Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2021 г. N 02АП-8329/20 по делу N А31-11593/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 17 июня 2021 г. N С01-686/2021 по делу N А31-11593/2019 настоящее постановление отменено

г. Киров

05 февраля 2021 г.

Дело N А31-11593/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 февраля 2021 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малых Е.Г.,

судей Горева Л.Н., Савельева А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ахмедовой О.Р.,

без участия представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Смешарики"

на решение Арбитражного суда Костромской области от 17.09.2020 по делу N А31-11593/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью "Смешарики" (ИНН 7825500631, ОГРН 1037843073322)

к обществу с ограниченной ответственностью "Ресто-Н" (ИНН 4401185042, ОГРН 1174401009375)

о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Смешарики" (далее - ООО "Смешарики", истец) обратилось в Арбитражный суд Костромской области к обществу с ограниченной ответственностью "Ресто-Н" (далее - ООО "Ресто-Н", ответчик) о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских прав на произведение изобразительного искусства - рисунки: "Крош" в размере 300 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 17.09.2020 исковые требования удовлетворены частично, судом первой инстанции взыскано с ответчика в пользу истца 800 рублей компенсации за нарушение исключительных прав.

ООО "Смешарики" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение изменить, взыскать с ответчика в пользу истца компенсацию в размере 300 000 рублей за нарушение исключительных авторских прав на произведение изобразительного искусства - рисунки: "Крош".

По мнению заявителя жалобы, выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам.

Заявитель жалобы ссылается на условия сублицензионного договора N 10/04-15 НЛ/С, указывает, что минимальный размер компенсации за нарушение исключительных авторских прав на произведение изобразительного искусства исходя из двукратного размера стоимости права использования произведения, определяемой из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения, составляет 800 000 рублей. Истец посчитал возможным снизить размер спорной компенсации до 300 000 рублей. Полагает, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для снижения компенсации ниже суммы, определенной истцом.

Также истец указывает, что ответчик не только изготовил и реализовал одну единицу товара, но и неправомерно использовал рисунок в каталоге товаров и на своем сайте в сети Интернет путем предложения продукции к продаже. Ссылается на представленные в материалы дела диски, содержащие видеозаписи процесса заказа и приобретения продукции, а также процесса осмотра сайта ответчика, указывает, что представитель истца не был осведомлен о том, что указанные диски имеют повреждения и не воспроизводятся.

Истец считает, что факт предложения к продаже и продажи ответчиком торта с объектом исключительных авторских прав установлен материалами дела, размер компенсации определен верно, основания для его снижения в деле отсутствуют.

ООО "Ресто-Н" в представленном отзыве возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, указывает, что определенная истцом компенсация не является ценой, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения способом, который использовал нарушитель.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 25.11.2020 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 26.11.2020 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Определением от 22.12.2020 судебное заседание отложено на 26.01.2021 в 10 час. 00 мин.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 26.01.2021 произведена замена судьи Чернигиной Т.В. на судью Горева Л.Н., рассмотрение дела начато с самого начала.

Протокольным определением от 26.01.2021 в судебном заседании объявлен перерыв до 02.02.2021 10 час. 30 мин.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

До начала судебного заседания истцом в материалы дела представлены дополнительные доказательства в виде DVD дисков, содержащих видеозаписи процесса заказа и приобретения товара, а также видеозаписи процесса осмотра сайта.

Рассмотрев ходатайство ответчика судебная коллегия не находит оснований для его удовлетворения в силу следующего.

В соответствии со статьей 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Материалы дела содержат видеозаписи процесса заказа и приобретения товара, а также видеозаписи процесса осмотра сайта.

Представленные истцом в суд первой инстанции DVD диски воспроизводятся и позволяют оценить данные видеозаписи.

Таким образом, судебная коллегия не находит оснований для повторного приобщения к материалам дела данных видеозаписей, представленные истцом DVD диски подлежат возврату.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 15.05.2003 между ООО "Смешарики" (заказчик) и Шайхинуровым С.М. (автор) заключен авторский договор заказа N 15/05-ФЗ/С (далее - договор), по условиям пункта 1.1 которого автор обязался разработать образы, имена, логотип, произведения фирменного стиля для проекта "Смешарики" (далее - произведения) для их использования в Brandbook и в иных проектах заказчика.

В соответствии с пунктами 1.2, 1.3 договора все работы по созданию произведений выполняются автором на основании принадлежащей заказчику творческой концепции анимационного сериала "Смешарики"; под творческой концепцией сериала подразумевается описание жанровой модели, основного сюжета описания персонажей и их среды обитания, в виде иллюстраций и текстового материала, которые дают полное представление о внешнем виде, характере персонажей и мире, в котором они живут.

В пункте 1.4 договора предусмотрено, что все имущественные авторские права на произведения, то есть исключительные права на их использование любым образом, включая переделку и внесение других изменений, принадлежат заказчику. Авторские права, переходящие к заказчику в соответствии с договором, являются исключительными.

