗА-Инвест" на основании представления от 26.08.2020 N 055/04/921-826/2020, Восьмой арбитражный апелляционный суд определением от 17.12.2020 перешел к рассмотрению дела N А46-15736/2020 по заявлению ООО "Межоблгаз" к Омскому УФАС России о признании незаконными и отмене постановления о назначении административного наказания от 26.08.2020 по делу N 055/04/9.21-826/2020, представления от 26.08.2020 N 055/04/9.21-826/2020 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (далее - АПК РФ) для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. Определением от 17.12.2020 апелляционный суд привлёк к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, ООО "ЮЗА-Инвест", назначил рассмотрение дела на 28.01.2021.

От АО "Омскгазстройэксплуатация" поступили письменные дополнения к отзыву на апелляционную жалобу.

От ООО "ЮЗА-Инвест" поступили письменные отзыв на заявление и на апелляционную жалобу и возражения на дополнения АО Омскгазстройэксплуатация" к отзыву на апелляционную жалобу.

От ООО "Межоблгаз" поступили дополнительные пояснения в порядке статьи 81 АПК РФ.

Судья Шиндлер Н.А., участвовавшая в рассмотрении настоящего дела до перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в связи с нахождением в ежегодном оплачиваемом отпуске определением от 22.01.2021 апелляционного суда заменена на судью Рыжикова О.Ю. По этой причине рассмотрение дела на основании статьи 18 АПК РФ проведено с самого начала.

От ООО "ЮЗА-Инвест" поступило ходатайство о рассмотрении заявления в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено, в связи с чем суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 АПК РФ рассмотрел заявленные требования в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда представитель ООО "Межоблгаз" поддержал доводы и требования, изложенные в заявлении, просил признать незаконным и отменить постановление о назначении административного наказания по делу N 055/04/9.21-826/2020 от 26.08.2020, представление N 055/04/9.21-826/2020 от 26.08.2020.

Представители Управления и АО "Омскгазстройэксплуатация" возражали против удовлетворения заявленных требований.

Рассмотрев материалы дела, представленные лицами, участвующими в деле, процессуальные документы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, по запросу Администрации Логиновского сельского поселения Павлоградского муниципального района Омской области АО Омскгазстройэксплуатация, эксплуатирующим межпоселковый газопровод газораспределительной сети Таврическая рабочий посёлок Павлоградка Павлоградского района Омской области, 03.02.2015 были выданы технические условия 103 на подключение объекта межпоселковый газопровод до села Логиновка (с перспективным подключением деревни Семяновка) с максимальным расходом газа 829,3 м/час.

АО Омскгазстройэксплуатация 21.09.2017 выдало технические условия  1271 ООО ЮЗА-Инвест на подключение объекта газоснабжение села Логиновка и деревни Семяновка Логиновского сельского поселения Павлоградского района Омской области с максимальным расходом газа 610,82 м/час. Одновременно с этим указанными лицами был заключён договор от 21.09.2017 2017-01/2742 на технологическое присоединение данного объекта капитального строительства.

На территории Павлоградского муниципального района Омской области ООО "ЮЗА-Инвест" осуществлено строительство межпоселкового газопровода от села Логиновка до села Тихвинка с подключением его от газопровода до села Логиновка, находящегося на эксплуатации у ООО "Межоблгаз" (принадлежит ООО "ЮЗА-Инвест").

ООО "Межоблгаз" ООО "ЮЗА-Инвест" 10.03.2020 выданы технические условия N ТУ-МОГ-818 на присоединение соответствующего газопровода в точке подключения от подземного полиэтиленового газопровода "Газоснабжение села Логиновка и деревни Семяновка Логиновского сельского поселения Павлоградского муниципального района Омской области".

При этом в АО "Омскгазстройэксплуатация" запросов от ООО "ЮЗА-Инвест" о выдаче технических условий либо уведомлений от ООО "Межоблгаз" о намерении выдать технические условия на подключение не поступало.

Письмами от 09.06.2020 N 1138 и N 1139 ООО "Межоблгаз" уведомило АО "Омскгазстройэксплуатация" о намерении выдать технические условия на подключение газопровода.

АО "Омскгазстройэксплуатация" направило письмо от 25.05.2020 N 01-04/841-ОАО в Омское УФАС России, в котором сообщило о факте строительства ООО "Межоблгаз" газопровода до села Тихвинка без уведомления о выдаче технических условий, в результате чего главным специалистом-экспертом отдела защиты конкуренции Омского УФАС России Астаховой Н.Н. при обнаружении признаков административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 9.21 КоАП РФ, 19.08.2020 составлен протокол об административном правонарушении N055/04/921-826/2020.

