Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2021 г. N 10АП-20554/20 по делу N А41-1428/2020

г. Москва

08 февраля 2021 г.

Дело N А41-1428/20

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2021 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Боровиковой С.В.,

судей Виткаловой Е.Н., Семушкиной В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: Исаченковой А.А.,

В судебном заседании участвуют представители:

от ООО "ЛСР. СТЕНОВЫЕ" (ИНН 7727276100, ОГРН 5157746133420): Щеголихин Д.М., представитель по доверенности от 01.0.2021;

от ООО "СУ-33" (ИНН: 4706035757 ОГРН: 1144706000482): Домкина Н.В., представитель по доверенности от 01.02.2020.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "СУ-33" и общества с ограниченной ответственностью "ЛСР. СТЕНОВЫЕ" на решение Арбитражного суда Московской области от 26 октября 2020 года по делу N А41-1428/20,

по заявлению ООО "ЛСР. СТЕНОВЫЕ" к ООО "СУ-33" о взыскании,

по встречному иску ООО "СУ-33" к ООО "ЛСР.СТЕНОВЫЕ" о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью"ЛСР. СТЕНОВЫЕ" (далее - ООО "ЛСР. СТЕНОВЫЕ") обратилось в Арбитражный суд Московской области к обществу с ограниченной ответственностью "СУ-33" (далее - ООО"СУ-33") о взыскании излишне уплаченные денежные средства за выполненные работы по Договору подряда N ЛСРССЗ-1004/19 от "22" августа 2019 года в сумме 3 595 873 (три миллиона пятьсот девяносто пять тысяч восемьсот семьдесят три) рубля 50 копеек, в том числе НДС 20% - 599 312 рублей 25 копеек..

ООО"СУ-33" обратилось к ООО "ЛСР. СТЕНОВЫЕ" с встречным иском о взыскании 16 860 589,16 руб. задолженности по плате выполненных работ по Договору подряда N ЛСРССЗ-1004/19 от "22" августа 2019 года.

Определением Арбитражного суда Московской области от 27.05.2020 встречный иск принят к совместному рассмотрению с первоначальным исковым заявлением.

Решением Арбитражного суда Московской области от 26 октября 2020 года по делу N А41-1428/В первоначальном иске отказано. Встречный иск удовлетворен частично. С ООО "ЛСР. СТЕНОВЫЕ" в пользу ООО "СУ-33" взыскано 10 913 889 руб. задолженности, 77 569 руб. расходов по государственной пошлине. В остальной части встречного иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "СУ-33" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции нарушены нормы процессуального и материального права.

ООО"ЛСР. СТЕНОВЫЕ" также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, полагая, что судом не полностью исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела, а так же неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представительООО"ЛСР. СТЕНОВЫЕ", изложенные в своей апелляционной жалобе поддержал, просил обжалуемый акт отменить в части отказа в удовлетворении первоначального иска, возражал против доводов апелляционной жалобыООО "СУ-33".

ПредставительООО "СУ-33" доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе поддержал в полном объеме, возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе ООО "ЛСР. СТЕНОВЫЕ".

Выслушав объяснения представителей истца и ответчика, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд считает, находит апелляционные жалобы не подлежащими удовлетворению.

Как усматривается из материалов дела, между Истцом и Ответчиком был заключен Договор подряда N ЛСРССЗ-1004/19 от "22" августа 2019 года (далее - "Договор подряда"), согласно которому Ответчик (он же Подрядчик) принял на себя обязательства выполнить специальной техникой и механизмами на месторождении глин "Тимонино" площадью 12,5 га, расположенном в 0,3 км северо-западнее д. Тимонино Орехово-Зуевского района Московской области (далее - "Объект") следующие виды работ (в дальнейшем именуемые "работы"): - вскрышные работы с транспортировкой грунта до 0,4 км и формированием отвала (далее - "вскрышные работы"); - выемку глины и ее складирование в промежуточные отвалы (склады), с транспортировкой до 0,4 км и уплотнением виброкатком (далее - "выемка глины"); - земляные работы с транспортировкой до 0,4 км, включающие в себя устройство зумпфов, нагорных и отводных канав, откачку воды (далее - "земляные работы"), и сдать результат выполненных работ Истцу (он же Заказчик), а Истец - принять и оплатить результат выполненных

Ответчиком работ в порядке и на условиях, предусмотренных Договором подряда.

