Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2021 г. N 09АП-73861/20 по делу N А40-294326/2019

г. Москва

05 февраля 2021 г.

Дело N А40-294326/19

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Алексеевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО ТОРГОВЫЙ ДОМ "ПИР"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2020 по делу N А40-294326/19

по заявлению ООО Торговый Дом "ПИР" к Московской областной таможне

третье лицо: ЦЭКТУ ФТС России

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	Чоботок Ю.А. по дов. от 22.12.2020;
от заинтересованного лица:	Паршукова А.А. по дов. от 30.12.2020;
от третьего лица:	Кирилкин В.А. по дов. от 20.01.2021;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Торговый дом "Пир" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Московской областной таможне о признании незаконным решения Московской областной таможни о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС от 24 июня 2019 г. N РКТ -10013000-19/000483.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26 июня 2020 г. по делу N А40-294326/19-149-2418 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Центральное экспертно-криминалистическое таможенное.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 октября 2020 г. по делу N А40-294326/19-149-2418 заявленные требования Общества оставлены без удовлетворения.

Заявитель, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители общества и таможенных органов поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, 13.05.2019 ООО "ТД ПиР" (далее - Общество, Заявитель, Декларант) в целях таможенного декларирования товара "готовые пищевые продукты на растительной основе, не содержащие какао, без содержания молочных жиров, не содержит ГМО" 6 наименований представило на таможенный пост Московский областной (центр электронного декларирования) Московской областной таможни декларацию на товары (далее - ДТ) N 10013160/130519/0147383.

Указанный товар был задекларирован с указанием классификационного кода 1901 90 990 0 ТН ВЭД ЕАЭС - "готовые пищевые продукты из муки тонкого или грубого помола, крупы, крахмала или солодового экстракта, не содержащие какао или содержащие менее 40 мас.% какао в пересчете на полностью обезжиренную основу, в другом месте не поименованные или не включенные; прочие; прочие; прочие" (ставка ввозной таможенной пошлины 11%).

Однако 24.06.2019 в рамках осуществления таможенного контроля по указанной декларации на товары Московской областной таможней было принято Решение по классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС от 24.06.2019 N РКТ-10013000-19/000483 (далее - Решение о классификации товара), в соответствии с которым товар N 1, задекларированный по ДТ N 10013160/130519/0147383, был отнесен в товарную подсубпозицию. ТН ВЭД ЕАЭС 2106 90 980 9 - "Пищевые продукты, в другом месте не поименованные или не включенные; прочие; прочие; прочие" (ставка ввозной таможенной пошлины - 12%).

Не согласившись с указанным Решением о классификации товара, Общество в порядке ведомственного контроля обратилось в ФТС России с жалобой от 22.07.2019 N 118 на Решение о классификации товара.

Решением ФТС России от 02.09.2019 N 15-67/169 обжалуемое Решение о классификации товара было признано правомерным, в удовлетворении жалобы Общества было отказано.

Не согласившись с указанным Решениями, Заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Рассмотрев повторно материалы дела, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Заявитель настаивал на том, что решение таможенного органа основано на заключении экспертизы, проведенной с нарушением закона, классификация товара, осуществленная таможенном органом, невозможна.

Вместе с тем, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно ст. 358 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза (далее по тексту - ТК ЕАЭС) любое лицо вправе обжаловать решения, действия (бездействие) таможенных органов или их должностных лиц в порядке и сроки, которые установлены законодательством государства-члена, решения, действия (бездействие) таможенного органа или должностных лиц таможенного органа которого обжалуются.

В соответствии со ст. 289 Федерального закона от 03.08.2018 N 289-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" жалоба на решение, действие (бездействие) таможенного органа или его должностного лица может быть подана в течение трех месяцев со дня, когда лицу стало известно или должно было стать известно о нарушении его прав, свобод или законных интересов, создании препятствий к их реализации либо о незаконном возложении на него какой-либо обязанности.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 106 ТК ЕАЭС в декларации на товары указываются, в том числе сведения о товарах, в состав которых входит классификационный код товаров по ТН ВЭД.

Согласно пункту 1 статьи 20 ТК ЕАЭС товары при их таможенном декларировании подлежат классификации по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности.

Пунктом 2 статьи 19 ТК ЕАЭС определено, что международной основой Товарной номенклатуры внешнеэкономической являются Гармонизированная система описания и кодирования товаров деятельности Всемирной таможенной организации и единая Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств.

В соответствии с положениями Международной конвенции о гармонизированной системе описания и кодирования товаров от 14.06.1983 (далее -Конвенция о ГС) классификация товаров по ТН ВЭД, в основу которой положена Гармонизированная система описания и кодирования товаров(далее -ГС),

осуществляется с применением Основных правил интерпретации (далее -ОПИ).

Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16.07.2012 N 54 утверждены единая Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза и Единый таможенный тариф Евразийского экономического союза, которым установлены Основные правила интерпретации ТН ВЭД (далее - ОПИ ТН ВЭД).

Выбор конкретного кода ТН ВЭД всегда основан на оценке признаков декларируемого товара, подлежащих описанию, а процесс описания связан с полнотой и достоверностью сведений о товаре (определенного набора сведений,

соответствующих либо не соответствующих действительности). Правовое значение при классификации товаров имеет их разграничение (критерии разграничения) по товарным позициям ТН ВЭД в соответствии с ОПИ ТН ВЭД.

Для юридических целей классификация товаров в ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам (правило 1 ОПИ ТН ВЭД). Классификация товаров в субпозициях товарной позиции должна осуществляться в соответствии с наименованиями субпозиций и примечаниями, имеющими отношение к субпозициям, а также, mutatis mutandis, положениями ОПИ ТН ВЭД при условии, что лишь субпозиции на одном уровне являются сравнимыми. Для целей данного правила также могут применяться соответствующие примечания к разделам и группам, если в контексте не оговорено иное (правило 6 ОПИ ТН ВЭД).

В Положении о порядке применения единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Таможенного союза при классификации товаров (утверждено решением Комиссии Таможенного союза от 28.01.2011 N 522) определена последовательность действий до достижения необходимого уровня классификации.

При классификации в первую очередь применяется ОПИ 1, при применении ОПИ 1 - 5 каждое последующее правило применяется при невозможности применения предыдущего. В указанном порядке с помощью ОПИ 1-5 вначале определяется товарная позиция, затем, на основании ОПИ 6, в том же порядке с помощью ОПИ 1-5 применительно к текстам субпозиций, определяется субпозиция (одно-, двухдефисная и т.д. до достижения необходимого уровня классификации). При определении субпозиций, помимо примечаний к разделам и группам ТН ВЭД учитываются также примечания к субпозициям.

Вспомогательные материалы по толкованию ГС включают в себя Пояснения к ГС, Компендиум (сборник) классификационных мнений Комитета по ГС Всемирной таможенной организации, Алфавитно-предметный указатель и иные материалы.

Пояснения к ТН ВЭД ЕАЭС базируются на международной основе - Пояснениях к ГС Всемирной таможенной организации, разрабатываемых в соответствии со статьей 7 Конвенции о ГС (том 1 - том 5 Пояснений к ТН ВЭД, представляют собой официальное толкование Совета таможенного сотрудничества содержания всех товарных позиций и субпозиций ГС, причем это толкование имеет международно-правовое значение).

В соответствии со статьей 20 ТК ЕАЭС в случае выявления таможенным органом как до, так и после выпуска товаров их неверной классификации при таможенном декларировании, таможенный орган осуществляет классификацию товаров и принимает решение о их классификации.

При проведении таможенного контроля в зависимости от объектов таможенного контроля таможенные органы вправе в соответствии с ТК ЕАЭС применять меры, обеспечивающие проведение таможенного контроля, в том числе назначать проведение таможенной экспертизы, отбирать пробы и (или) образцы товаров (подпункты 2, 3 пункта 1 статьи 338 ТК ЕАЭС).

В соответствии со статьей 389 ТК ЕАЭС таможенная экспертиза назначается таможенным органом в случае, если для разъяснения вопросов, возникающих при совершении таможенными органами таможенных операций и (или) проведении таможенного контроля, требуются специальные и (или) научные знания.

Заключение таможенного эксперта представляет собой совокупность выводов по поставленным вопросам, сделанным на основании результатов проведенных исследований. Таможенный эксперт дает заключение и проводит исследование исходя из имеющихся специальных знаний, наличие которых подтверждается соответствующими сертификатами, свидетельствами и удостоверениями, выданными уполномоченными органами, и, соответственно, правильность применения таможенным экспертом имеющихся профессиональных навыков и специальных знаний не может являться предметом правовой оценки вышестоящего таможенного органа в ходе рассмотрения жалобы на решение, действие, бездействие в области таможенного дела.

Заявителем спорный товар классифицирован в подсубпозиции 1901 90 990 0 ТН ВЭД.

