Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2021 г. N 09АП-74038/20

г. Москва

05 февраля 2021 г.

Дело N А40-280296/18

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Г.Головкиной,

судей Т.В.Захаровой, А.И.Трубицына,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.М.Мурадян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Техпромэксперт" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 ноября 2020 г. по делу N А40-280296/18, по иску АО "Мосэнергосбыт" к ООО "Техпромэксперт", с участием третьих лиц Акционерного общества "Объединенная энергетическая компания"; Публичного акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания", Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве о взыскании задолженности по договору оказания услуг по передаче электрической энергии N 66-351 от 16.09.2013 г. в размере 1 215 580 руб. 60 коп.,

при участии в судебном заседании: от истца Ракова М.А. (по доверенности от 25.11.2020 г.); от третьего лица УФНС по г. Москве Сергеева М.В. (по доверенности от 13.01.2021 г.); от иных лиц - не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Мосэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Техпромэксперт", с учетом принятых в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнений, задолженности по договорам оказания услуг по передаче электрической энергии от 16.09.2013 г. N 66-351 и N 66-405 от 24.11.2017 г. в размере 1 143 084 руб. 16 коп., неустойки в размере 339 313 руб. 60 коп., неустойки с 29.10.2020 по дату фактической оплаты задолженности исходя из 1/130 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.11.2020 г. исковые требования удовлетворены в заявленном истцом размере.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе истцу в иске.

Истец против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по доводам, изложенным в письменных объяснениях, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Третье лицо УФНС по г. Москве против удовлетворения апелляционной жалобы возражало по доводам, изложенным в отзыве, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Ответчик и третьи лица АО "Объединенная энергетическая компания", ПАО "Московская объединенная электросетевая компания", надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, в связи с чем, жалоба рассмотрена в их отсутствие по представленным в материалы дела документам.

Заслушав объяснения представителей истца и третьего лица УФНС по г. Москве, исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

Как усматривается из представленных в материалы дела доказательств и правомерно установлено судом первой инстанции, между истцом (заказчик) и ответчиком (исполнитель) заключены договоры оказания услуг по передаче электрической энергии от 16.09.2013 г. N 66-351 и N 66-405 от 24.11.2017 г., предметом которых является, в том числе продажа заказчиком и покупка исполнителем электрической энергии в целях компенсации фактических потреб электрической энергии в сетях исполнителя.

Согласно балансу электрической энергии в период: январь, февраль, май 2018 г. отпуск электрической энергии в сеть ответчика составил 22 095 156 кВт/ч.

Также согласно сведениям по полезному отпуску объем электрической энергии, потребленный энергопринимающими устройствами, присоединенными к сетям ответчика, за указанный период составил 21 727 697 кВт/ч.

В соответствии с представленным истцом расчетом, подлежащие компенсации фактические потери электрической энергии за указанный период составили 1 143 084 руб. 16 коп.

Балансы отпуска электрической энергии в сети исполнителя подписаны ответчиком без разногласий.

Пунктом 5.1.41 договоров предусмотрена обязанность исполнителя оплачивать в полном объеме фактические потери электрической энергии в сети исполнителя в порядке и в сроки, предусмотренные договором.

В соответствии с п. 6.2.2 договора заказчик имеет право требовать от исполнителя надлежащего исполнения условий договора и оплаты стоимости электрической энергии, приобретенной у заказчика для компенсации потерь электрической энергии в сетях исполнителя.

Ответчиком оплата за потери по договорам в полном объеме не произведена.

Доказательств оплаты образовавшейся задолженности ответчиком не представлено.

В силу абз. 8 п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику или производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

За просрочку оплаты по договору истец начислил ответчику неустойку, расчет которой судом первой инстанции проверен и признан правильным.

В соответствии с п. 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Таким образом, судом первой инстанции, на основании оценки представленных в материалы дела доказательств, исковые требования удовлетворены в заявленном истцом размере.

Суд апелляционной инстанции соглашается с принятым судом первой инстанции решением, отклоняя доводы жалобы, исходя из следующего.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о разделении требований, не принимается судом апелляционной инстанции.

Согласно ч.ч. 1, 3 ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе соединить в одном заявлении несколько требований, связанных между собой по основаниям возникновения или представленным доказательствам.

