Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2021 г. N 09АП-76615/20 по делу N А40-31334/2020

4 февраля 2021 г.

дело N А40-31334/20

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 8 июня 2021 г. N Ф05-10352/21 настоящее постановление оставлено без изменения

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Порывкина П.А., Тетюка В.И

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.11.2020 г. (резолютивная часть от 15.10.2020 г.) по делу N А40-31334/20

по иску ООО "СПЕЦГАЗСТРОЙ" (ОГРН 1037739818357) к ГБУ "ДИРЕКЦИЯ РАЗВИТИЯ ОБЪЕКТОВ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ" (ОГРН 1037739305702) третье лицо: Департамент здравоохранения города Москвы

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Капчинская М.М. по доверенности от 23.07.2018,

от ответчика: Гудушаури В.Г. по доверенности от 16.09.2020,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "СПЕЦГАЗСТРОЙ" (далее - истец) предъявило ГБУ "ДИРЕКЦИЯ РАЗВИТИЯ ОБЪЕКТОВ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ" ( далее - ответчик ) иск о взыскании с ГБУ "ДИРЕКЦИЯ РАЗВИТИЯ ОБЪЕКТОВ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ" основного долга по Контракту за выполненные работы в размере 46 538 892,22 руб.; неустойки в размере 2 794 965,25 руб.; штрафа в размере 3 320 446,14 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 15.10.2020 г., изготовленным в полном объеме 12.11.2020 г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции истец требования и доводы своей жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал, неявившееся третье лицо уведомлено о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 6, л.д. 111).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между ООО "СпецГазСтрой" (Подрядчик) и ГБУЗ "Медпроект" (в настоящее время переименовано на ГБУЗ "ДИРЕКЦИЯ РАЗВИТИЯ ОБЪЕКТОВ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ" (Заказчик) был заключен Контракт N 16-427329 на выполнение работ по капитальному ремонту Лечебного корпуса N 2 Московского клинического научно-практического центра (МКНЦ) Департамента здравоохранения города Москвы по адресу: ул. Новогиреевская, д.1 от 23.12.2016 г.

Согласно п. 1.1. Контракта Подрядчик обязуется по заданию Заказчика в рамках программы капитального ремонта выполнить работы по капитальному ремонту Лечебного корпуса N 2 Московского МКНЦ Департамента здравоохранения г. Москвы по адресу: ул. Новогиреевская, д.1, в объеме, установленном в Техническом задании (Приложение N 1 к Контракту), а Заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Цена Контракта составляет 664 089 227,90 рублей, а том числе НДС (п. 2.1. Контракта).

Срок начала выполнения работ: с даты заключения Контракта, срок завершения выполнения работ: в течение 540 календарных дней с даты заключения Контракта (п. 3.1.,3.2. Контракта).

Согласно п. 12.1. Контракт вступает в силу со дня его подписания Сторонами и действует до 30 июня 2018 года.

Согласно решению Арбитражного суда г. Москвы от 03.04.2018 года по делу N А40-22005/18-151-149 ст. 3 и ст. 12 Контракта были изменены: п.3.1. Срок начало выполнения работ: с даты передачи Истцу Ответчиком строительной площадки и передачи проектной документации для производства работ, п.3.2. Срок окончания работ в течении 540 (пятисот срока) календарных дней с даты начала выполнения работ"; п. 12.1. в следующей редакции: " Контракт вступает в силу со дня его подписания сторонами и действует до "31" октября 2019 г. включительно".

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно ч. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно п. 2.5.1 Контракта Заказчик оплачивает работы Подрядчика поэтапно (ежемесячно), за фактически выполненные в соответствии с Контрактом работы, в безналичном порядке, исходя из объема таких работ и цены Контракта путем перечисления денежных средств со своего лицевого счета в Московском городском казначействе на расчетный счет Подрядчика, на основании надлежаще оформленного и подписанного обеими Сторонами Акта о приемке выполненных работ, составленного по форме КС-2, подтверждающего выполнение работ, в течение 10 (Десяти) банковских дней с даты подписания Заказчиком Акта о приемке выполненных работ.