Согласно информации, указанной в графе 31 рассматриваемой ДТ, к таможенному декларированию представлены следующее наименования рассматриваемого товара:

В графе 31 ДТ заявлены следующие сведения о товаре: "готовые пищевые продукты на растительной основе, не содержащее какао, без содержания молочных жиров, не содержит ГМО, производитель "LINCK SARL":

- товар N 1; "стейк вегетарианский из киноа мексиканский MAXICAIN (MEXICAN), состав: красный и зеленый перец, семена киноа (15%), масло канолы, вода, кукуруза, пшеничный крахмал, порошок яичного бежа, натуральные ароматизаторы, специи, морская соль, загуститель (гуаровая камедь), сахар, содержит плотен, яичный белок, органически выращенные, продукт готов к употреблению, срок годности до 01.08.2019, товарный знак "FIT FOOD", артикул 0105";

- товар N 2: "вегетарианские колбаски венские WIENER (WIENER), состав:

вода, масло канолы, порошок яичного белка, натуральные ароматизаторы, пряная смесь [декстроза, паприка, булава, чеснок, перец, имбирь, антиокислитель (аскорбиновая кислота)], пшеничный крахмал, морская соль, мальтодекстрин, сахар, луковый порошок, подсолнечное масло, специи, стабилизаторы (камедь рожкового дерева, ксантановая камедь, каррагенан), красный свекольный концентрат, содержит плотен, продукт готов к употреблению, срок годности до 01.08.2019, товарный знак "VEGGIFOOD", артикул 0214";

* товар N 3: стейк вегетарианский из киноа со шпинатом EPINARD (SPINACH), состав: шпинат (45%), киноа (15%), вода, масло канолы, крахмал (пшеничный, кукурузный, тапиоковый), порошок яичного белка, кокосовое масло, натуральные ароматизаторы, декстроза, морская соль, дрожжевой экстракт, загустители (гуаровая камедь, каррагенан), белок гороха, антиокислитель (лимонная кислота), содержит глютен, яичный белок, органически выращенные, продукт готов к употреблению, срок годности до 01.08.2019, товарный знак "FIT FOOD", артикул 0106";

* товар N 4: "вегетарианские колбаски с петрушкой PERSIL (PARSLEY), состав: вода, масло канолы, пшеничный крахмал, натуральные ароматизаторы, пряная смесь [специи (булава, перец, лук, кардамон, кориандр), мальтодекстрин], порошок яичного белка, морская соль, луковый порошок, мальтодекстрин, сахар, лук-порей, подсолнечное масло, специи, глюкоза, петрушка (0,4%), загуститель (гуаровая камедь), содержит глютен, яичный белок, продукт готов к употреблению, срок годности до 01.08.2019, товарный знак "VEGGIFOOD", артикул 0222";

* товар N 5: "вегетарианские мини колбаски APERO MIX (APERO MIX), состав: вегетарианская чиполата: вода, масло канолы, пшеничный крахмал, порошок яичного белка, натуральные ароматизаторы, специи, мальтодекстрин, морская соль, дрожжевой экстракт, сахар, луковый порошок, лук-порей, подсолнечное масло, томатный концентрат, концентрат красной свеклы, загуститель гуаровая камедь), декстроза, вегетарианские колбаски с петрушкой: вода, масло канолы, пшеничная клейковина, пшеничный крахмал, натуральные ароматизаторы, лук, яичный белок, морская соль, мальтодекстрин, сахар, лук-порей, подсолнечное масло, специи, глюкоза, петрушка (0,3%), загуститель (гуаровая камедь), содержит глютен, яичный белок, продукт готов к употреблению, срок годности до 01.08.2019, товарный знак "VEGGIFOOD", артикул 0017";

- товар N 6: "стейк вегетарианский из киноа с томатом и базиликом TOMATE&BASILIC (TOMATO & BASIL), состав: помидоры (42%), киноа (15%), вода, масло канолы, крахмал (пшеничный, кукурузный, тапиоковый), кокосовое масло, порошок яичного белка, натуральные ароматизаторы, морская соль, пряности, базилик (0,4%), дрожжевой экстракт, загустители (гуаровая камедь, каррагенан), белок гороха, антиоксислитель (лимонная кислота), содержит глютен, яичный белок, органически выращенные, продукт готов к употреблению, срок годности до 01.08.2019, товарный знак "НТ FOOD", артикул 0108".

На основании решения Московского областного таможенного поста (центр электронного декларирования) Московской областной таможни от 14.05.2019 N 10013160/140519/ДВ/000174 по ДТ N 10013160/130519/0147383 таможенными экспертами экспертно-криминалистической службой г. Москва ЦЭКТУ проведена первичная таможенная экспертиза и подготовлено заключение таможенного эксперта от 13.06.2019 N 12411002/0018343.

