Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2021 г. N 09АП-77587/20

г. Москва

05 февраля 2021 г.

Дело N А40-128515/20

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ж.В.Поташовой,

судей:	Е.В.Пронниковой, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.10.2020 по делу N А40-128515/20

по заявлению АО "Авиакомпания "Россия" (ИНН 7810814522, ОГРН 1117847025284)

к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ (ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663)

о признании незаконным решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Нечаев А.В, по дов. от 15.12.2020;
от ответчика:	Скирда Л.Н. по дов. от 16.09.2020;

УСТАНОВИЛ:

АО "Авиакомпания "Россия" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания ФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) N 223-ФЗ-519/20 от 10.07.2020.

Решением суда от 16.10.2020 решение и предписание ФАС России N 223-ФЗ-519/20 от 10.07.2020 признаны незаконными. С ФАС России в пользу АО "Авиакомпания "Россия" взысканы расходы по оплате госпошлины в сумме 3000 руб. АО "Авиакомпания "Россия" возвращена из федерального бюджета излишне уплаченная госпошлина в размере 3000 руб.

Антимонопольный орган, не согласившись с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель заявителя просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Представил письменный отзыв.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, решением ФАС России от 10.07.2020 по делу N 223-ФЗ-519/20 по результатам рассмотрения жалобы ООО "Инфо Тех" на действия (бездействие) заказчика (АО "Авиакомпания "Россия") (Решение ФАС России) при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках):

1. Признана обоснованной жалоба ООО "Инфо Тех" (Заявитель) на действия организатора торгов АО "Авиакомпания "Россия" (Организатор торгов, Заказчик) при организации конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по внутренней уборке ВС, экипировке ВС. стирке, химчистке, хранению экипировочного имущества в Международном аэропорту Шереметьево при обслуживании чартерных рейсов (извещение N 32009256833, Закупка);

2. В действиях АО "Авиакомпания "Россия" признаны нарушения пунктов 9 (требования к участникам закупки), 13 (критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке), 14 (порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке) части 10 (требования к документации конкурентной закупки) статьи 4 Закона о закупках.

3. АО "Авиакомпания "Россия" выдано обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 10.07.2020 N 223-ФЗ-519/20 (Предписание ФАС России).

АО "Авиакомпания "Россия" полагая, что решение и предписание ФАС России являются незаконными и необоснованными, нарушают права и законные интересы заявителя в сфере осуществления предпринимательской деятельности и подлежит признанию недействительным, обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 ФЗ "О защите конкуренции" (действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган:

- лицами, подавшими заявки на участие в торгах,

- а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, законом право на обращение в антимонопольный орган не предоставлено любому лицу, законодателем ограничен перечень лиц, которые вправе обратится с жалобой.

Право на обращение в антимонопольный орган лиц, не подавших заявки на участие, возникает исключительно при одновременном соблюдении следующих условий:

- согласно жалобе допущены нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах;

- и непосредственно этими нарушениями могут быть ущемлены или нарушены права, законные интересы заявителя жалобы.

Таким образом, возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в закупке, по конкретной закупке определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения закупки.

В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в ФАС России с жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем ограничен в названной норме.

Как правильно указал суд первой инстанции, жалоба ООО "ИнфоТех" не содержит соответствующего обоснования и доводов, каким образом его права и законные интересы могут быть ущемлены в результате данной закупки.

Согласно позиции Судебной коллегии Верховного Суда РФ, изложенной в определениях от 27.02.2020 N 307-ЭС19-21226, от 18.11.2019 N307-ЭС19-12629, от 21.02.2020 N 303-ЭС19-20549 механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки.

ООО "ИнфоТех" не подавало заявку на участие в закупке, не выражало заинтересованность в участии в закупке, не подавало запрос на разъяснение документации или намерение принять участие в закупке.

Обращаясь с жалобой в антимонопольный орган, данное лицо не приводило доводы и не представляло доказательства, подтверждающие реальность своих намерений, способность выполнения услуг, являющихся объектом закупки, а также свидетельствующие о соответствии иным критериям документации о закупке.

В такой ситуации отсутствуют основания полагать, что данное лицо не стало победителем закупки вследствие угрозы применения к нему спорных условий и, соответственно, о нарушении прав и законных интересов этого лица положениями документации о закупке, в том числе о постановке данного лица в неравное положение в сравнении с иными участниками закупки и ограничении доступа к участию в закупке.

