Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2021 г. N 09АП-72020/20

г. Москва

01 февраля 2021 г.

Дело N А40-128217/20

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Порывкина П.А.,

судей: Семикиной О.Н., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РУС ЭКС-ПЕРТ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.10.2020 г. по делу N А40-128217/20

по иску ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ ЭНЕРГЕТИЧЕСКАЯ КОМПАНИЯ" (ИНН 5032069220, ОГРН 1025004065745)

к ООО "РУС ЭКС-ПЕРТ" (ИНН 7701667099, ОГРН 1067746758287)

о взыскании 586 333 100,23 руб.,

При участии в судебном заседании: от истца: Коршикова К.И. по доверенности от 01.06.2020, от ответчика: Бологов Д.А. по доверенности от 02.11.2020.

УСТАНОВИЛ:

ООО "СтройЭнергоКом" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ответчику ООО "Рус Экс-перт" о взыскании неустойки по Договору строительного подряда N 17/11/30-1 от 30.11.2017 г. в размере 586 333 100,23 руб., госпошлины.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2020 исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 21.10.2020, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2020 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "СтройЭнергоКом" (далее - Генеральный подрядчик, Истец) и ООО "РУС ЭКС-перт" (далее - Подрядчик, Ответчик) заключен Договор строительного подряда N 17/11/30-1 от 30.11.2017 г. (далее - Договор) по выполнению и сдаче Истцу комплекса работ, включающего в себя строительно-монтажные работы (СМР) и пусконаладочные работы (ПНР) по титулу: "Реконструкция 28КЛ-10 кВ от ПС 212, 10КЛ-10 кВ, в т.ч. ПИР по адресу: МО, г. Реутов, ул. Некрасова (далее - Объект).

В соответствии с п. 4.22. Договора Подрядчик обязуется получать письменное согласие Генерального подрядчика, привлекая для исполнения своих обязательств по Договору третьих лиц (Субподрядчиков), оставаясь при этом ответственным перед Генеральным подрядчиком за выполнение обязательств по Договору.

При сдаче работ Истцу стало известно, что работы на Объекте выполнялись не силами Подрядчика, а сторонней организацией, о чем не уведомлялся Генеральный подрядчик.

Так, например, между ООО "РУС ЭКС-перт" и ООО "Еврострой" от 29.11.2017 г. N 72 о выполнении работ на спорном Объекте, о чем не уведомлялся Генеральный подрядчик в соответствии с условиями Договора.

Данное обстоятельство, по мнению Истца, повлекло нарушение Истцом своих обязательств перед конечным Заказчиком ПАО "МОЭСК", которое предусмотрело, что выполнение работ на спорном Объекте должно производиться лицами и сотрудниками Подрядчика, имеющих доступ к определенным видам работ, в том числе оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства (Приложение N 6 к Договору).

Согласно п. 8.16. Договора в случае невыполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного п. 4.22. Договора, Генеральный подрядчик вправе взыскать с Подрядчика неустойку в размере 10% договорной цены (п. 2.1. Договора), которая составила 384 979 354,24 руб.

При этом в силу п. 2.4.2. Договора окончательный расчет производится Генеральным подрядчиком после предоставления Подрядчиком счета-фактуры, составленного на основании подписанного акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма N КС-3). То есть денежные обязательства Истца не зависят от встречного исполнения Ответчиком своего обязательства по предоставлению исполнительной документации.

Общая стоимость работ, сданных Генеральному подрядчику, составила 384 979 354,01 руб.

Таким образом, Истцом начислена неустойка за период с 25.06.2018 г. по 30.06.2020 г. (737 дней просрочки), рассчитанная по правилам п. 8.4. Договора, составляет: (384 979 354,01 * 0,2%) * 737 = 567 459 567,81 руб.

При этом в силу п. 2.4.2. Договора окончательный расчет производится Генеральным подрядчиком после предоставления Подрядчиком счета-фактуры, составленного на основании подписанного акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма N КС-3). То есть денежные обязательства Истца не зависят от встречного исполнения Ответчиком своего обязательства по предоставлению исполнительной документации.

В этой связи общий размер неустойки по настоящему Договору составляет 605 957 503,23 руб.