Вопреки доводам апелляционной жалобы заявителя исследование товара по ДТ N 10013160/130519/0147383 проведено в порядке, предусмотренном правом Евразийского экономического союза, объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Заключение таможенного эксперта от 13 июня 2019 г. N 12411002/0018343 было оформлено на бланках строгой отчетности серии АВ NN 477091, 477092, 477093 и направлено в Московскую областную таможню.

Заключение таможенного эксперта от 13 июня 2019 г. N 12411002/0018343 содержит перечень примененных методов анализа и оборудования, а также список использованной нормативно-правовой и научно-технической литературы. Исследования проводились с использованием поверенных средств измерений и аттестованного установленным порядком испытательного оборудования.

Согласно пункту 7 статьи 394 ТК ЕАЭС таможенный эксперт вправе использовать научно-техническую информацию из опубликованных специальных и иных источников.

При проведении экспертизы использовались широко известные классические методы аналитической химии: качественного химического анализа, ферментативного анализа, иммуноферментного анализа, термогравиметрического анализа, экстракционно-гравиметрического анализа, спектрального анализа, газохроматографического анализа и др. Все полученные при использовании количественных методов анализа показатели были представлены в Заключении таможенного эксперта от 13 июня 2019 г. N 12411002/0018343 в виде средних значений по результатам трех измерений. Полученные количественные показатели не противоречат сведениям о составе образцов товаров, заявленным на упаковках образцов товаров.

По доводу о том, что в описательной части заключения таможенного эксперта от 13 июня 2019 г. N 12411002/0018343 содержится информация о наличии в составе исследуемых образцов товара глиадина (белка злаковых) а в выводах не фигурирует, суд апелляционной жалобы соглашается с возражениями таможни на доводы апелляционной жалобы заявителя в указанной части.

А именно, в заключении таможенного эксперта от 13 июня 2019 г. N 12411002/0018343 указано: "Методом качественного иммуноферментного анализа в образцах NN 1-6 установлено наличие глиадина (белка злаковых) и яичного белка. Белки животного происхождения - рыбы, птицы, крупного рогатого скота, свинины, баранины и молочный белок в образцах NN 1-6 не обнаружены в пределах чувствительности метода исследования.

Методом Къельдаля установлено содержание сырого протеина в образцах N N 1-6: образец N 1 - 4,5 масс.%, образец N 2 - 7,4 масс.%, образец N 3 - 5,0 масс.%, образец N 4 -10,7 масс.%, образец N 5 - 8,1 масс.%, образец N 6 - 7,8 масс.%."

На основании полученных результатов по наличию белка злаковых и яичного белка, а также содержанию сырого протеина были сделаны выводы N N 2, 3, в которых указано содержание белка в образцах товаров:

"2) В состав образцов N N 1 -6 входят:

* образец N 1 - вода - 62,2 масс.%, продукты переработки растительного сырья, крупа киноа (15,0 масс.%) и яичный белок (в том числе крахмал - 13,5 масс.%, смесь растительных жиров - 8,8 масс.%, белок - 4,5 масс.%, сахароза -2,4 масс. %, глюкоза - 0,6 масс.%), камедь, соль поваренная, специи;

* образец N 2 - вода - 55,7 масс.%, продукты переработки растительного сырья и яичный белок (в том числе крахмал - 16,7 масс.%, смесь растительных жиров - 27,0 масс.%, белок - 7,4 масс.%, сахароза - 0,5 масс. %, глюкоза - 0,8 масс.%), камедь, каррагинан, аскорбиновая кислота, соль поваренная, специи;

* образец N 3 - вода - 58,2 масс.%, продукты переработки растительного сырья, крупа киноа (15,0 масс.%) и яичный белок (в том числе крахмал - 13,2 масс.%, смесь растительных жиров - 11,5 масс.%, белок - 5,0 масс.%, сахароза -0,4 масс. %, глюкоза - 2,5 масс.%), камедь, каррагинан, соль поваренная, лимонная кислота, специи;

* образец N 4 - вода - 55,0 масс.%, продукты переработки растительного сырья и яичный белок (в том числе крахмал - 17,8 масс.%, смесь растительных жиров - 15,9 масс.%, белок - 10,7 масс.%, сахароза - 0,4 масс. %, глюкоза - 0,3 масс.%), камедь, соль поваренная, специи;

* образец N 5 - вода - 53,6 масс.%, продукты переработки растительного сырья и яичный белок (в том числе крахмал - 14,7 масс.%, смесь растительных жиров - 19,8 масс.%, белок - 8,1 масс.%, сахароза - 0,2 масс. %, глюкоза - 0,3 масс.%), камедь, соль поваренная, специи;

* образец N 6 - вода - 58,1 масс.%, продукты переработки растительного сырья, крупа киноа (15,0 масс.%) и яичный белок (в том числе крахмал -16,5 масс.%, смесь растительных жиров - 12,7 масс.%, белок - 7,8 масс.%, сахароза -2,4 масс. %, глюкоза - 0,5 масс.%), камедь, каррагинан, соль поваренная, лимонная кислота, специи.