Арбитражный суд первой инстанции вправе выделить одно или несколько соединенных требований в отдельное производство, если признает раздельное рассмотрение требований соответствующим целям эффективного правосудия.

Суд первой инстанции, правомерно установил, что по всем заявленным договорам оказания услуг по передаче электрической энергии истец заявил исковые требования, связанные между собой по основаниям возникновения или представленным доказательствам, что является его правом.

При этом выделение в отдельное производство требований по каждому из заявленных договоров не соответствует целям эффективного правосудия.

Кроме того, в силу положений ч. 3 ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение данного вопроса является правом суда и разрешается с учетом конкретных обстоятельств каждого дела.

Таким образом, в удовлетворении ходатайства о разделении требований правомерно отказано.

Как усматривается из материалов дела, определением суда первой инстанции от 06.06.2019 г. производство по настоящему делу было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по N А40-124371/18.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2019 г. по делу N А40-124371/18, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2019 г., с ООО "Техпромэксперт" в пользу АО "Мосэнергосбыт" взыскана стоимость фактических потерь за периоды октябрь, ноябрь, декабрь 2017 г., пени, а так же расходы по оплате государственной пошлины.

Приостановление производства по настоящему делу было обусловлено тем, что судебный акт по делу N А40-124371/18 имеет существенное значение для данного судебного производства.

Судебными актами судом первой и апелляционной инстанций по делу N А40-124371/18 был установлен факт правильного расчета истцом объема потерь электроэнергии в сетях ответчика.

Таким образом, решение суда по делу N А40-124371/18, установившее факт правильного расчета истцом объема потерь электроэнергии в сетях ответчика, имеет преюдициальное значение по отношению к настоящему делу.

Требования истца обусловлены заключенными между сторонами договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, в соответствии с условиями которых ООО "Техпромэксперт" (исполнитель) обязано покупать у АО "Мосэнергосбыт" (заказчик) электрическую энергию в целях компенсации потерь.

Согласно п. 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 г. N 861 (далее - Правила N 861) сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Пунктом 50 Правил установлен порядок определения фактических потерь в электрических сетях, согласно которому фактические потери = (объем электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии) минус (объем электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации).

Как усматривается из материалов дела, у АО "Мосэнергосбыт" и ООО "Техпромэксперт" возникли разногласия относительно размера фактических потерь, обусловленные тем, что ответчик считает, что истец неправильно рассчитывал объем потребленной электроэнергии по объекту УФНС России по г. Москве, расположенному по адресу: Москва, Земляной вал, д. 9.

Истец учитывал потребление согласно показаниям расчетных приборов учета, в то время, как ответчик полагает, что необходимо было применять расчетный метод. Доводы ответчика в данной части подлежат отклонению как необоснованные.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, 03.10.2017 г. АО "Мосэнергосбыт" осуществило проверку приборов учета, установленных у абонента УФНС по г.Москве по адресу: Москва, ул. Земляной вал, д. 9.

По результатам проверки был составлен акт проверки узла учета электроэнергии от 03.10.2017 г. в котором указано, что прибор учета и трансформаторы тока необходимо поверить в установленном законом порядке, в противном случае с 01.12.2017 г. расчет потребления будет осуществляться по п. 166, 179 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 г. N 442 (далее - Основные положения).

В соответствии с п. 145 Основных положений собственник прибора учета несет обязанность по обеспечению эксплуатации такого прибора учета, а если такой прибор учета входит в состав измерительного комплекса или системы учета - также по поверке измерительных трансформаторов. При этом под эксплуатацией прибора учета понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

Согласно Руководству по эксплуатации счетчика электрической энергии трехфазного "Меркурий 230" (именно такой счетчик был установлен в здании УФНС по г.Москве) межповерочный интервал прибора учета составляет 10 лет.