В соответствии с п. 4.3. Контракта не позднее 10 (Десяти) календарных дней после получения от Подрядчика Актов по форме КС-2 (п. 4.2. Контракта) Заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ на предмет соответствия их объема, качества требованиям, изложенным в Контракте и Техническом задании и направляет заказным письмом с уведомлением или отдает нарочно Подрядчику подписанный экземпляр Акта о приемке выполненных работ, либо запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов работ или Акт с перечнем недостатков, необходимых доработок или срок их устранения.

Согласно п 5.2.2. Контракта Заказчик обязан своевременно принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы в соответствии с настоящим Контрактом.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что истец выполнил работы на общую сумму 46 540 843 рубля 93 копейки.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что истцом в адрес Ответчика неоднократно направлялись Акты выполненных работ по форме КС-2, КС3, однако Истец уклонялся от оплаты работ: в адрес Ответчика Истцом было направлено письмо (исх. N 02-2/18 от 29.10.2018) с приложением Актов КС-2 на общую сумму 53 398 168, 49 рублей, ответчик письмом исх. N 2283-18 от 31.10.2018 г. сослался на непредставление исполнительной документации в полном объеме и невозможности принять для оплаты представленные Акты КС-2, далее Истец направил в адрес Ответчика откорректированные документы вновь: Акты по форме КС-2, КС-3 на общую сумму 45 919 255, 53 руб., ответчик снова уклонился от оплаты представленных документов в ответном письме N 2665-18 от 29.12.2018 г.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что Истец вновь направлял по требованию Ответчика исправленные Акты по форме КС-2, КС-3 (исх. N 02-05/19 от 14.05.2019 г.), а ответчик вновь уклонился от принятия направленных документов, сославшись на невозможность оплаты представленных актов в связи с отзывом лицензии на осуществление банковских операций и прекращении деятельности у кредитной организации (письмо от 21.05.2019 г. исх. N 05-795).

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что в адрес Ответчика были направлены претензия с требованием оплаты выполненных работ на общую сумму 46 540 843,93 рублей (письмо ЛК2-280819 от 28.08.2019 г.), что подтверждается почтовой описью и почтовой квитанцией от 28.08.2019 г., также в адрес Ответчика была направлена досудебная претензия с требованием оплаты суммы основного долга в размере 46 540 843,93 рубля, штрафа в размере 3 320 446,14, пени за период с 15.05.2019 г. в размере 1 542 441,13 рублей.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что на вышеуказанные претензии ответа не последовало, оплата не была осуществлена.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что 12.11.2019 года в адрес Ответчика Истцом были направлены еще раз КС-2, КС-3 письмом исх. N 121119-2 от 12.11.2019 г.: КС-2 N 6доп от 12.06.2018 г. на сумму 8 009 419,91 руб.; КС-2 N 7 доп от 12.06.2018 г. на сумму 16 629 179,81 руб.; КС- 2 N 8 доп от 12.06.2018 г. на сумму 2 300 109,91 руб.; КС-2 N 9 доп от 12.06.2018 г. на сумму 1 956 712,06 руб.; КС3 N 3 от 12.06.2018 г. на сумму 28 895 421,69 руб., Счет фактура N 591 от 12.06.2018 г.; Счет на оплату N 241 от 12.11.2019 г.; Письмом исх. N 121119-1 от 12.11.2019 г. КС-2 N 2 от 10.06.2018 г. на сумму 5 603 505,12 руб.; КС-2 N 3 от 10.06.2018 г. на сумму 1 852 898, 67 руб.; КС-2 N 4 от 10.06.2018 г. на сумму 1 526 484,14 руб.; КС-2 N 5 от 10.06.2018 г. на сумму 8 662 534,31 руб., КС-3 N 2 от 10.06.2018 г. на сумму 17 645 422,24 руб., Счет-фактура N 590 от 10.06.2018 г.; Счет на оплату N 240 от 12.11.2019 г., а всего направил Акты выполненных работ на общую сумму 46 540 843,93 руб.