3) Процентное содержание лактозы, жира, молочного жира, белка, глюкозы, изоглюкозы, сахарозы и крахмала в образцах N N 1-6 составило:

- образец N 1 - жир - 8,2 масс.%, белок - 4,5 масс.%, сахароза - 2,4 масс.%, глюкоза - 0,6 масс.%, крахмал - 13,5 масс.%; лактоза, изоглюкоза, молочный жир не обнаружены в пределах чувствительности методов исследования;

* образец N 2 - жир - 27,0 масс.%, белок - 7,4 масс.%, сахароза -0,5 масс.%, глюкоза - 0,8 масс.%, крахмал - 16,7 масс.%; лактоза, изоглюкоза, молочный жир не обнаружены в пределах чувствительности методов исследования;

* образец N 3 - жир - 11,5 масс.%, белок - 5,0 масс.%, сахароза -0,4 масс.%), глюкоза - 2,5 масс.%, крахмал - 13,2 масс.%; лактоза, изоглюкоза, молочный жир не обнаружены в пределах чувствительности методов исследования;

* образец N 4 - жир - 15,9 масс.%, белок - 10,7 масс.%, сахароза -0,4 масс.%, глюкоза - 0,3 масс.%, крахмал - 17,8 масс.%; лактоза, изоглюкоза, молочный жир не обнаружены в пределах чувствительности методов исследования;

* образец N 5 - жир - 19,8 масс.%, белок - 8,1 масс.%, сахароза -0,2 масс.%), глюкоза - 0,3 масс.%", крахмал - 14,7 масс.%; лактоза, изоглюкоза, молочный жир не обнаружены в пределах чувствительности методов исследования;

* образец N 6 - жир - 12,7 масс.%", белок - 7,8 масс.%, сахароза -2,4 масс.%", глюкоза - 0,5 масс.%, крахмал - 16,5 масс.%; лактоза, изоглюкоза, молочный жир не обнаружены в пределах чувствительности методов исследования.

Установить источник (растительное сырье) и химическую природу крахмала (нативный или модифицированный) не представляется возможным."

В заключении таможенного эксперта от 13 июня 2019 г. N 12411002/0018343 также указано:

"1) Исследованные образцы N N 1-6 представляют собой формованные готовые пищевые продукты, расфасованные в вакуумную упаковку для розничной продажи, не содержащие этиловый спирт, какао и молочные продукты, в состав которых входят: вода, продукты переработки растительного сырья, с добавлением сахара, яичного белка, специй, соли поваренной, загустителей (камедь, каррагинан), с добавлением или без добавления антиоксиданта (аскорбиновая кислота), регулятора кислотности (лимонная кислота)."

Заявитель свободно интерпретирует вывод N 1 экспертов, заявляя, что основу продуктов составляют продукты переработки растительного сырья, в то время как в выводе N 1 заключения таможенного эксперта указано, что продукты переработки растительного сырья входят в состав образцов товаров.

Кроме того, в выводе N 4 Заключения таможенного эксперта утверждается:

"4) Исследованные образцы товара N N 1-6 являются многокомпонентными смесями. Компонента значительно преобладающего по массе и объему над остальными ингредиентами, т.е. являющегося основой в составе образцов товара NN 1 - 6 не установлено. Преобладающим компонентом по химическому составу готового продукта в образцах NN 1-6 является вода".

Преобладание воды по массе в составе образцов товара не противоречит утверждению, что образцы товаров являются многокомпонентными смесями и не является обоснованием утверждения Заявителя, что основу продуктов составляют продукты переработки растительного сырья.

Следует учитывать, что химический компонент смесевого продукта и сырьевой компонент смесевого продукта - неравнозначные понятия, а химический состав смесевого продукта и компонентный состав смесевого продукта - разные понятия.