Ссылки ответчика о том, что объем потерь в период январь, февраль, май 2018 г. по участку электросетей потребителя (Управление), не мог быть рассчитан истцом с применением комплекса учета Управления, поскольку Управление осуществляло потребление электроэнергии с использованием средств учета, не соответствующих требованиям законодательства, фактические потери электроэнергии за спорный период возникли по причине выявленных по результатам проверки АО "Мосэнергосбыт" нарушений (замечаний), согласно которым на ЖК-дисплее приборов учета N N 01746000; 01756433; 01756712; 01746002 индексировалась ошибка "Е-01", также указывает на истечение срока межпроверочного интервала прибора учета (акт проверки узла учета электроэнергии от 03.10.2017 г.) не принимаются во внимание.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, по итогам проведения проверки 03.10.2017 г. представителем АО "Мосэнергосбыт" не был оформлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии Управлением, в связи с чем, факт безучетного потребления электроэнергии не установлен. Также поименованные в акте проверки от 03.10.2017 г. по каждому прибору учета и трансформатору тока замечания не доказывают нарушения Управлением установленного договором купли-продажи электроэнергии порядка учета электрической энергии, выразившегося во вмешательстве в работу прибору учета (системы учета), в том числе нарушение (повреждений) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (системы учета), в несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (система учета), а также в совершении Управлением иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Кроме того, как установлено судом первой инстанции, согласно письму ООО Научно-производственная компания "Инкотекс" от 01.08.2019 г. N 195/Р (организация изготовитель приборов учета электроэцергщ торговой марки "Меркурий 230") сообщило, что в приборах учета электроэнергии торговой марки "Меркурий 230" АКТ-03 РЯЗГОИ ошибка "Е-01" обозначает низкое напряжение на встроенном в счетчик элементе питания. Показания нарастающим итогом по сумме тарифов, и показания нарастающим итогом при однотарифном режиме работы являются коммерчески достоверными независимо от наличия ошибки "Е-01".

Согласно п. 155 Основных положений периодическая поверка прибора учета, измерительных трансформаторов должна проводиться по истечении межповерочного интервала, установленного для данного типа прибора учета, измерительного трансформатора в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений.

В акте проверки от 03.10.2017 г. АО "Мосэнергосбыт" указывало о приближении даты истечения срока межпроверочного интервала и на необходимость проведения проверки трансформаторов тока.

Управлением 19.01.2018 г. было организовано проведение проверки измерительных трансформаторов тока, расположенных по адресу: г. Москва, Земляной Вал, д. 9, проведение которой было поручено ЗАО "РСУ Технотранссервис Инжиниринг", по итогам проведения которой Управлению был представлен технический отчет по проверке измерительных трансформаторов тока.

Согласно поступившему техническому отчету трансформаторы тока соответствуют требованиям ГОСТов и заводской документации. Согласно странице 7 технического отчета нарушения функционирования измерительных трансформаторов тока не выявлены, индексирующаяся на дисплеях приборов учета ошибка "Е-01", не повлияла на достоверность показаний количества поставленной электроэнергии.

В последующем, 13.12.2017 г. УФНС по г. Москве прибор учета был заменен на новый. Представителем АО "Мосэнергосбыт" был составлен акт допуска прибора учета в эксплуатацию N ОЦ1-443/17 от 13.12.2017 г. Соответственно, с 13.12.2017 г. в здании по адресу: Москва, Земляной вал ул., д. 9 был установлен новый прибор учета, который прошел соответствующий допуск и мог с указанной даты использоваться как расчетный прибор учета.

Таким образом, доводы ООО "Техпромэксперт" о том, что Управление осуществляло потребление электроэнергии с использованием средств учета, не соответствующих требованиям не состоятельны, поскольку данные выводы противоречат техническому отчету по проверке измерительных трансформаторов тока, письму ООО "Научно-производственная компания "Инкотекс" от 01.08.2019 г. N 195Р имеющихся в материалах дела, а также акту допуска прибора учета в эксплуатацию.

Учитывая, что спорными периодами являются январь, февраль, май 2018 г., то прибор учета был в установленном законом порядке введен в эксплуатацию и являлся расчетным в спорный период времени.

Согласно п. 173 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке. Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в п. 174 Основных положений. Основанием для проведения внеплановой проверки приборов учета является полученное от гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего точки поставки, расположенные в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки приборов учета в отношении обслуживаемых им точек поставки, либо полученное от потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)) которого непосредственно или опосредованно присоединены к сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки в отношении его точек поставки, а также выявление факта нарушения сохранности пломб и (или) знаков визуального контроля при проведении осмотра состояния расчетного прибора учета перед его демонтажем, осуществляемым в порядке, установленном Основными положениями. ООО "Техпромэксперт" был нарушен порядок осуществления плановой проверки приборов учета Управления, предусмотренный п. 174 Основных положении, как во время первого (03.10.2017 г.), так и во время второго визита (11.10.2017 г.) представителей ООО "Техпромэксперт", поскольку также отсутствовали основания для проведения внеплановой проверки приборов учета Управления, предусмотренные п. 173 Основных положений.