Постановлением заместителя руководителя Управления Лаптевой Г.В. от 26.08.2020 по делу об административном правонарушении N 055/04/921-826/2020 ООО "Межоблгаз" привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 9.21 КоАП РФ, назначено наказание в виде административного штрафа в размере 600 000 руб.

В отношении заявителя также вынесено представление от 26.08.2020 N 055/04/921-826/2020, согласно которому на ООО "Межоблгаз" возложена обязанность отозвать выданные 10.03.2020 ООО "ЮЗА-Инвест" технические условия на присоединение газопровода; лицу предписано направить в адрес АО "Омскгазстройэксплуатация" уведомление в порядке пункта 24(1) Правил N 1314 о предстоящей выдаче ООО "ЮЗА-Инвест" технических условий на присоединение газопровода. Срок рассмотрения представления - 1 месяц со дня получения.

Заявитель, не согласившись с постановлением от 26.08.2020 по делу N 055/04/9.21-826/2020 и представлением от 26.08.2020 N 055/04/9.21-826/2020 Омского УФАС России, обратилось в суд с соответствующими требованиями.

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, принимая во внимание доводы и возражения лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в удовлетворении заявленных ООО "Межоблгаз" требований, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 9.21 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям.

Повторное совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от шестисот тысяч до одного миллиона рублей (часть 2 статьи 9.21 КоАП РФ).

Согласно данным сайта http://fas.gov.ru ООО "Межоблгаз" является субъектом естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе по виду деятельности "Транспортировка газа по трубопроводам" (реестровый номер 55.2.7), следовательно, данное лицо является субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 9.21 КоАП РФ.

Материалами дела подтверждается, что на территории Павлоградского муниципального района Омской области ООО "ЮЗА-Инвест" осуществляет строительство межпоселкового газопровода от с. Логиновка до с. Тихвинка. При этом подключение строящегося газопровода планируется осуществить от газопровода до с. Логиновка, который находится на эксплуатации у ООО "Межоблгаз", а принадлежит ООО "ЮЗА-Инвест".

АО "Омскгазстройэксплуатация" эксплуатирует "Межпоселковый газопровод ГРС "Таврическая - р.п. Павлоградка Павлоградского района Омской области", от которого 21.09.2017 выдавало ООО "ЮЗА-Инвест" технические условия N 1271 на подключение с. Логиновка, с максимальным расходом газа 610,82 мЗ/час.

Таким образом, имеется технологическая связь газопровода АО "Омскгазстройэксплуатация" с газопроводом, на присоединение к которому ООО "Межоблгаз" выдает соответствующие технические условия на подключение газопровода до с. Тихвинки.

Технологическая связь газопровода АО "Омскгазстройэксплуатация" с газопроводом, на присоединение к которому ООО "Межоблгаз" 10.03.2020 выдало соответствующие технические условия на подключение газопровода до с. Тихвинки, подтверждается актом разграничения имущественной принадлежности от 30.09.2017, подписанным АО "Омскгазстройэксплуатация" и ООО "ЮЗА - Инвест" и актом разграничения эксплуатационной ответственности сторон от 30.09.2017, подписанным АО "Омскгазстройэксплуатация".

В рамках проверки заявления АО "Омскгазстройэксплуатация" Управление направило ООО "Межоблгаз" запрос от 25.06.2020 N 04-5913 (том 1 л.д. 117), в котором просило пояснить, когда и какой организации ООО "Межоблгаз" в соответствии с письмом от 09.06.2020 N 1139, направленном в адрес АО "Омскгазстройэксплуатация", выдало технические условия на подключение к сети газораспределения подводящего газопровода для газоснабжения потребителей села Тихвинка с приложением соответствующих технических условий.

Отвечая на данный запрос письмом от 07.07.2020 N 102 (том 1 л.д. 35, 119), ООО "Межоблгаз" представило в приложение к нему технические условия от 10.03.2020 N ТУ-МОГ-818.

Омское УФАС России также направило запрос ООО "ЮЗА-Инвест" от 23.06.2020 N 04-5897 (том 2 л.д.27), в котором просило пояснить, когда и в какой организации ООО "ЮЗА-Инвест" получило технические условия на подключение, в соответствии с которыми разработан проект "Подводящий газопровод для газоснабжения с. Тихвинка Павлаградского района Омской области", шифр проекта Ю.ПАВ-2019/21, с приложением соответствующих документов, в том числе, технических условий.