В Пояснениях к ТН ВЭД ЕАЭС к товарной позиции "1901 Экстракт солодовый; готовые пищевые продукты из муки тонкого или грубого помола, крупы, крахмала или солодового экстракта, не содержащие какао или содержащие менее 40 мас.% какао в пересчете на полностью обезжиренную основу, в другом месте не поименованные или не включенные; готовые пищевые продукты из сырья товарных позиций 0401 - 0404, не содержащие или содержащие менее 5 мас.% какао в пересчете на полностью обезжиренную основу, в другом месте не поименованные или не включенные", указано, что

"В данную товарную позицию включаются готовые пищевые продукты на основе муки тонкого или грубого помола, крупы, крахмала или солодового экстракта, которые приобретают свое основное свойство от таких веществ, в любом случае такие ингредиенты преобладают по массе или объему.

К этим основным ингредиентам могут быть добавлены и прочие вещества, такие как молоко, сахар, яйца, казеин, альбумин, жир, масло, вкусо-ароматические добавки, клейковина, красители, витамины, плоды или другие вещества для увеличения их диетической ценности или какао, в последнем случае в любой пропорции, но менее 40 мас.% в пересчете на полностью обезжиренную основу (см. общие положения к данной группе).

В данной товарной позиции:

(А) Термины "мука тонкого помола" и "мука грубого помола" означают не только муку тонкого или грубого помола из зерна злаков, включаемую в группу 11, но и пищевую муку тонкого и грубого помола и порошок из растений любой группы, такую как соевая. Однако этот термин не относится к муке тонкого или грубого помола или порошку сушеных овощей (товарная позиция 0712), картофеля (товарная позиция 1105) или сушеных бобовых овощей (товарная позиция 1106).

(Б) Термин "крахмал" означает как невидоизмененный (нативный) крахмал, так и крахмал, предварительно клеистеризованныи или растворенный, но не превращенный далее в крахмалопродукты, такие как мальтодекстрин.

Готовые продукты, включенные в данную товарную позицию, могут быть жидкими или в виде порошка, гранул, теста или в другом твердом виде, таком как пластины или диски."

Согласно выводу N 4 Заключения таможенного эксперта:

"4) Исследованные образцы товара N N 1-6 являются многокомпонентными смесями. Компонента значительно преобладающего по массе и объему над остальными ингредиентами, т.е. являющегося основой в составе образцов товара NN 1 - 6 не установлено. Преобладающим компонентом по химическому составу готового продукта в образцах NN 1-6 является вода".

В заключении таможенного эксперта указано:

"Наличие крахмала и смеси растительных жиров, измельченной растительной ткани, крупы может свидетельствовать о наличии продуктов переработки растительного сырья в составе образцов N N 1-6. Установить количественное содержание крупы в составе образцов NN 1 -6 не представляется возможным.

Согласно информации на упаковках, в состав образцов N 1, 3, 6 входит крупа киноа (образец N 1-15,0 масс.%, образец N 3 - 15,0 масс.%, образец N 6 - 15,0 масс.%)."

"По совокупности установленных в ходе исследований физико-химических показателей и сведений, указанных в сопроводительных документах, исследованные образцы N N 1-6 представляют собой формованные готовые пищевые продукты, расфасованные в вакуумную упаковку для розничной продажи, не содержащие этиловый спирт, какао и молочные продукты, в состав которых входят: вода, продукты переработки растительного сырья, с добавлением сахара, яичного белка, специй, соли поваренной, загустителей (камедь, каррагинан), с добавлением или без добавления антиоксиданта (аскорбиновая кислота), регулятора кислотности (лимонная кислота)." Далее указаны компоненты, входящие в состав образцов NN 1-6.

Таким образом, количественное содержание крупы киноа в составе образцов N N 1, 3, 6 было приведено исходя из сведений, указанных в сопроводительных документах и на упаковках образцов.

Совокупное содержание крахмала и крупы, выявленные в составе образцов товара, не превышает содержание воды, входящей в состав образцов товаров. На основании этого экспертами сделан вывод N 8:

"8) Образцы N N 1-6 не являются готовыми пищевыми продуктами из муки тонкого или грубого помола, крупы, крахмала или солодового экстракта или готовым пищевым продуктом из сырья товарных позиций 0401-0404 ТН ВЭД ЕАЭС."

Дополнительно сообщаем, что согласно справочной информации [https://alter-zdrav.ru, https://luludmila.ru] в состав крупы киноа входят белки в количестве 14,1-15,0 масс.%, жиры 6,0-6,1 масс.%, углеводы 55,0-57,2 масс.%.