В разделе 4 договора согласованы условия о передаче авторских прав заказчику: согласно пункту 4.1 договора исключительные права на весь срок действия авторских прав переходят к заказчику с момента подписания акта приема-передачи произведений.

15.06.2003 по акту приема-передачи Шайхинуров С.М. передал истцу права на произведения, в том числе в отношении персонажа "Крош". В данном акте содержатся изображения (рисунки) персонажей.

29.05.2019 в торговой точке ответчика, расположенной по адресу: г. Кострома, ул. Советская, д. 130, истцом установлен факт предложения к продаже товара - торт, содержащий изображение произведения изобразительного искусства - рисунка "Крош".

Также истцом на официальном сайте ответчика 44tort.ru установлен факт предложения к продаже товара (путем опубликования каталога) - торт, содержащий изображение произведения изобразительного искусства - рисунка "Крош".

03.06.2019 в торговой точке ответчика, расположенной по адресу: г. Кострома, ул. Советская, д. 130, истцом установлен факт продажи товара - торт с шоколадным суфле и мастикой, содержащий изображение произведения изобразительного искусства - рисунка "Крош".

Истец направил в адрес ответчика претензию с требованием о выплате компенсации за нарушение исключительного авторского права.

Неисполнение требований данной претензии явилось основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Истец заявил требования о взыскании компенсации, определяемой в двукратном размере стоимости права использования произведения, в сумме 300 000 рублей, ссылаясь на стоимость лицензии по сублицензионному договору N 10/04-15 НЛ/С от 10.04.2015 (с дополнительными соглашениями), заключенному между ООО "Мармелад Медиа" и ООО "Комбинат питания Алтуфьево".

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных этим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными тем же Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим Кодексом.

Как следует из содержания искового заявления, настоящий иск предъявлен в защиту принадлежащих истцу исключительных прав на произведение изобразительного искусства (т.е. рисунки).

По смыслу пункта 1 статьи 1259 ГК РФ произведения изобразительного искусства - рисунки также отнесены к числу объектов авторских прав.

Пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи.

При этом в силу пункта 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, воспроизведение произведения, распространение, переработка произведения.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 91 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10) предложение к продаже экземпляра произведения охватывается правомочием на распространение произведения (подпункт 2 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ). Использование переработанного произведения без согласия правообладателя на такую переработку само по себе образует нарушение исключительного права на произведение независимо от того, является ли лицо, использующее переработанное произведение, лицом, осуществившим переработку.

Исходя из приведенных норм права, а также положений части 1 статьи 65 АПК РФ, в предмет доказывания по настоящему иску входят обстоятельства принадлежности истцу исключительных прав на произведения изобразительного искусства и их нарушения ответчиком.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, истец является обладателем исключительных авторских прав на рисунки персонажей анимационного сериала "Смешарики", в том числе, изображения персонажа "Крош".

Материалами дела установлен факт предложения к продаже путем размещения в каталоге, а также на официальном сайте ответчика в сети Интернет и продажи торта и изображением рисунка персонажа "Крош".

Данные факты подтверждаются представленными в материалы дела видеозаписями процесса заказа товара, покупки готового изделия, осмотра сайта, копиями кассовых чеков, содержащих реквизиты ответчика и фотографиями самого товара.

Судом первой инстанции в ходе рассмотрения дела было установлено, что представитель истца, осуществив выбор продукции с использованием предложенного ответчиком каталога, заказал ответчику изготовить торт, ответчиком торт был изготовлен и реализован истцу.

Повторно оценив представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что изображение на торте воспроизводит рисунок - изображение персонажа "Крош", права на которое принадлежат истцу.

Также материалы дела (видеозапись процесса осмотра сайта в сети "Интернет") позволяют установить факт предложения ответчиком к продаже продукции (торта) содержащего рисунок изображение персонажа "Крош", путем размещения в каталоге ответчика и на сайте ответчика в сети Интернет. Вопреки позиции ответчика, протокол осмотра, составленный нотариусом, не может являться единственным допустимым доказательством содержания страницы в сети "Интернет" (статья 68 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах суд соглашается с доводами апелляционной жалобы и помимо факта продажи признает доказанным факт предложения ответчиком к продаже указанной продукции (торта) содержащего рисунок изображение персонажа "Крош".

При этом суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что выводы суда первой инстанции о невозможности воспроизведения представленных истцом видеозаписей сами по себе не повлекли принятие неверного по существу решения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных указанным Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

В силу статьи 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных статьями 1250, 1252 и 1253 ГК РФ, вправе требовать по своему выбору от нарушителя выплаты компенсации:

1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения;

3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Таким образом, право выбора способа определения компенсации нарушенных прав принадлежит истцу.

В рассматриваемом случае истцом избран вид компенсации на основании подпункта 3 статьи 1301 ГК РФ, в двукратном размере стоимости права использования произведения, которую истец определил в размере 300 000 рублей.