Таким образом, вопреки доводам антимонопольного органа о наличии у него полномочий по рассмотрению жалобы ООО "ИнфоТех", не являющегося участником спорной закупки, применительно к данной ситуации, антимонопольным органом сделан не верный вывод о наличии оснований для удовлетворения жалобы ООО "Инфо Тех".

Согласно позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 20.02.2014 N 382-0, если обращение в государственные органы и органы местного самоуправления не имеет никаких оснований и продиктовано не намерением исполнить свой гражданский долг или защитить права и охраняемые законом интересы, а исключительно намерением причинить вред другому лицу, то имеет место злоупотребление правом. Аналогично в определении Верховного Суда РФ от 15.04.2014 N 18-КГ14-13 указано на недопустимость злоупотребления правом при обращении в государственные органы.

В рамках ч. 2 ст. 18.1 ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган обязан установить имеет ли место действительное ущемление или угроза нарушения прав и законных интересов заявителя жалобы в результате нарушения порядка организации и проведения торгов, или подача жалобы не направлена на защиту собственных прав и имеет место злоупотребление правом.

Из доводов жалобы ООО "ИнфоТех" не следует, что его права нарушены или могли быть ущемлены при проведении закупки, жалоба принята ФАС России к рассмотрению и признана обоснованной с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции), что является самостоятельным основанием для признания недействительным решения и предписания ФАС России.

Указанный ненормативный акт нарушает права и законные интересы АО "Авиакомпания "Россия" поскольку в совокупности с Предписанием ФАС России устанавливает для Заявителя не предусмотренные действующим законодательством ограничения в части ведения закупочной деятельности.

В Определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 по делу N 305-КГ17- 2243 установлено, что заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона N 223-ФЗ, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, контролирующим органам необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством. Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Если требования установлены Организатором торгов в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений Закона о закупках отсутствуют (Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 16.05.2018).

Относительно позиции ФАС России об установлении требования о "наличии необходимого количества складских помещений площадью не менее 180 м2 (подтверждается информационным письмом и предоставляется в составе заявки на участие" суд первой инстанции верно исходил из следующего.

Предъявление со стороны заказчика требований к техническому и организационному оснащению потенциальных участников закупочной процедуры обусловлено спецификой предмета закупки.

Согласно п. 6 раздела "Иная необходимая информация или дополнительные требования" Приложения N 3 к Документации о закупке (Техническое задание) потенциальный поставщик услуг должен иметь в своем распоряжении наличие необходимого количества складских помещений на территории Международного Аэропорта Шереметьево площадью не менее 180 м2, в том числе в зоне транспортной безопасности Международного аэропорта Шереметьево площадью не менее 10 м2 на момент начата оказания услуг (подтверждается письмом, гарантирующим наличие на момент заключения договора, и предоставляется в составе заявки на участие).

Как следует из текста пункта, потенциальный поставщик услуг должен гарантировать наличие указанных площадей, расположенных на территории Международного аэропорта Шереметьево на момент заключения договора. В составе заявки должно было быть приложено гарантийное письмо, то есть на момент подачи заявки от потенциальных поставщиков услуг требовалось подтверждение того, что к моменту заключения договора участник гарантирует наличие складских помещений.

Требование о предоставлении гарантийного письма о наличии складских помещений на территории Международного Аэропорта Шереметьево обусловлено следующим.

Согласно условиям документации о закупке Поставщик должен оказывать в том числе услуги по организации хранения и учету, комплектации, зарядки, доставки и загрузки на борт ВС и снятия с борта ВС мобильных переносных серверов раздачи медиа-контента и сменных батарей. Использование Поставщиком для организации предоставления данной услуги складских помещений, находящихся за пределами зоны транспортной безопасности аэропорта Шереметьево, требует проведения обязательной процедуры досмотра, ввозимого на контролируемую территорию оборудования. Учитывая то, что оборудование, подлежащее досмотру, представляет собой электронные приборы, оснащенные мощными аккумуляторами, проведение процедуры досмотра потребует разукомплектации транспортной тары и проведения досмотра каждого ввозимого прибора в отдельности, с использованием рентгенотелевизионного интроскопа.

Проведение досмотров ввозимого на контролируемую территорию аэропорта оборудования приведет к возникновению риска угрозы авиационной безопасности, рискам порчи и утраты дорогостоящего оборудования, а также риску нарушения технологического графика обслуживания воздушных судов.

Требование о наличии складских помещений на территории Международного Аэропорта Шереметьево на момент начала оказания услуг, подтверждающееся предоставлением гарантийного письма не обязывает потенциального участника закупки иметь складские помещения на момент подачи заявки.