Истцом указано на то, что ответчик вышеуказанные Акты выполненных работ, а также ранее направленные акты выполненных работ не подписал, мотивированного отказа в их подписании не предоставил, выполненные работы не оплатил, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.

Ответчик ссылается на то, что ГБУЗ "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" согласно ст. 763 ГК РФ, п. 4.5., п. 4.8. Контракта направило ООО "СпецГазСтрой" мотивированные отказы от приемки работ письмами: N 2283-18 от 31.10.2018, N 2665-18 от 29.12.2019, N 05-795 от 21.05.2019, N 05-1428 от 15.11.2019, N 05-1427 от 14.11.2019.

Также ответчиком было указано на то, что работы, являющиеся предметом исковых требований, были предъявлены ООО "СпецГазСтрой" за пределами срока действия Контракта (20.02.2019), часть работ являются дополнительными, не были предусмотрены Контрактом, проектно-сметной документацией, дополнительных соглашений об изменении объема и видов работ не заключалось.

Также ответчиком было представлено экспертное заключение N 9964 от 02.07.2019 г. AНО Центр "Независимая Экспертиза".

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности исковых требований.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд исходит из следующего.

Так, 23.12.2016 между Государственным бюджетным учреждением здравоохранения города Москвы "Медпроект" (согласно приказа Департамента здравоохранения города Москвы от 27.09.2019 N 850 ГБУЗ "Медпроект" было переименовано в Государственное бюджетное учреждение здравоохранения города Москвы "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" (ГБУЗ "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы") и ООО "СпецГазСтрой" был заключен Контракт N 16-427329 на выполнение работ по капитальному ремонту Лечебного корпуса N2 Московского клинического научно-практического центра (МКНЦ) Департамента здравоохранения города Москвы по адресу: ул. Новогиреевская,д.1

Согласно п. 1.1. Контракта Подрядчик обязался по заданию Заказчика в рамках программы капитального ремонта выполнить работы по капитальному ремонту Лечебного корпуса N 2 Московского клинического научно-практического центра (МКНЦ) Департамента здравоохранения города Москвы по адресу: ул. Новогиреевская, д.1 (далее - "работы") в объеме, установленном в Техническом задании (Приложение N1 к Контракту, являющееся его неотъемлемой частью (далее - "Техническое задание"). Заказчик обязался принять результат выполненных работ и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Цена Контракта была сформирована согласно ст. 22 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, УСЛУГ для обеспечения государственных и муниципальных НУЖД" (далее - Закон о контрактной системе) на основании проектной и сметной документации, в которой были отражены виды, объемы и стоимость работ, которые должны были быть выполнены ООО "СпецГазСтрой" в ходе исполнения обязательств по Контракту.

В соответствии с ч.2 ст. 34 Закона о контрактной системе при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 Закона о контрактной системе, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона о контрактной системе. В случае, если проектом контракта предусмотрены отдельные этапы его исполнения, цена каждого этапа устанавливается в размере, сниженном пропорционально снижению начальной (максимальной) цены контракта участником закупки, с которым заключается контракт.

Согласно п. 2.3. и п. 2.4. Контракта Цена Контракта включает в себя все затраты, издержки и иные расходы Подрядчика, в том числе сопутствующие, связанные с исполнением Контракта. Цена Контракта является твердой, определена на весь срок исполнения Контракта и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных ч.1 ст.95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Порядок формирования цены Контракта установлен п. 6 Технического задания к Контракту.

Стоимость Работ и затрат рассчитывается с учетом коэффициента аукционного снижения, определяемого как отношение ценового предложения участника электронного аукциона к начальной (максимальной) цене Контракта.

Цена контракта - ценовое предложение лица, с которым заключается контракт по итогам процедуры закупки.

