Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2021 г. N 09АП-73425/20 по делу N А40-13394/2020

г. Москва

ГАРАНТ: Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28 июня 2021 г. N Ф05-13046/21 настоящее постановление оставлено без изменения

04 февраля 2021 г.

Дело N А40-13394/20

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Г.Головкиной,

судей Е.Б.Расторгуева, А.И.Трубицына,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.М.Мурадян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью Научно производственная фирма "ФИТО" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 октября 2020 г. по делу N А40-13394/20, по иску Общества с ограниченной ответственностью "ОРИОН" к Обществу с ограниченной ответственностью Научно производственная фирма "ФИТО" о взыскании 8 183 765 руб. 83 коп., встречный иск Общества с ограниченной ответственностью Научно производственная фирма "ФИТО" к Обществу с ограниченной ответственностью "ОРИОН" о взыскании 3 830 849 руб. 24 коп.

при участии в судебном заседании: от истца Герасимов С.А. (по доверенности от 11.01.2021 г.); от ответчика Гумбатов Р.Э. (по доверенности 05.11.2020 г.)

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ОРИОН" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью Научно производственная фирма "ФИТО" 1 227 295 руб. 66 коп. задолженности по договору на оказание транспортных услуг по перевозке грузов и услуг спецтехники от 18.01.2018 г. N 1/01-2018, из которых 1 016 855 руб. долг, 210 440 руб. 66 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, проценты за пользование чужими денежными средствами по день фактического исполнения, о взыскании 8 183 765 руб. 83 коп. по договору на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объекте: Тепличный комплекс "Новочебоксарский", 2 очередь строительства от 20.12.2018 г. N 4-НЧБ/2-СП, из них 7 508 715 руб. 84 коп. долга, 675 049 руб. 99 коп. неустойки, а также неустойки по день фактического исполнения денежного обязательства.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 27.02.2020 г. выделены из настоящего дела в отдельное производство, с присвоением номера дела N А40-38029/20 требования ООО "ОРИОН" к ООО НПФ "ФИТО" о взыскании 1 227 295 руб. 66 коп. задолженности по договору на оказание транспортных услуг по перевозке грузов и услуг спецтехники от 18.01.2018 г. N 1/01-2018, из которых 1 016 855 руб. долга, 210 440 руб. 66 коп. проценты за пользование чужими денежными средствами, процентов за пользование чужими денежными средствами по день фактического исполнения.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 19.05.2020 г. принято к производству встречное исковое заявление ООО НПФ "ФИТО" к ООО "ОРИОН" о взыскании 3 830 849 руб. 24 коп. пеней по договору на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объекте: Тепличный комплекс "Новочебоксарский", вторая очередь строительства от 20.12.2018 г. N 4-НЧБ/2-СП для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 05.08.2020 г. принято в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление истца об уточнении исковых требований до 6 923 720 руб. 45 коп., из которых 6 594 019 руб. 48 коп. долг, 329 700 руб. 97 коп. неустойка.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.10.2020 г. первоначальные исковые требования удовлетворены в заявленном истцом размере, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда отменить в части удовлетворения исковых требований ООО "ОРИОН" по взысканию суммы долга в размере 1 489 164 руб. 23 коп. и суммы неустойки в размере 329 700 руб. 97 коп., а также в части отказа в удовлетворении встречного иска, и принять новый судебный акт, которым отказать во взыскании суммы долга в размере 1 489 164 руб. 23 коп.; отказать во взыскании неустойки в полном объеме; удовлетворить встречный иск и взыскать с ООО "ОРИОН" в пользу ООО НПФ "ФИТО" пени в размере 3 830 849 руб. 24 коп.; осуществить зачет встречных однородных требований ООО "ОРИОН" и ООО НПФ "ФИТО"; в остальной части решение оставить без изменения.

Истец против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по доводам, изложенным в отзыве, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

Как усматривается из представленных в материалы дела доказательств и правомерно установлено судом первой инстанции, между истцом (подрядчик) и ответчиком (генподрядчик) был заключен субподряда N 4-НЧБ/2-СП на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объекте: Тепличный комплекс "Новочебоксарский", вторая очередь строительства от 20.12.2018 г., в соответствии с которым все работы как основные, так и дополнительные были выполнены в период с января 2019 г. по май 2019 г.