Отвечая на данный запрос письмом от 06.07.2020 N УФАС/30/АП (том 2 л.д. 25-26), ООО "ЮЗА-Инвест" уклонилось от предоставления запрошенной информации и документов, что расценено Управлением как недобросовестное поведение.

Как усматривается из протокола об административном правонарушении от 19.08.2020 N 055/04/9.21-826/2020 и оспариваемого постановления от 26.08.2020 N 055/04/9.21-826/2020, в вину ООО "Межоблгаз" вменено нарушение им пункта 24(1) Правил N 1314, выразившееся в том, что общество не направило в адрес газораспределительной организации - АО "Омскгазстройэксплуатация" уведомления о предстоящей выдаче технических условий и непосредственно выдаче 10.03.2020 ООО "ЮЗА-Инвест" технических условий на присоединение газопровода без уведомления АО "Омскгазстройэксплуатация".

Порядок подключения (технологического присоединения) к сетям газораспределения проектируемых, строящихся, реконструируемых или построенных, но не подключенных к сетям газораспределения объектов капитального строительства определен Правилами N 1314.

В пункте 2 Правил N 1413 даны определения, в том числе, следующим понятиям:

"подключение (технологическое присоединение) объекта капитального строительства к сети газораспределения" - совокупность организационных и технических действий, включая врезку и пуск газа, дающих возможность подключаемому объекту капитального строительства использовать газ, поступающий из сети газораспределения;

заявитель юридическое или физическое лицо, намеренное осуществить или осуществляющее строительство (реконструкцию) объекта капитального строительства с последующим его подключением (технологическим присоединением) к сети газораспределения или подключение (технологическое присоединение) объекта капитального строительства к сети газораспределения, а также в случае присоединения объекта сети газораспределения к другой сети газораспределения юридическое лицо, осуществляющее строительство объекта сети газораспределения или реконструкцию объекта существующей сети газораспределения, принадлежащего ему на праве собственности;

исполнитель газораспределительная организация, владеющая на праве собственности или на ином законном основании сетью газораспределения, к которой планируется подключение (технологическое присоединение) объекта капитального строительства или сети газораспределения заявителей, а в случае, если подключение возможно к существующим сетям газораспределения или газопотребления основных абонентов при выполнении условий пункта 34 настоящих правил, газораспределительная организация, с сетями которой технологически связаны сети газораспределения или газопотребления, к которым планируется подключение объектов капитального строительства заявителей, в том числе через сети других основных абонентов.

Применительно к рассматриваемым отношениям заявителем является ООО ЮЗА-Инвест, исполнителем ООО Межоблгаз.

Согласно пункту 6 Правил N 1413 заявитель в целях определения технической возможности подключения (технологического присоединения) объекта капитального строительства к сети газораспределения направляет исполнителю запрос о предоставлении технических условий. Указанный запрос может быть направлен в электронной форме. Заявитель, не располагающий сведениями об организации, выдающей технические условия, обращается в орган местного самоуправления с запросом об организации, выдающей технические условия.

Пунктом 8 Правил N 1314 предусмотрено, что к запросу о предоставлении технических условий прилагаются, в том числе, следующие документы:

а) копии правоустанавливающих документов на земельный участок, на котором располагается (будет располагаться) принадлежащий заявителю объект капитального строительства (далее - земельный участок), а в случае отсутствия правоустанавливающих документов на земельный участок при осуществлении строительства, реконструкции в рамках реализации программы реновации жилищного фонда в городе Москве - копия схемы расположения земельного участка или земельных участков на кадастровом плане территории, утвержденной уполномоченным органом исполнительной власти г. Москвы, за исключением случаев предоставления технических условий на присоединение объекта сети газораспределения к другой сети газораспределения;

и) документ, подтверждающий право собственности или иное законное основание на сеть газораспределения (при реконструкции сети газораспределения), в случае предоставления технических условий на присоединение объекта сети газораспределения к другой сети газораспределения.

В силу пункта 13 Правил N 1413 при представлении заявителем сведений и документов, указанных в пунктах 7 и 8 настоящих правил, в полном объеме исполнитель в течение 10 рабочих дней со дня получения запроса о предоставлении технических условий обязан определить и предоставить заявителю технические условия либо мотивированный отказ в выдаче технических условий.