Цена Контракта включает в себя установленные законодательством выплаты, учитывает все расходы Подрядчика, в том числе сопутствующие, связанные с надлежащим исполнением обязательств по Контракту, накладные расходы, необходимые для выполнения Работ и выполнения Подрядчиком всех обязательств по Контракту, а также все налоги, сборы и иные обязательные платежи, установленные законодательством Российской Федерации, в том числе: стоимость всех Работ согласно проектной документации; стоимость приобретения, поставки и монтажа необходимого для выполнения работ Оборудования, конструкций и материалов, поставляемых Подрядчиком; затраты, связанные с обеспечением Объекта рабочими, включая заработную плату, транспортные и командировочные расходы, питание, проживание, страхование; таможенное оформление, в том числе уплата таможенных платежей, налогов и сборов на ввоз на территорию Российской Федерации в соответствии с существующими расценками на момент совершения таможенного оформления; транспортные расходы и получение разрешений на транспортировку грузов, доставляемых Подрядчиком и привлекаемыми им субподрядчиками; накладные расходы, сметная прибыль, лимитированные затраты, а также все налоги, действующие на момент заключения Контракта; стоимость понесенных Подрядчиком затрат по эксплуатации площадки для выполнения работ (в том числе коммунальные платежи, обслуживание, охрана, пожарная безопасность и др.) а также другие затраты, в том числе сезонного характера, необходимые для функционирования площадки и используемого оборудования до сдачи Объекта Заказчику в установленном порядке.

Согласно п. 2.1. Контракта Цена Контракта составляла 664 089 227,90 руб.

В соответствии с п. 2.4. Контракта Цена Контракта является твердой, определена на весь срок исполнения Контракта и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных ч.1 ч. 1.1 ст.95 Законом о контрактной системе.

ГБУЗ "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" оплатило выполненные работы в размере 19 492 445,88 рублей. Вышеуказанная оплата выполненных работ подтверждается платежным поручением от 14.08.2018 N 1181.

В соответствии с п. 3.2. Контракта срок завершения выполнения работ: в течение 540 календарных дней с даты заключения Контракта (то есть до 15.06.2018 г.)

Согласно п. 12.1. Контракт вступает в силу со дня его подписания Сторонами и действует до 30 июня 2018 года.

Одновременно с вышеуказанным, согласно решению Арбитражного суда города Москвы от 03.04.2018 года по делу N А40-22005/18 ст. 3 и ст. 12 Контракта были изменены: п.3.1. Срок начало выполнения работ: с даты передачи Истцу Ответчиком строительной площадки и передачи проектной документации для производства работ; п. 3.2. Срок окончания работ в течении 540 (пятисот сорока) календарных дней с даты начала выполнения работ"; п. 12.1. в следующей редакции. "Контракт вступает в силу со дня его подписания сторонами и действует до "31" октября 2019 г. включительно".

Согласно п. 9.1. Контракта Подрядчик внес обеспечение исполнения Контракта на сумму 205 388 421,00 руб., что составляет 30 % от начальной (максимальной) цены Контракта, в форме банковской гарантии.

Срок действия данного обеспечения - по "31" июля 2018 года включительно.

Согласно положениям банковской гарантии от 15 декабря 2016 г. N МУБ-Г банковская гарантия действовала по 31 июля 2018 включительно.

Таким образом, банковская гарантия от 15 декабря N МУБ-Г прекратила срок действия 31.07.2018.

Согласно ст. 96 Закона о контрактной системе обязательства подрядчика по государственному контракту обязательно должны быть обеспечены банковской гарантией или залогом денежных средств.

После пролонгации контракта N 16-427329 от 23.12.2016 на основании решения Арбитражного суда города Москвы от 03.04.2018 года по делу N А40-22005/18 ОOO "СпецГазСтрой" не представило иной способ обеспечения исполнения обязательств по Контракту, что является нарушением существенных условий Контракта, и наряду с просрочкой по графику выполнения работ по Контракту, послужило основанием для принятия ГБУЗ "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" решения об одностороннем отказе от исполнения обязательств по Контракту от 28.01.2019.