Исходя из химического состава крупы киноа и химического состава образцов N N 1, 3, 6, в случае, если даже все углеводы (исключая сахарозу), входящие в состав указанных образцов, являются углеводами крупы киноа, расчетным методом можно определить предельное содержание крупы киноа в составе образцов NN 1, 3, 6 - образец N 1 - 24,5 масс.%, образец N 2 - 24,0 масс.%, образец N 6 - 30,0 масс.%. Исходя из содержания белка в образцах NN 1, 3, 6 и допуская, что весь белок, входящий в состав образцов NN 1, 3, 6, является белком киноа (принимая в расчетах, что яичный белок в указанных образцах не содержится вообще), расчетным методом можно определить предельное содержание крупы киноа в составе образцов NN 1, 3, 6: образец N 1 - 30,0 масс.%, образец N 2 - 33 масс.%, образец N 6 - 52,0 масс.%. Но, исходя из данных о содержании влаги (58,1 масс.%) и углеводов, содержание крупы киноа в образце N 6 не может составлять 52,0 масс.%.

В настоящее время проведение таможенных экспертиз осуществляется в соответствии с ТК ЕАЭС, Федеральным законом от 03.08.2018 N 289-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", приказом ФТС России от 17.01.2019 N 46 "Об утверждении формы заключения таможенного эксперта (эксперта) и Порядка заполнения заключения таможенного эксперта", приказом ФТС России от 16.01.2019 N 34 "Об утверждении Порядка проведения таможенной экспертизы, формы решения таможенного органа о назначении таможенной экспертизы", приказом ФТС России от 07.02.2019 N 204 "Об утверждении Порядка продления срока проведения таможенной экспертизы, Порядка уведомления декларанта или иного лица, обладающего полномочиями в отношении товаров, о продлении срока проведения таможенной экспертизы, Порядка приостановления сроков проведения таможенной экспертизы", приказом ФТС России от 20.11.2014 N 2264 "Об утверждении Порядка отбора таможенными органами Российской Федерации проб (образцов) товаров для проведения таможенной экспертизы, Порядка приостановления срока проведения таможенной экспертизы".

Согласно подпункту 7 пункта 2 статьи 391 ТК ЕАЭС в заключении таможенного эксперта, среди прочего указывается содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, использованных приборов и оборудования, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Кроме того, в соответствии с положениями Федерального закона от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании" исследования (испытания) и измерения продукции при осуществлении обязательной сертификации проводятся аккредитованными испытательными лабораториями (центрами).

Аккредитованные испытательные лаборатории (центры) проводят исследования (испытания) и измерения продукции в пределах своей области на условиях договоров с органами по сертификации. Аккредитованная испытательная лаборатория (центр) оформляет результаты исследований (испытаний) и измерений соответствующими протоколами.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 1 Федерального закона от 28.12.2013 N 412-ФЗ "Об аккредитации в национальной системе аккредитации" Федеральный закон регулирует отношения, возникающие между участниками национальной системы аккредитации, иными установленными настоящим Федеральным законом лицами в связи с осуществлением аккредитации в национальной системе аккредитации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, выполняющих работы по оценке соответствия.

ЦЭКТУ не осуществляет деятельность и работы по оценке соответствия объектов требованиям технических регламентов, положениям стандартов, сводов правил или условиям договоров. Эксперты ЦЭКТУ аттестованы на право производства судебных и таможенных экспертиз Главной экспертно-квалификационной комиссией ЦЭКТУ, выполняют измерения и исследования с использованием средств измерения и оборудования, прошедшего поверку и аттестацию в установленном законом порядке. Следовательно, деятельность ЦЭКТУ в части производства экспертиз и исследований для таможенных органов не требует аккредитации.

Данная позиция подтверждается письмом Росаккредитации от 14.04.2015 N П238/04-СМ.

Протокол испытаний - это документ, составленный и выданный независимой лабораторией, имеющей соответствующую аккредитацию. Он составляется на основе результатов, полученных при исследовании образцов продукции. В протоколе должны быть указаны методы проведения испытаний, полученные результаты и конечная оценка качества. Данные протокола испытаний являются основанием для получения деклараций, свидетельств, сертификатов соответствия.

Только аккредитованные испытательные лаборатории (центры), выполняющие работы по оценке соответствия, оформляют результаты исследований (испытаний) и измерений соответствующими протоколами, оформление Центральным экспертно-криминалистическим таможенным управлением, являющимся органом государственной власти, "протокола испытаний" не предусмотрено.

В соответствии с пунктом 13 части 3 статьи 1 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" (далее -Федеральный закон "Об обеспечении единства измерений") сфера государственного регулирования обеспечения единства измерений распространяется на измерения, к которым установлены обязательные метрологические требования и которые выполняются, в том числе при проведении банковских, налоговых, таможенных операций и таможенного контроля.