В соответствии с пунктом 24(1) Правил N 1413 в случае подключения к сетям газораспределения и (или) газопотребления, технологически связанным с сетями газораспределения и (или) газопотребления других газораспределительных организаций, исполнитель в целях определения технической возможности подключения объектов капитального строительства обязан уведомлять такие газораспределительные организации о намерении выдать технические условия на подключение.

Из анализа приведённых положений следует, что информация о величине максимального часового расхода является существенной для определения возможности выдачи технических условий, поскольку превышение пропускной способности технологически связанных с сетью газораспределения исполнителя сетей газораспределения является самостоятельным основанием для отказа в выдаче технических условий на подключение.

Как указано выше, последовательную технологическую связь имеют три газопровода:

1) "подводящий газопровод для газоснабжения села Тихвинка Павлоградского района Омской области шифр проекта Ю.ПАВ-2019/21";

2) "газоснабжение села Логиновка и деревни Семяновка Логиновского сельского поселения Павлоградского муниципального района Омской области, межпоселковый газопровод, пусковой комплекс N 1";

3) "межпоселковый газопровод газораспределительной сети "Таврическая - р.п. Павлоградка Павлоградского района Омской области".

Наличие соответствующей технологической связи подтверждается актом разграничения имущественной принадлежности от 30.09.2017, подписанным АО "Омскгазстройэксплуатация" и ООО "ЮЗА-Инвест".

Довод заявителя об отсутствии обязанности доведения соответствующей информации исполнителем до газораспределительной организации или о постановке таковой в зависимость от самостоятельного усмотрения исполнителя отклоняется судом как необоснованный, поскольку возможность подключения первой сети напрямую зависит от пропускной способности последней. Отсутствие учёта такой информации на этапе технологического присоединения газораспределительной сети может повлиять на дальнейшую возможность осуществления газоснабжения объектов капитального строительства.

Довод заявителя о том, что спорный газопровод не является объектом капитального строительства, отклоняется судебной коллегией в силу следующего.

В соответствии с пунктом 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) объектом капитального строительства является здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

Согласно пункту 10.1 статьи 1 ГрК РФ линейными объектами являются, в том числе, трубопроводы и другие подобные сооружения.

В соответствии с пунктом 23 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" под сооружением понимается результат строительства, представляющий собой объемную, плоскостную или линейную строительную систему, имеющую наземную, надземную и (или) подземную части, состоящую из несущих, а в отдельных случаях и ограждающих строительных конструкций и предназначенную для выполнения производственных процессов различного вида, хранения продукции, временного пребывания людей, перемещения людей и грузов.

С учетом комплексного толкования норм законодательства Российской Федерации к объектам капитального строительства относятся, в том числе, линейные объекты (письмо Минстроя России от 11.07.2018 N 30418-АС/08 "Об объектах капитального строительства").

Таким образом, исходя из определения линейного объекта, указанного в пункте 10.1 статьи 1 ГрК РФ, а также определения объекта капитального строительства, указанного в пункте 10 статьи 1 ГрК РФ, газопровод является линейным объектом и объектом капитального строительства.

Кроме того, из подпунктов "г", "д" пункта 7, подпунктов "а", "и" пункта 8, подпунктов "г", "д" пункта 28 Правил N 1314 следует, что именно данные правила регулируют подключение объекта сети газораспределения к другой сети газораспределения, наделяя их статусом объекта капитального строительства.

При этом Правила N 1314 не освобождают исполнителя от выполнения обязанности, предусмотренной пунктом 24(1), в случае подключения сети газораспределения к другой сети газораспределения, что свидетельствует о неверном толковании норм материального права заявителем.

Материалами дела подтверждается, что уведомления о выдаче технических условий от спорного газопровода поступили в адрес АО "Омскгазстройэксплуатация" только 09.06.2020, т.е. спустя три месяца после того, как ООО "Межоблгаз" выдало ООО "Юза-Инвест" технические условия от 10.03.2020 N ТУ-МОГ-818.

Таким образом, ООО "Межоблгаз", являющееся субъектом естественной монополии, нарушило порядок подключения (технологического присоединения) к сетям газораспределения, что является основанием для привлечения к административной ответственности по статье 9.21 КоАП РФ.

В материалы дела не представлены документы, свидетельствующие о направлении ООО "Межоблгаз" в адрес газораспределительной организации - АО "Омскгазстройэксплуатация" уведомления о предстоящей выдаче 10.03.2020 технических условий, объективные причины его не направления, а также иные доказательства, подтверждающие, что ООО "Межоблгаз" предпринимались все возможные и необходимые меры для исполнения требований Правил N 1314.