В рамках договор субподряда N 4-НЧБ/2-СП на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объекте: Тепличный комплекс "Новочебоксарский", 2 очередь строительства ответчику были выставлены выполнения по форме КС-2 (акт выполненных работ) N 1 от 23.08.2019 г. и справка о стоимости работ (КС-3) N 1 от 23.08.2019 г. на сумму 76 157 791 руб. 42 коп.

Таким образом, ООО "ОРИОН" оказало услуги по договору субподряда N 4-НЧБ/2-СП на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объекте: Тепличный комплекс "Новочебоксарский", вторая очередь строительства.

В свою очередь, ООО НПФ "ФИТО" оплатило за услуги по договору субподряда N 4-НЧБ/2-СП от 20.12.2018 г. на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объекте: Тепличный комплекс "Новочебоксарский", вторая очередь строительства произвело оплату частично на сумму 68 649 075 руб. 58 коп.

Остаток суммы задолженности, с учетом уточнений, составляет 6 594 700 руб. 97 коп.

Доказательств оплаты образовавшейся задолженности ответчиком не представлено.

Согласно п. 1.4 1 договора генподрядчик за нарушение сроков оплат надлежаще выполненных подрядчиком работ более чем на 7 (семь) дней против установленного в п. 7.2.3 договора срока, на основании требования подрядчика уплачивает последнему пени в размере 0,1 % от суммы невыплаченной в срок за каждый день просрочки, но не более 5 % от невыплаченной суммы.

За просрочку платежа по договору истец начислил ответчику неустойку, расчет которой судом проверен и признан правильным.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные доказательства в их совокупности с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу, об удовлетворении первоначального иска в полном объеме.

В обоснование встречного иска указано, что в соответствии с п. 2.1. договора ответчик обязался выполнить комплекс работ по забивке свай в объеме в соответствии с ведомостями договорной цены (приложения N 1/1, N 1/2 и N 1/3 к договору) (далее - работы).

Согласно п. 3.1. договора ответчик обязался выполнить работы в полном объеме в срок с 29.12.2018 г. по 31.03.2019 г.

Общая стоимость работ определена сторонами в п. 6.1. договора и составляет 76 616 984 руб. 88 коп.

В соответствии с п.п. 11.1-11.3. договора сдача выполненных работ производится на основании актов о приемке выполненных работ с предоставлением истцу подписанной исполнительной документации, актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, счета, счет-фактуры и отчета об израсходованных материалов при выполнении работ.

Однако в нарушение взятых на себя обязательств ответчик выполнил работы только на сумму 74 619 966 руб. 19 коп.

Таким образом, ответчик по встречному иску, как указывает истец, работы выполнил только 23.08.2019 г. и не в полном объеме. Общий срок просрочки выполнения работ на дату их сдачи составил 145 дней.

Согласно п. 14.2. договора ответчик за нарушение срока окончания работ более чем на 7 (семь) дней против срока, указанного в п. 3.1. договора уплачивает истцу пени в размере 0,1 % от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки, но не более 5 % от стоимости невыполненных работ.

Учитывая положения п. 14.2. договора, по мнению истца по встречному иску, с ответчика подлежат взысканию пени в размере 3 830 849 руб. 24 коп., согласно расчету: 76 616 984 руб. 88 коп. (стоимость невыполненных работ) * 0,1% * 138 дней (с учетом отсрочки на 7 дней по п. 14.2. договора) = 10 573 143 руб. 91 коп.

В соответствии с п. 14.2. договора общая сумма ответственности ограничена 5 % от стоимости невыполненных работ, что составляет 3 830 849 руб. 24 коп. (76 616 954 руб. 88 коп. * 5 %).

Однако суд первой инстанции пришел к выводу, что встречный иск удовлетворению не подлежит, поскольку ООО НПФ "ФИТО" неправомерно начисляет неустойку на всю цену договора субподряда N 4-11ЧБ/2-СП от 20.12.2018 г., без учета размера надлежащего исполнения обязательства.

Суд апелляционной инстанции соглашается с принятым судом первой инстанции решением, отклоняя доводы жалобы, исходя из следующего.

Вопреки доводам жалобы, как правомерно установлено судом первой инстанции из представленной в дело электронной переписки, 29.11.2018 г. в адрес ООО "ОРИОН" на электронную почту поступил запрос коммерческого предложения на выполнение работ по забивке свай на объекте ТК Новочебоксарский от ООО НПФ "ФИТО" от Николаевой Елены.

В последующем, 03.12.2018 г. на электронную почту ООО "ОРИОН" от ответчика по первоначальному иску поступила заявка на поставку свай объект ТК Новочебоксарский от Горелова К.Г.