Таким образом, требование о наличии складских помещений на территории Международного Аэропорта Шереметьево на момент начала оказания услуг не является избыточным и не ограничивает доступ потенциальных участников к участию в процедуре закупки.

При этом, антимонопольным органом не проведен "качественный" анализ указанных требований, не дано оценки их достаточности/недостаточности для своевременного и полного исполнения обязательств по договору.

Также из оспариваемого решения ФАС России не следует вывод антимонопольного органа о том, что сформированные в Документации требования к участникам закупки включены в рассматриваемое Положение в интересах определенного хозяйствующего субъекта (Определение Верховного Суда РФ от 31.07.2017 N 305-КГ17- 2243).

Относительно критериев 45 "Наличие действующих пропусков для сотрудников и на транспорт, задействованных в обеспечении производственного процесса, предоставляющие доступ в контролируемые зоны на территории Международного аэропорта Шереметьево, с правом доступа на борта воздушных судов, а также на право оказания услуг на перроне аэропорта" и 46 "Наличие действующего (заключенного в период с 2018) договора на оказание услуг в зоне транспортной безопасности Международного аэропорта Шереметьево" суд отмечает следующее.

При формировании критериев Организатор торгов руководствовался принципами п. 3 ст. 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 N 223-ФЗ, а именно: "целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика" и п. 1.3.1.1 Положения о закупке товаров, работ, услуг от 17.12.2018 И-ГД-241-18, а именно: "создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчика в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования с необходимыми показателями цены, качества и надежности".

Весомость указанных критериев в сумме составляет 13 баллов в максимальном выражении, что не может давать неоспоримое преимущество тем или иным участникам закупки.

Критерий оценки о наличии действующих пропусков у участника закупки для сотрудников и на транспорт, задействованных в обеспечении производственного процесса, предоставляющие доступ в контролируемые зоны на территории Международного аэропорта Шереметьево, с правом доступа на борта воздушных судов, а также на право оказания услуг на перроне аэропорта, является важным для Заказчика, так как в значительной мере снижает риски неоказания услуг, являющимися предметом закупки.

Антимонопольным органом не доказано, что данное условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур (Определение Верховного Суда РФ от 31.07.2017 N 305-КП7-2243).

Как указал Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 21.08.2014 по делу N А05-10778/13, субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Требование к организациям осуществляющие свою деятельность на территории аэропорта о наличии пропусков установлено не АО "Авиакомпания "Россия", а соответствующими актами для обеспечения авиационной безопасности.

АО "Международный аэропорт Шереметьево" является субъектом естественной монополии в сфере оказания услуг на территории аэропорта Шереметьево (Приказ ФАС России от 08.09.2017 N 1189/17 "Об утверждении перечней субъектов естественных монополий в сфере услуг в транспортных терминалах, портах и аэропортах, государственное регулирование которых осуществляется ФАС России"; услуги по обеспечению авиационной безопасности входят в перечень услуг субъектов естественных монополий в аэропортах (Постановление Правительства РФ от 23.04.2008 N 293).

Пропускной и внутриобъектовый режим в аэропортах предполагает совокупность правил и процедур допуска лиц и транспортных средств в контролируемую зону аэропорта (далее - КЗА).

Оформление пропусков для лиц и транспортных средств сторонних организаций является частью пропускного режима.

Таким образом, оказание услуг по оформлению и выдаче пропусков для лиц и транспортных средств сторонних организаций в КЗА является неотъемлемой составной частью оказания услуг на территории аэропорта Шереметьево.

Пропускной и внутриобъектовых режим осуществляется в целях обеспечения авиационной безопасности, усиления и упорядочения принимаемых мер по защите деятельности гражданской авиации от актов незаконного вмешательства на территории аэропорта, в соответствии с нормативно-правовыми актами РФ в области обеспечения транспортной безопасности:

- Федеральными авиационными правилами Требования авиационной безопасности к аэропортам, утвержденными приказом Минтранса России от 28.11.2005 N 142;

- Требованиями по обеспечению транспортной безопасности, в том числе требованиями к антитеррористической защищенности объектов (территорий), учитывающих уровни безопасности для различных категорий объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств воздушного транспорта, утвержденными постановлением Правительства от 28.07.2018 г. N 886.

- Положением о пропускном и внутриобъектовом режиме в аэропортах, авиапредприятиях, организациях и учреждениях гражданской авиации, утвержденным Приказом Федеральной авиационной службы России от 20.01.1998 г. N 22.