Федеральной таможенной службой в соответствии с частью 5 статьи 5 Федерального закона "Об обеспечении единства измерений" утвержден Перечень измерений, относящихся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, выполняемых при проведении таможенных операций (приказ ФТС России от 19.05.2014 N 915). Указанный перечень не содержит измерений, связанных с проведением таможенных экспертиз.

Довод Общества о том, что заключение таможенной экспертизы не содержит выводов, дающих основания для исключения спорного товара из товарной позиции 1901 ТН ВЭД ЕАЭС заявленной декларантом, отклоняется, исходя из следующего.Согласно Пояснениям к ТН ВЭД ЕАЭС к товарной позиции "1901 Экстракт солодовый; готовые пищевые продукты из муки тонкого или грубого помола, крупы, крахмала или солодового экстракта, не содержащие какао или содержащие менее 40 мас.% какао в пересчете на полностью обезжиренную основу, в другом месте не поименованные или не включенные; готовые пищевые продукты из сырья товарных позиций 0401 - 0404, не содержащие или содержащие менее 5 мас.% какао в пересчете на полностью обезжиренную основу, в другом месте не поименованные или не включенные", "В данную товарную позицию включаются готовые пищевые продукты на основе муки тонкого или грубого помола, крупы, крахмала или солодового экстракта, которые приобретают свое основное свойство от таких веществ, в любом случае такие ингредиенты преобладают по массе или объему".

Т.е. крахмал, мука или крупа, входящие в состав продуктов, которые могут быть отнесены к товарной позиции 1901, должны преобладать по массе или объему.

Как было установлено при проведении экспертизы, в образцах N N 1-6 по массе преобладает вода. Образцы NN 1-6 является смесевыми, т.е. состоят из нескольких компонентов. Вода может быть либо использована в качестве самостоятельного составного компонента смеси, либо быть привнесенной в конечный смесевой продукт в составе других компонентов (например, растительные компоненты, содержащие значительное количество воды в своем химическом составе, становятся "источником" воды в химическом составе конечного смесевого продукта).

В компонентный состав образцов N N 1-6 входят: вода, продукты переработки растительного сырья, сахар, яичный белок, специи, соль поваренная, загустители (камедь, каррагинан), антиоксидант (аскорбиновая кислота), регулятор кислотности (лимонная кислота).

В этом перечне компонентов, помимо продуктов переработки растительного сырья, сколько-нибудь ощутимым источником воды может являться только "яичный белок", если он использовался в наливном, а не в сухом виде. Яичный белок, однако, присутствует в составе образцов в незначительных количествах, что следует из анализа химического состава образцов и химического состава компонентов смеси, и не может привнести в химический состав конечного продукта сколько-нибудь значительного количества воды.

Продуктами переработки растительного сырья, входящими в состав образцов N 1-6, являются: крахмал, крупа киноа, растительный жир.

Крахмал, согласно справочной информации, содержит воду в количестве 14-17 масс.%, крупа киноа- 13,3 масс.%.

Таким образом, при содержании в конечном смесевом продукте образцов N N 1-6 в количестве 13,2-17,8 масс.% крахмала и 15,0 масс.% крупы киноа, эти продукты могли внести вклад в общее содержание воды (влаги) в продукте в количестве 3,8-5,0 масс.%.

Из указанного следует, что вода, преобладающая по химическому составу, преобладает и в компонентном составе, во всяком случае, содержание воды преобладает над содержанием крахмала и крупы киноа.

Критерием отнесения продукта к товарной позиции 1901 является преобладание крахмала, муки или крупы в составе продукта по массе или объему. Т.к. образцы N N 1-6 не отвечают этому критерию, т.е. крахмал и крупа киноа, входящие в их состав, не преобладают по массе или объему и не могут быть основой данных продуктов (что следует и из результатов проведенной экспертизы, и из компонентного состава, указанного на упаковках образцов NN 1-6, где вода значится на первом месте), образцы NN 1-6 не могут быть отнесены к товарной позиции 1901.

Учитывая изложенное, классификационный код товаров, задекларированных по ДТ N 10013160/130519/0147383, заявлен не верно.

Решение Московской областной таможни от 24.06.2019 N РКТ-10013000-19/000483 о классификации товара "готовые пищевые продукты на растительной основе, не содержащие какао, без содержания молочных жиров" различных артикулов по ТН ВЭД в соответствии с ОПИ 1 и 6 ТН ВЭД в подсубпозиции 2106 90 980 9 ТН ВЭД принято правомерно, является законным и обоснованным и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст.13 ГК РФ и ч.1 ст.198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, обжалуемое решение суда соответствует нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела. Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2020 по делу N А40-294326/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

М.В. Кочешкова Т.Т. Маркова