ООО НПФ "ФИТО" 06.12.2018 г. отправило на электронную почту ООО "ОРИОН" договор на поставку свай объект ТК Новочебоксарский для согласования, который подписан не был.

От ООО НПФ "ФИТО" 17.12.2018 г. поступила заявка на поставку свай объект ТК Новочебоксарский, а ООО "ОРИОН", в свою очередь, в ответ выставило счет на оплату, который в последующем был оплачен.

После пробной поставки 21.12.2018 г. ООО "ОРИОН" выставило счет N 240 на сумму 41 898 103 руб. 24 коп., который был оплачен частично согласно платежному поручению N 17139 от 26.12.2018 г. в размере 30 834 405 руб.

ООО НПФ "ФИТО" 24.12.2018 г. повторно направило договор на поставку свай в адрес ООО "ОРИОН", который, в свою очередь, ООО "ОРИОН" заполнило и направило на утверждение ООО НПФ "ФИТО".

В последующем, 21.01.2019 г. ООО "ОРИОН" в адрес ООО НПФ "ФИТО" было направлено электронное письмо вместе с графиком выполнения работ и поставки свай на объект с указанием условий о 100 % оплате за материалы.

ООО "ОРИОН" 30.01.2019 г. выставило счет на оплату за материалы на позиции 1.5, который был оплачен частично 13.02.2019 г. согласно платежному поручению N 1309.

В последующем, 18.02.2019 г. ООО "ОРИОН" был выставлен счета на оплату материалов на позиции 1.6, который был также оплачен частично 26.02.2019 г. согласно платежному поручению N 1753.

Соответствующие платежные поручения приобщены судом к материалам дела.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, из представленной в материалы дела переписки усматривается, что стороны намеривались заключать договоры отдельно на поставку свай со 100 % предоплатой за материал и отдельно договор на выполнения комплекса работ по забивке свай.

Договор на выполнения комплекса работ с материалом подрядчика был отправлен ответчиком в адрес ООО "ОРИОН" на согласование только 25.02.2019 г., что также подтверждается электронной перепиской.

В последующем, 05.03.2019 г. истцом по первоначальному иску был получен от ООО "НПФ "ФИТО" скан подписанного договора субподряда N 4-НЧБ от 20.12.2018 г. (л.д. 33) с графиками работ которые на момент подписания договора были не актуальны, поскольку были предварительные и составлялись в начале декабря 2018 г.

Данное отражено в электронной переписке с заказчиком, на что заказчиком однозначно было указанно, что графики остаются, чем поставил в невыгодное положение подрядчика.

После подписания договора было направлено письмо исх. N 05 от 05.03.2019 г. (л.д. 26) об оплате за материалы и выполнения комплекса работ на забивку свай.

Однако, ООО НПФ "ФИТО" указало на проверку указанных в КС-2 работ после подписания договора.

В адрес ООО НПФ "ФИТО" 14.03.2019 г. были направлены акты выполненных работ КС-2, которые согласно договору субподряда N 4-НЧБК от 20.12.2018 г., которые должны были быть подписаны в течение 5 дней либо должны быть заявлены мотивированные возражения.

Вместе с тем, письменные замечания либо мотивированный отказ в подписании акта, со стороны ответчика не последовали.

Как правомерно указано судом первой инстанции, при отказе в подписании акта приема работ заказчик не освобождается от оплаты выполненных работ.

Согласно договору субподряда N 4-НЧБК от 20.12.2018 г. п. 3.1 начало работ 29.12.2018 г., а ООО НПФ "ФИТО" передают по акту передачи рабочей документации для производства работ и акт передачи строительной площадки только 07.03.2019 г., в то время, как согласно п. 5 договора генподрядчик обязался передать до начала работ, то есть до 29.12.2018 г. рабочую документацию и строительную площадку.

В соответствии с п. 1 ст. 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы."

Пунктом 2 вышеуказанной нормы Закона в случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы.

Заказчик не направлял уведомления о невозможности окончания работы в срок, отказа от договора также от заказчика не последовало.

Согласно п. 17.3 договора субподряда и вх. письма N 797-ТК от 19.02.2019 г. заказчик подписывает новый график во исполнение договора (заказчик систематически нарушил срок перечисления денежных средств по выставленным счетам на закупку материалов, передачи строительной площадки и рабочей документации для выполнения комплекса работ по забивке свай).

Согласно п. 2 ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае непредставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения того обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей не представленному исполнению.