Доводы подателя жалобы о том, что спорный газопровод газ не потребляет, пропускная способность есть, не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание, исходя из следующего.

Согласно пункту 25 Правил N 1314 техническая возможность подключения (технологического присоединения) к сетям газораспределения объекта капитального строительства существует, если при подключении (технологическом присоединении) объекта капитального строительства заявителя сохранятся условия газоснабжения для потребителей газа, объекты капитального строительства которых на момент подачи запроса о предоставлении технических условий подключены к сети газораспределения исполнителя, а также для заявителей, которым ранее были выданы и на указанный момент не утратили силу технические условия на подключение (технологическое присоединение) к сети газораспределения исполнителя и которые на момент рассмотрения запроса о предоставлении технических условий не завершили подключение (технологическое присоединение).

Пункт 7 Технического регламента о безопасности сетей газораспределения и газопотребления, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.10.2010 N 870 (далее - Технический регламент), содержит определение, в том числе, следующим понятиям:

"газопровод" - это конструкция, состоящая из соединенных между собой труб, предназначенная транспортирования природного газа;

"эксплуатация сети газораспределения и сети газопотребления" - использование сети газораспределения и сети газопотребления по назначению, определенному в проектной документации.

В проектном названии газопровода "Подводящий газопровод для газоснабжения с. Тихвинка, Павлоградского района Омской области" шифр проекта Ю.ПАВ-2019/21" закреплено, что его назначение - "газоснабжение с. Тихвинка", т.е. транспортировка газа для указанного населенного пункта, следовательно, транспортировка газа по газопроводу предполагает использование газа данным объектом в процессе его эксплуатации.

В результате процесса подключения к сетям газораспределения и выдачи соответствующих технических условий должна появиться возможность использовать газ, в том числе, транспортировать его по смежным газораспределительным сетям.

На основании изложенного не является обоснованным утверждение заявителя о том, что отсутствие фактического потребления газа в настоящее время свидетельствует об отсутствии вменяемого административного правонарушения.

Довод подателя жалобы со ссылкой на пункт 74(6) Правил N 1314, предусматривающий, что после получения от исполнителя мотивированного отказа от заключения договора о подключении заявитель может также обратиться к исполнителю с подтверждением готовности осуществить подключение (технологическое присоединение) к сетям газораспределения объекта капитального строительства по индивидуальному проекту с возмещением расходов, связанных с осуществлением мероприятий, направленных на обеспечение технической возможности подключения (технологического присоединения) к сети газораспределения объекта капитального строительства, об обязанности выдать технические условия в любом случае, отклоняется апелляционной коллегией, поскольку не освобождает исполнителя от обязанности уведомить газораспределительную организацию о намерении выдать технические условия на подключение в случае подключения к сетям газораспределения и (или) газопотребления, технологически связанным с сетями газораспределения и (или) газопотребления других газораспределительных организаций (пункт 24(1) Правил N 1314).

В силу формальной конструкции состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 9.21 КоАП РФ, его объективная сторона заключается в нарушении Правил N 1314, в рассматриваемом случае - пункта 24 (1), которое выразилось в ненаправлении ООО "Межоблгаз" в адрес АО "Омскгазстройэксплуатация" уведомления о намерении выдать технические условия, что заявителем не оспаривается.

При этом определение цели и возможности технической возможности подключения, наступления негативных материально-правовых последствий нарушения Правил N 1314 не является предметом доказывания по настоящему делу, поскольку не входит в состав вменяемого правонарушения.

Обществом не представлено доказательств, подтверждающих наличие каких-либо препятствий для надлежащего выполнения соответствующих требований, в связи с чем его вина установлена и подтверждается материалами административного дела N 055/04/9.21-826/2020.

Постановлением руководителя Омского УФАС России от 09.09.2019 по делу N 055/04/9.21-750/2019 ООО "Межоблгаз" было привлечено к административной ответственности за совершение аналогичного административного правонарушения на основании части 1 статьи 9.21 КоАП РФ.

Поскольку материалами дела подтверждается событие и состав вменяемого административного правонарушения, постановление Омского УФАС России от 26.08.2020 по делу N 055/04/9.21-826/2020 о привлечении ООО "Межоблгаз" к административной ответственности по части 2 статьи 9.21 КоАП РФ является законным и обоснованным.

Соблюдение процедуры и срока привлечения к административной ответственности, а также наличие полномочий у административного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие постановления о привлечении к административной ответственности установлено судом и заявителем в апелляционной жалобе не оспаривается. Наказание назначено административным органом в минимальном размере санкции части 2 статьи 9.21 КоАП РФ.