- В соответствии с "Федеральной системы обеспечения авиационной безопасности (Национальная программа авиационной безопасности)", одобренной Межведомственной комиссией по авиационной безопасности, безопасности полетов гражданской авиации и упрощению формальностей 04.04.2019:

В соответствии с ч. 15 ст. 3.2 223-ФЗ договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки. При этом срок получения пропусков для сотрудников и транспорта, задействованных в обеспечении производственного процесса, предоставляющих доступ в контролируемые зоны на территории аэропорта, с правом доступа на борта воздушных судов, а также на право оказания услуг на перроне аэропорта значительно превышает срок, установленный для заключения договора по итогам конкурентной закупки.

Учитывая изложенное, включение критерия оценки о наличии в составе заявки действующих пропусков для сотрудников и на транспорт, задействованных в обеспечении производственного процесса, предоставляющие доступ в контролируемые зоны на территории Международного аэропорта Шереметьево, с правом доступа на борта воздушных судов, а также на право оказания услуг на перроне аэропорта, является обоснованным и необходимым.

Критерий оценки о наличии действующего договора на оказание услуг в зоне транспортной безопасности Международного аэропорта Шереметьево (в том числе по внутренней уборке ВС, экипировке ВС, стирке, химчистке, хранению экипировочного имущества; производству и доставке на борт ВС и снятию с борта ВС имущества и товаров; а также иных услуг по наземному обслуживанию воздушных судов, оказываемых на перроне аэропорта), является качественным критерием и позволяет Заказчику убедиться в том, что потенциальный поставщик услуг имеет соответствующий опыт работы в Международном аэропорту Шереметьево, и рассчитывать на своевременное и полное удовлетворение потребностей в услугах с необходимым показателем качества.

Согласно п. 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Антимонопольным органом не доказано, что данное условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур (Определение Верховного Суда РФ от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243).

Оспариваемое решение ФАС России основано на неправильном применении норм Закона о закупках при неполном исследовании фактических обстоятельств, вынесено без учета сложившейся судебной практики, со стороны антимонопольного органа не доказано наличие злоупотреблений в действиях заказчика, в т.ч. создание дискриминационных и/или преимущественных условий участия в закупочных процедурах для отдельных участников.

В действиях АО "Авиакомпания "Россия" отсутствуют нарушения пунктов 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, вмененное ответчиком.

Вынесенное на основе незаконного решения предписание ФАС России N 223-ФЗ- 519/20 от 10.07.2020, нарушает право АО "Авиакомпания "Россия" на самостоятельное определение процедур и методологии осуществления закупочной деятельности, а также создает риски неисполнения / ненадлежащего исполнения договоров в результате выбора в качестве исполнителей работ лиц, не обладающих необходимой квалификацией, опытом и ресурсами.

Указанное предписание обязывает АО "Авиакомпания "Россия" пересмотреть итоги закупочной процедуры и заключить договор с участником процедуры, который заведомо не соответствует требованиям Организатора торгов и требованиям авиационной безопасности, что ведет к риску сорвать производственную программу полетов на неопределенное количество времени, убытки, а также необходимость проведения новой процедуры закупки.

Таким образом, указанные условия не нарушают принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Доказательства наличия заинтересованных лиц, которые не смогли участвовать в данной закупке в результате применения данного условия или факта, что у кого-то возникли затруднения с выполнением условий, предусмотренных Документацией о закупке, антимонопольным органом не представлены.

Указанное свидетельствует о незаконности вынесенного решения и его противоречии позиции Верховного Суда РФ, изложенной в определении от 31.07.2017 по делу N А40-3315/2016, о недопустимости произвольного контроля антимонопольным органом закупок в отсутствии доказательств наличия реального факта того, что кому-либо было ограничено участие или необоснованно ограничена конкуренция. Согласно позиции Верховного Суда РФ то или иное условие Документации о закупке может быть признано нарушающим закон, если антимонопольный орган докажет, что оно включено специально для обеспечения победы конкретному хозяйствующему субъекту. Таких доказательств антимонопольный орган не представил.

При рассмотрении данного дела суд, руководствуясь положениями Закона N 223-ФЗ, Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, отраженной в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, пришел к выводу о незаконности оспоренного решения и предписания.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного апелляционная коллегия, вопреки доводам заявителя, считает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.10.2020 по делу N А40-128515/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Е.В. Пронникова Т.Б. Краснова