Согласно п. 3 ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

В соответствии с положениями ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Вместе с тем, ответчик в нарушение требований ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательств перечисления суммы задолженности полностью или в части на момент подачи иска суду не представил.

В соответствии со ст. 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенные действия, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, из электронной переписки между ООО "ОРИОН" и ООО "НПФ "ФИТО" судом первой инстанции правомерно установлено, что стороны договора намеривались заключать отдельно на поставку свай со 100 % предоплатой за материал и отдельно договор на выполнения комплекса работ забивке свай.

Выводы суда о моменте заключения договора 05.03.2019 г. N 4-ПЧБ/2-СП от 20.12.2018 г. также были сделаны, исходя из оценки представленной в материалы дела электронной переписки между ООО "ОРИОН" и ООО "НПФ "ФИТО".

Также, как правомерно указал суд первой инстанции, из электронной переписки усматривается, что ООО "ОРИОН" направило в адрес ООО "НПФ "ФИТО" 14.03.2019 г. акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 поз. 1.5, 1.6 и 1.7., которые согласно договору субподряда должны быть подписаны в течение 5 дней или даются письменные замечания либо мотивированный отказ в подписании.

Таким образом, как правомерно указано судом первой инстанции, работы были выполнены и предъявлены ответчику по первоначальному иску. С его стороны соответствующих замечаний не последовало.

Ответчик указывает на то, что согласно акту освидетельствования скрытых работ N 1 от 19.01.2019 г. (л.д. 52, т. 2), ООО "ОРИОН" начало выполнять работы в отделении 1.7 15.01.2019 г., в связи с чем, по отделению N 1.7 и с учетом графика N 2/1 просрочки в передачи строительной площадки у ООО "НПФ "ФИТО" не имеется. Также и по отделению 1.5 и акту освидетельствования скрытых работ N 2 и N 3 от 02.04.2019 г. (л.д. 48-49, т. 2), окончание работ по блоку 1.5, 02.04.2019 г., (а фактически 20.03.2019 г. из представленных ООО "НПФ "ФИТО" данных по забивке свай) соответствует утвержденному графику N 2/2 и договору, без просрочки обязательств. По отделению 1.6 ответчик указывает на то, что согласно графику N 2/3 работы в отделении N 1.6 должны были начаться 19.02.2019 г., а документацию и строительную площадку передали только 07.03.2019 г., чем нарушили свои обязательства.

Вместе с тем, согласно договору субподряда N 4-НЧБ/2-СП от 20.12.2018 г. (т. 1 л.д. 33) п. 3.1 начало работ 29.12.2018 г., согласно п. 5 договора генподрядчик обязался передать до начала работ, то есть до 29.12.2018 г. рабочую документацию и строительную площадку.

Таким образом, рабочая документация и строительная площадка переданы в нарушение согласованного сторонами срока.

В материалах дела имеется предоставленный истцом расчет, с которым суд первой инстанции согласился и посчитал его правильным.

Доводы ответчика в указанной части также не принимаются апелляционным судом во внимание, поскольку настоящий расчет основан на положениях спорного договора.

В части доводов жалобы относительно отказа в удовлетворении встречного иска также не принимаются апелляционным судом во внимание, поскольку, истец по встречному иску начисляет неустойку на всю стоимость договора, в то время, как данное противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как правомерно указал суд первой инстанции, факт нарушения сроков окончания работ по поз.1.5 и 1.7 не доказан, а нарушение сроков по поз. 1.6 произошло по вине ООО "НПФ "ФИТО", поскольку во время не была передана строительная площадка и техническая документация.

Апелляционный суд полагает, что в материалы дела предоставлены доказательства выполнения дополнительных работ по акту КС-2 от 23.10.2019 г. ООО "ОРИОН" с согласия ООО "НПФ "ФИТО", что подтверждается акт на дополнительные работы от 30.03.2019 г. (л.д. 1 т. 2), дополнительное соглашение N 1 от 27.09.2019 г. (л.д. 10 т. 2), акт о приемке выполненных работ на сумму 1 489 164 руб. 23 коп. (л.д. 2 т. 2), локальная смета составленная ООО "НПФ "ФИТО" (л.д 14-16 т. 2), а также скрины электронной переписки (л.д 7 т. 2).

Таким образом, апелляционный суд полагает, что разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции с отнесением на ответчика расходов по госпошлине в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13 октября 2020 года по делу N А40-13394/20 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.Г. Головкина

Судьи

Е.Б. Расторгуев А.И. Трубицын