Исключительных обстоятельств, позволяющих квалифицировать совершенное заявителем правонарушение как малозначительное, а также оснований для замены наказания в виде административного штрафа на предупреждение либо назначения наказания ниже низшего предела санкции апелляционным судом не усмотрено.

Из материалов дела следует, что должностное лицо Омского УФАС России, руководствуясь статьей 29.13 КоАП РФ, внесло ООО "Межоблгаз" представление от 26.08.2020 N 055/04/9.21-826/2020, в котором предложило рассмотреть представление в месячный срок со дня его получения, принять в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации меры по устранению причин и условий, способствующих совершению административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 9.21 КоАП РФ, а именно:

- ООО "Межоблгаз" отозвать выданные 10.03.2020 ООО "ЮЗА-Инвест" технические условия на присоединение газопровода "Подводящий газопровод для газоснабжения с. Тихвинка Павлоградского района Омской области" шифр проекта: Ю.ПАВ-2019/21" в точке подключения от подземного полиэтиленового газопровода "Газоснабжение с. Логиновка и д. Семяновка Логиновского сельского поселения Павлоградского муниципального района Омской области. Межпоселковый газопровод. Пусковой комплекс N 1 0110 мм, ПК99(2В)+22,9" от 10.03.2020 N ТУ-МОГ-818;

- направить в адрес АО "Омскгазстройэксплуатация" уведомление в порядке пункта 24 (1) Правил N 1314 о предстоящей выдаче ООО "ЮЗА-Инвест" технических условий на присоединение газопровода "Подводящий газопровод для газоснабжения с. Тихвинка Павлоградского района Омской области" шифр проекта: Ю.ПАВ-2019/21" в точке подключения от подземного полиэтиленового газопровода "Газоснабжение с. Логиновка и д. Семяновка Логиновского сельского поселения Павлоградского муниципального района, Омской области. Межпоселковый газопровод. Пусковой комплекс N 1 0110 мм, ПК99(2В)+22,9".

Довод подателя жалобы о неисполнимости представления со ссылкой на аннулирование технических условий от 10.03.2020 N ТУ-МОГ-818 в связи с истечением срока их действия (пункт 29 Правил N 1314) не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку в представленном в материалы дела письме ООО "Межоблгаз" об аннулировании технических условий от 10.03.2020 N ТУ-МОГ-818 отсутствует дата и адресат (том 2 л.д. 62). Кроме того, аннулирование ТУ в связи с истечением срока их действия не является их отзывом, прекращающим действие ТУ в момент их выдачи.

На момент вынесения постановления от 26.08.2020 по делу N 055/04/9.21-826/2020 заявителем не были устранены причины и условия, способствовавшие совершению административного правонарушения, соответственно, оспариваемое представление было внесено ООО "Межоблгаз" в соответствии с действующим законодательством.

Доводы подателя жалобы о том, что возможность исполнения представления в части выдачи технических условий зависит от воли ООО "ЮЗА-Инвест", которое свободно в выборе точки подключения, от ООО "ЮЗА-Инвест" повторного запроса о предоставлении технических условий на присоединение газопровода не поступало, в связи с чем у заявителя отсутствуют правовые основания для выдачи ООО "ЮЗА-Инвест" технических условий на присоединение газопровода, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку представление административного органа в данной части прав и законных интересов ООО "Межоблгаз" в сфере предпринимательства и экономической деятельности не нарушает, так как в случае намерения выдать технические условия подлежит соблюдению установленный Правилами N 1314 порядок, в случае отсутствия такой необходимости обязанности как таковой соблюдать правила в силу законодательного положения нее имеется.

Таким образом, представление Омского УФАС России от 26.08.2020 N 055/04/9.21-826/2020 об устранении причин и условий, способствующих совершению административного правонарушения, является законным и не нарушает прав и законных интересов общества.

Поскольку судом первой инстанции было допущено существенное нарушение норм процессуального права, в связи с чем апелляционный суд перешел к рассмотрению спора по правилам первой инстанции, решение суда подлежит отмене с принятием по делу судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение заявления и апелляционной жалобы согласно статье 110 АПК РФ относятся на ООО "Межоблгаз".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, частью 6.1 статьи 268, пунктом 4 части 4 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 27.10.2020 по делу N А46-15736/2020 отменить.

В удовлетворении требований, заявленных обществом с ограниченной ответственностью "Межоблгаз", отказать в полном объёме.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

А.Н. Лотов О.Ю. Рыжиков