При указанном виде компенсации в предмет доказывания по данной категории дел входит установление стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель, и определение конкретного размера компенсации исходя из этой цены с учетом установленного нарушения.

Пунктом 61 Постановления N 10 определено, что заявляя требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров), истец должен представить расчет и обоснование взыскиваемой суммы (пункт 6 части 2 статьи 131, абзац восьмой статьи 132 ГПК РФ, пункт 7 части 2 статьи 125 АПК РФ), а также документы, подтверждающие стоимость права использования либо количество экземпляров (товаров) и их цену.

Если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, объекта смежных прав, изобретения, полезной модели, промышленного образца или товарного знака, то определение размера компенсации осуществляется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование тем способом, который использовал нарушитель.

В случае если размер компенсации рассчитан истцом на основании лицензионного договора, суд соотносит условия указанного договора и обстоятельства допущенного нарушения: срок действия лицензионного договора; объем предоставленного права; способы использования права по договору и способ допущенного нарушения; перечень товаров и услуг, в отношении которых предоставлено право использования и в отношении которых допущено нарушение (применительно к товарным знакам); территория, на которой допускается использование; иные обстоятельства.

С учетом указанных обстоятельств суд может определить другую стоимость права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности тем способом и в том объеме, в котором его использовал нарушитель, а, следовательно, и иной размер компенсации по сравнению с размером, заявленным истцом.

В обоснование размера компенсации, определяемой в двукратном размере стоимости права использования произведения, истец представил:

- лицензионный договор о передаче неисключительной лицензии от 09.01.2008 N 009-01/08-ММ, заключенный между истцом и ООО "Мармелад медиа", согласно которому истец (лицензиар) передало ООО "Мармелад Медиа" (лицензиат) неисключительную лицензию на использование произведений и/или оригинал - макетов в форме продукции, изготовляемой и/или распространяемой лицензиатом и/или его сублицензиатами на территории Российской Федерации, а также для упаковки, маркировки этой продукции. В приложении к данному договору в качестве передаваемых произведений указаны персонажи анимационного сериала "Смешарики", в том числе рисунок персонажа "Крош";

- сублицензионный договор о передаче неисключительной лицензии от 10.04.2015 N 10/04-15 НЛ/С, заключенный между ООО "Мармелад Медиа" и ООО "Комбинат питания Алтуфьево".

С учетом выбора способа расчета компенсации обязанность доказать обоснованность ее размера, в том числе представить надлежащие доказательства стоимости права использования произведения лежит на истце. Именно истец должен представить ясные и четкие доказательства в подтверждение цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Проанализировав условия договора от 10.04.2015 N 10/04-15 НЛ/С (с дополнительными соглашениями), с учетом количества объектов, права на которые предоставлены по договору, объем таких права, срок и территорию действия договора, суд первой инстанции правильно установил, что 10% от цены торта (продукции) является той платой, которая взимается за правомерное использование произведений при изготовлении и продажи одного изделия (торта).

Суд первой инстанции счел, что размер стоимости права использования произведения (рисунка персонажа) при изготовлении одного торта составляет 400 рублей (10 % от цены спорного товара в сумме 4 000 рублей), то есть двойная стоимость составит 800 рублей.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что факт предложения к продаже ответчиком продукции с использованием спорного произведения изобразительного искусства в каталоге не влияет на определенный судом первой инстанции размер спорной компенсации.

Условия сублицензионного договора от 10.04.2015 N 10/04-15 НЛ/С (с дополнительными соглашениями) устанавливают плату за использование неисключительных прав в размере 10% от стоимости реализованной продукции.

При этом условия договора предусматривают право сублицензиата на использование произведений в форме продукции изготавливаемой и/или распространяемой сублицензиатом, а также для упаковки и/или маркировки такой продукции, в том числе устанавливают права лицензиата на совершение действий по рекламе собственной продукции и по предложению продукции к продаже, включая показ, исполнение и передачу в эфир для всеобщего сведения. Условия данного договора не выделяют отдельную плату за использование прав истца при предложении продукции к продаже и устанавливают единую оплату за право реализации продукции, которая включает в себя как предложение к продаже, так и продажу продукции с использованием спорного произведения.

Истец по настоящему делу заявил о взыскании компенсации в целом за все указанные в исковом заявлении нарушения права, а не за каждое из выявленных нарушений в отдельности.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что обстоятельства предложения ответчиком к продаже спорной продукции не влияют сами по себе на размер компенсации, взысканной судом первой инстанции. Материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих реализацию ответчиком более одной единицы спорной продукции.

С учетом изложенного судебная коллегия не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого решения. Истцом не доказано обстоятельств, устанавливающих иной размер спорной компенсации за нарушение исключительных прав.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Костромской области от 17.09.2020 по делу N А31-11593/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Смешарики" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий

Е.Г. Малых

Судьи

Л.Н. Горев А.Б. Савельев