Со стороны Истца денежные обязательства по Договору исполнены в размере 365 354 951,01 руб., оставшаяся сумма к оплате составила 19 624 403,00 руб.

Согласно п. 8.20. Договора размер подлежащих оплате Генеральным подрядчиком выполненных Подрядчиком работ может быть уменьшена Истцом на сумму начисленных в отношении Подрядчика неустоек и иных санкций (путем проведения зачета встречных однородных требований).

Таким образом, с учетом удержания части начисленной неустойки в счет подлежащих оплате платежей со стороны Истца, оставшийся размер неустойки составляет 586 333 100,23 руб.

В соответствии с п. 12.3 Договора спор по иску Генерального подрядчика может быть передан на разрешение арбитражного суда по истечении 7 календарных дней с момента направления Генеральным подрядчиком претензии в адрес Подрядчика.

Во исполнение данного условия Истец направил в адрес Ответчика претензию с требованием от 30.06.2020 г. об оплате начисленной неустойки и зачете части неоплаченной неустойки в счет платежей, подлежащих оплате.

Однако до настоящего времени требование Истца не исполнено.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с п. 4.22. Договора Подрядчик обязуется получать письменное согласие Генерального подрядчика, привлекая для исполнения своих обязательств по Договору третьих лиц (Субподрядчиков), оставаясь при этом ответственным перед Генеральным подрядчиком за выполнение обязательств по Договору.

Согласно п. 8.16. Договора в случае невыполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного п. 4.22. Договора, Генеральный подрядчик вправе взыскать с Подрядчика неустойку в размере 10% договорной цены (п. 2.1. Договора), которая составляет 384 979 354,24 руб.

Согласно представленному истцом расчету, размер неустойки за указанное нарушение составил 38 497 935,42 руб.

Между тем, суд первой инстанции посчитал, что в данной части исковые требования удовлетворению не подлежат как документально не подтвержденные.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Согласно ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Вместе с тем, Истцом не представлены доказательства, подтверждающие нарушение Ответчиком условий п. 4.22 Договора N 17/11/30-1 от 30.11.2017 г., а именно, привлечение к его выполнению каких-либо лиц без согласования Истца, поскольку ссылки Истца на Договор от 29.11.2017 г. N 72, заключенный между ООО "РУС ЭКС-перт" и ООО "Еврострой", о выполнении работ на спорном Объекте, о чем не уведомлялся Генеральный подрядчик в соответствии с условиями Договора N 17/11/30-1 от 30.11.2017 г., не могут быть приняты судом, так как указанный Договор с ООО "Еврострой" был заключен ранее, чем Договором заключенный между Истцом и Ответчиком.

Согласно п. 8.4. Договора за несоблюдение сроков, указанных в п. 3.3. Договора, а также в случаях, когда состав документации, предоставляемой при сдаче-приемке работ, является неполным. Генеральный подрядчик имеет право начислить и взыскать с Подрядчика неустойку в размере 0,2% от стоимости выполненных работ (форма N КС-3), за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства.

Результаты выполненных работ передавались Генеральному подрядчику по актам выполненных работ (форма N КС-2) от 25.03.2018 г. N 1, от 25.03.2018 г. N 2 и от 25.06.2018 г. N 3. Стоимость выполненных работ по справке о стоимости выполненных работ (форма N КС-3) от 25.03.2018 г. N 1 составила 382 968 011.14 руб., а по справке о стоимости выполненных работ (форма N КС-3) от 25.06.2018 г. N 2 - 2 011 342,87 руб.

При этом в силу п. 2.4.2. Договора окончательный расчет производится Генеральным подрядчиком после предоставления Подрядчиком счета-фактуры, составленного на основании подписанного акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма N КС-3). То есть денежные обязательства Истца не зависят от встречного исполнения Ответчиком своего обязательства по предоставлению исполнительной документации.

Общая стоимость работ, сданных Генеральному подрядчику, составила 384 979 354,01 руб.

Таким образом, Истцом юыла начислена неустойка за период с 25.06.2018 г. по 30.06.2020 г. (737 дней просрочки), рассчитанная по правилам п. 8.4. Договора, составляет: (384 979 354,01 * 0,2%) * 737 = 567 459 567,81 руб.