28.01.2019 N МП-3-35/19 Заказчиком в строгом соответствии со ст. 95 Закона о контрактной системе, ч. 1 ст. 450.1. Гражданского кодекса РФ было принято Решение об одностороннем отказе от исполнения обязательств по Контракту N 16-427329 от 23.12.2016.

Решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения обязательств по Контракту N 16-427329 от 23.12.2016 было получено ООО "СпецГазСтрой" 11.02.2019, что подтверждается отчетом об отслеживании почтового отправления с почтовым идентификатором N 11907132030058.

Таким образом, согласно ч. 12 и ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе датой вступления в силу решения об одностороннем отказе от исполнения обязательств по Контракту N 16-427329 от 23.12.2016 со стороны Заказчика является 20.02.2019.

Учитывая вышеуказанное, Контракт N 16-427329 от 23.12.2016 прекратил срок действия 20.02.2019.

Впоследствии со стороны ООО "СпецГазСтрой" не последовало волеизъявление об обжаловании Решения Заказчика об одностороннем расторжении Контракта и признании его незаконным в судебном порядке, что указывает на факт прекращения всех обязательств по Контракту, за исключением гарантийных обязательств по Контракту.

Правовыми основаниями для доводов ООО "СпецГазСтрой" являются положения ст. 309, 310, 711, 746 и 753 ГК РФ, а также положения Контракта согласно п. 2.5.1, 4.3, 5.2.2. контракта.

Одновременно с вышеуказанным, согласно п. 4.5. Контракта в случае получения от доказчика надлежащим образом официально направленного (почтой или нарочно) запроса о предоставлении разъяснений касательно результатов работ, или мотивированного отказа от принятия результатов выполненных работ, или акта с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения Подрядчик в течение 3 (Трех) рабочих дней обязан предоставить Заказчику запрашиваемые разъяснения в отношении выполненных работ или в срок, установленный в указанном акте, содержащем перечень выявленных недостатков и необходимых доработок, устранить полученные от Заказчика замечания/недостатки, произвести доработки и передать Заказчику приведенный в соответствие с предъявленными требованиями/замечаниями, отчет об устранении недостатков, выполнении необходимых доработок, а также повторно подписанный Подрядчиком Акт о приемке выполненных работ, составленный по форме КС-2 в 2 (Двух) экземплярах для принятия Заказчиком выполненных работ.

В соответствии с п. 4.8. Контракта Работы по Контракту считаются выполненными окончательно и в полном объеме только после приемки всего объема работ, предусмотренных Контрактом, на основании подписанного Сторонами Акта сдачи-приемки выполненных работ.

Таким образом, Гражданским кодексом РФ, Законом о контрактной системе и положениями Контракта установлено, что Заказчик вправе отказаться от приемки работ при наличии замечаний, недостатков к качеству работ, комплектности и надлежащему оформлению исполнительной документации к Контракту.