Таким образом, акты проверки узла учета электроэнергии от 03.10.2017 г. и 11.10.2017 г. составлены ООО "Техпромэксперт" с нарушением требований Основных положений.

Вместе с тем, 03.10.2017 г. АО "Мосэнергосбыт" в соответствии с условиями государственного контракта от 17.02.2017 N 40640664 была произведена проверка узла учета электроэнергии Управления, факт отсутствия представителей ООО "Техпромэксперт" не повлиял на итоговый результат проверки.

Таким образом, рибор учета был исправен в спорный период.

Истцом 03.10.2017 г. была произведена инструментальная проверка прибора учета, что зафиксировано в соответствующем акте проверки (представлен в материалы дела).

Таким образом, довод жалобы ответчика относительно того, что необходимо производить расчет потребленной электрической энергии по п. 166 Основных положений не соответствуют представленным в материалы дела документам.

В соответствии с п. 148 Основных положений собственник энергопринимающих устройств, имеющий намерение заменить ранее установленные систему учета или прибор учета, входящий в состав измерительного комплекса или системы учета, обязан направить письменный запрос о согласовании места установки прибора учета, схемы подключения прибора учета и иных компонентов измерительных комплексов и систем учета, а также метрологических характеристик прибора учета в адрес одной из следующих организаций: 1) гарантирующий поставщик, с которым в отношении таких энергопринимающих устройств заключен договор энергоснабжения, 2) сетевая организация, владеющая на праве собственности или ином законном основании объектами электросетевого хозяйства или эксплуатирующая бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, к которым непосредственно или опосредованно присоединены такие энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности), объекты электросетевого хозяйства).

Судом первой инстанции также правомерно установлено, что за ответчиком имеется задолженность за май 2018 г. по договору от 24.11.2017 г. N 66-405.

Ссылки ответчика на несогласие с применяемым коэффициентом при определении расчётным способом объема потерь и необходимости применения при расчете потерь согласованной сторонами в договоре ставки в размере 0,11 % правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку данные доводы противоречат фактическим обстоятельствам, а также действующему законодательству Российской Федерации.

Указанное ответчиком приложение N 1 к договору не было согласовано одной из сторон договора - ПАО "МОЭСК". Электроэнергия передается из сетей ПАО "МОЭСК" в сети ответчика, а также технологическое присоединение сетей осуществлено между указанными сторонами договора, то значение имеет согласование между указанными лицами размера технологических потерь электроэнергии.

При этом дополнительное соглашение N 1 от 27.11.2017 г. о включении ПАО "МОЭСК" третьей стороной по договору, а именно п. 46 Дополнительного соглашения следует, что приложение N 1 к договору "точки приема электрической энергии в сети исполнителя-2" заменяются на форму в редакции приложения N 1 к дополнительному соглашению.

После изменения формы приложения N 1 к дополнительному соглашению, данное приложение должно быть подписано тремя сторонами договора.

Вместе с тем, данное приложение со стороны ПАО "МОЭСК" не подписано.

Определение процента потерь в размере 0,16 % производится ПАО "МОЭСК" путем его расчета.

Для расчета размера процента потерь, сетевыми организациями используется сертифицированный программный комплекс расчета технологических потерь - РТП-3.

Программный комплекс расчета технологических потерь РТП-3 разработан ООО "Энергоэкспертсервис", прошел добровольную сертифицию и является одним из основных программных продуктов (второй Прогресс++), используемых Министерством энергетики РФ, для проверки обоснованности нормативов потерь электрической энергии, направляемых на утверждение в Министерством энергетики Российской Федерации сетевыми организациями.

Размер процента потерь определен ПАО "МОЭСК" именно с использованием данного программного комплекса и согласно представленному расчету составляет 0,16 %.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что требования истца о взыскании стоимости фактических потерь за периоды январь, февраль, май 2018 г. в размере 1 143 084 руб. 16 коп., заявлены правомерно, обоснованно и подлежат удовлетворению в полном объеме.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции с отнесением на ответчика расходов по госпошлине в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05 ноября 2020 года по делу N А40-280296/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.Г. Головкина

Судьи

А.И. Трубицын Т.В. Захарова