Представленный расчёт неустойки апелляционным судом также проверен, методологически и арифметически выполнен верно.

Вместе с тем, Ответчик возражал против удовлетворения требования о взыскании неустойки в заявленном истцом размере, просил применить положения ст. 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции, проверив расчет истца и контррасчет ответчика, с учетом документов представленных в материалы дела, снизил размер начисленной неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ.

Относительно довода Ответчика о неправомерном отклонении ходатайства ответчика об истребовании доказательств, апелляционный суд поясняет следущее.

Судом правомерно отклонено Ходатайство Ответчика об истребовании доказательств от 16.10.2020 г., поскольку указанное ходатайство не содержит информации, какие именно обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, не доказаны указанные в ходатайстве причины, препятствующие получению доказательств, либо не возможности их получения, что не соответствует требованиям абз. 2 п. 4 ст. 66 АПК РФ.

Так, Ответчик в ходатайстве об истребовании доказательств от 16.10.2020 г. и в Апелляционной жалобе ссылается на невозможность представления доказательств по делу в связи с изъятием документов в ходе производства обыска по уголовному делу.

Согласно ч. 2. ст. 183 УПК РФ, выемка производится в порядке, установленном ст. 182 УПК РФ, с изъятиями, предусмотренными настоящей статьей.

В силу ч. 12, 13, 15 ст. 182 при производстве обыска составляется протокол в соответствии со ст. 166 и 167 УПК РФ. В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости. Копия протокола вручается лицу, в помещении которого был произведен обыск, либо совершеннолетнему члену его семьи. Если обыск производился в помещении организации, то копия протокола вручается под расписку представителю администрации соответствующей организации.

Однако, в материалах дела, какие-либо доказательства (протокол изъятия) вышеуказанного изъятия в рамках уголовного дела отсутствуют, что свидетельствует об отсутствии причин препятствующих представлению доказательств.

Вместе с тем доводы Ответчика о непосредственном отношении истребуемых доказательств к рассматриваемому делу, их влияния на исход дела, об основаниях заявленного требования являются несостоятельными, поскольку требование Истца о взыскании договорной неустойки основано на НЕ передаче Ответчиком в адрес Истца исполнительной документации в рамках Договора строительного подряда N 17/11/30-1 от 30.11.2017 г. и не связано каким-либо образом с правоотношениями между Истцом и ПАО "МОЭСК", следовательно, запрашиваемы доказательства у ПАО "МОЭСК" не имеют непосредственного отношения к рассматриваемому делу и не влияют на его исход.

Доводы Ответчика, что исполнительная документация была передана с просрочкой и взысканная неустойка является способом обогащения Истца, являются несостоятельным ввиду их недоказанности.

Согласно п. 4.16. Договора строительного подряда,. после утверждения исполнительной документации Истцом, Ответчик обеспечивает утверждение такой документации в Энергонадзоре, Энергосбыте и во всех иных заинтересованных организаций. После чего Ответчик обязан передать Генеральному подрядчику исполнительную документацию в электронном виде и в трех экземплярах на бумажном носителе.

Однако, данное обязательство до настоящего времени со стороны Ответчика не исполнено.

Согласно ст. 329 ГК РФ одним из способов обеспечения исполнения обязательств является неустойка.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу ч. 1, 2 ст. 65, ч. 1 ст. 66 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Ответчик ссылается на отсутствие убытков истца, вызванных ненадлежащим исполнением обязательств ответчиком, однако приведенные им факты сами по себе не могут служить обстоятельствами, свидетельствующими об отсутствии его вины, и основаниями для освобождения его от ответственности.

Поскольку факт просрочки исполнения обязательств установлен судом и подтвержден материалами дела, доказательств наличия обстоятельств в качестве оснований освобождения от ответственности за просрочку передачи исполнительной документации Договору строительного подряда, не представлено, требование Истца о взыскании с ООО "РУС ЭКС-перт" неустойки, с учетом применения статьи 333 ГК РФ, правомерно удовлетворено судом первой инстанции. Оснований для дальнейшего снижения размера неустойки не имеется.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 21.10.2020 г.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2020 по делу N А40-128217/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

О.Н. Семикина А.Л. Фриев