Согласно доводов Истца задолженность ГБУЗ "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" перед ООО "СпецГазСтрой" формируется из следующей деловой переписки, предметом которой были следующие Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3: на письмо истца N 02-2/18 от 29.10.2018 с актами КС-2 N 2 от 25.10.2018; -КС-2 N 3 от 25.10.2018; КС-2 N 4 от 25.10.2018; КС-2 N 5 от 25.10.2018 на сумму 53 398 168,49 рублей ответчиком был дан мотивированный отказ N 2283-18 от 31.10.2018 по причине отсутствия исполнительной документации, на письмо истца о принятии работ на 45 919 255,53 рублей ответчиком был дан мотивированный отказ N 2665-18 от 29.12.2019 по причине отсутствия исполнительной документации, на письмо истца N 02-05/19 от 14.05.2019 о принятии работ на 17 643 470 53 рублей ответчиком был дан мотивированный отказ N 05-795 от 21.05.2019 по причине отзыва лицензии у АКБ "МОСУРАЛБАНК" (АО) согласно выписки ЕГРЮЛ запись об отзыве от 02.07.2018 и приказа ЦБ РФ N ОД-1555 от 22.06.2018 Банковская гарантия прекратила срок действия, Контракт расторгнут, на письмо истца N 0121119-1 от 12.11.2019 о принятии работ по КС-2 N 2 от 10.06.2018; КС-2 N 3 от 10.06.2018; КС-2 N 4 от 10.06.2018; КС2 N 5 от 10.06.2018; КС-3 N 2 от 10.06.2018 на сумму 17 645 422,24 рублей ответчик ответил письмом N 05-1428 от 15.11.2019 в котором было указано на внесение изменений в Акты КС-2 в части вывоза мусора и грунта, не представлена исполнительная документация, Контракт расторгнут; на письмо истца N 121119-2 от 12.11.2019 принятии работ по КС-2 N 6доп от 12.06.2018; КС-2 N 7доп от 12.06.2018; КС-2 N 8доп от 12.06.2018; КС-2 N 9доп от 12.06.2018; КС-3 N 3 от 12.06.2018 на сумму 28 895 421,69 рублей ответчиком был дан ответ N 05-1427 от 14.11.2019 в котором было указано на внесение изменений в Акты КС-2 в части вывоза мусора и грунта, не представлена исполнительная документация, Контракт расторгнут.

Таким образом, ООО "СпецГазСтрой" были предъявлены работы по Контракту за пределами срока действия Контракта, на который Заказчиком были даны мотивированные отказы от приемки в письмах, указанных выше.

Кроме того, невозможно определить, когда было сформировано требование Истца и на основании каких Актов о приемке выполненных работ по Форме КС-2 и Справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, когда оно было предъявлено Ответчику и согласно какой корреспонденции.

Работы по Актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справок о стоимости выполненных работ по Форме КС-3, направленных Ответчику письмами N 121119-1 от 12.11.2019 и N 121119-2 от 12.11.2019 после расторжения Контракта, часть из которых составлены с подписью "доп", что подтверждает, что они не были предусмотрены условиями Контракта, а на данные письма Истцом были направлены мотивированные отказы.

Применение ст. 753 ГК РФ к данным правоотношениям неправомерно, в соответствии со ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда и после приемки объекта заказчиком.

Кроме того, согласно ч.6 ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В письмах Заказчика (N 2283-18 от 31.10.2018, N 2665-18 от 29.12.2019, N 05-795 от 12.05.2019, N 05-1428 от 15.11.2019, N 05-1427 от 14.11.2019) неоднократно давались замечания Подрядчику по предъявляемым работам, что исключало обязательство Ответчика принимать работы и оплачивать их.

Таким образом, ООО "СпецГазСтрой" само признает Факт того, что часть работ., являющихся предметом искового заявления, являются дополнительными и не были предусмотрены Контрактом и Техническим заданием к Контракту.

Согласно ч. 6 ст. 709 ГК РФ Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения Договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В целях проверки факта выполнения работ и их соответствия условиям Контракта ГБУ "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" была привлечена экспертная организация АНО Центр "Независимая Экспертиза", которая провела строительную техническую экспертизу выполненных работ и изложила выводы в Заключении N 9964 от 02.07.2019.

Кроме того, на проведении экспертизы присутствовал представитель ООО "СпецГазСтрой" Начальник участка Гварамадзе М.Ш.

Из выводов экспертизы следует несоответствие видов и объемов работ, указанных в КС-2 и КС-3 сметной документации. Большая часть работ являются дополнительными, не предусмотренными условиями Контракта, проектно-сметной документацией, дополнительными соглашениями, за исключением работ на общую стоимость 18 248 784,60 рублей, однако их оплата не представляется возможным в связи с отсутствием исполнительной документации подтверждающей фактическое выполнение данных работ и их потребительскую ценность для Заказчика.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления, изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.11.2020 г. (резолютивная часть от 15.10.2020 г.) по делу N А40-31334/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

П.А. Порывкин В.И. Тетюк