Согласно Договору подряда и Дополнительному соглашению N 1 от "16" сентября 2019 года к Договору подряда Истцом и Ответчиком были согласованы конкретные объемы работ и их цена (стоимость) из расчета за 1 м3. Согласно Календарному графику производства работ (Приложение N 1 к Договору подряда) и Протоколу согласования договорной цены (Приложение N 2 к Договору подряда)

Истец и Ответчик согласовали следующие договорные объемы, цену и общую стоимость каждого вида работ, которые обязан выполнить Ответчик в период с августа по декабрь 2019 года.

Наименование	Объем работ, м	Цена работ,	Стоимость работ,
работ		руб./ м3	руб.
Вскрышные работы	109 040	155-00	16 901 200-00
Выемка глины	100 000	202-00	20 200 000-00
Земляные работы	30 000	135-00	4 050 000-00

В период с "22" августа 2019 года по "30" сентября 2019 года по мнению Ответчика на Объекте были выполнены следующие работы:

Наименование работ	Объемы работ, куб. м.			Сумма, pyб
	Август 2019	Сентябрь 2019	Итого
Вскрышные работы	40 000	33 272,20	73 272,20	11 557 191,00
Выемка глины	-	10 135,70	10 135,70	2 047 411,40
Земляные работы	40 000	16 636,10	56 636,10	7 645 873,50
ИТОГО:				21 250 475,90

Факт выполнения Ответчиком вышеуказанных работ подтверждается следующими документами: - Актом о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 1 от 31.08.2019 за период с 22.08.2019 по 31.08.2019 на сумму 11 800 000 руб. 00 коп., Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 1 от 31.08.2019 за период с 22.08.2019 по 31.08.2019, Универсальным передаточным документом N 9 от 31.08.2019; - Актом о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 2 от 30.09.2019 за период с 01.09.2019 по 30.09.2019 на сумму 9 450 475 руб. 90 коп., Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 2 от 30.09.2019 за период с 01.09.2019 по 30.09.2019, Универсальным передаточным документом N 11 от 30.09.2019. 3 79_10174673 Из вышеуказанных документов следует, что в августе и сентябре 2019 года Ответчиком были выполнены не предусмотренные Договором подряда и не согласованные сторонами дополнительные объемы земляных работ в размере 26 636,1 м3 (56 636,10 м3 - 30 000 м3 = 26 636,1 м3) на сумму 3 595 873 рубля 50 копеек, в том числе НДС 20% (26 636,1 м3 х 135 руб. = 3 595 873 руб. 50 коп.). Изменение (увеличение) договорных объемов и договорной цены данного вида работ не были письменно согласованы Ответчиком с Истцом.

Истцом была произведена оплата работ по Договору подряда на общую сумму 21 250 475 рублей 90 копеек, в том числе НДС 20%, что подтверждается платежным поручением N 10649 от 11.09.2019 на сумму 11 800 000 руб. 00 коп. и платежным поручением N 11938 от 09.10.2019 на сумму 9 450 475 руб. 90 коп.

В соответствии с пунктом 5.1.15 Договора подряда, при возникновении в ходе выполнения работ необходимости проведения дополнительных работ Подрядчик обязан сообщить об этом Заказчику и согласовать с ним проведение таких работ и корректировку стоимости работ.

Согласование проведения дополнительных работ и их стоимости должно производиться Заказчиком в течение 2 (двух) рабочих дней, с момента уведомления его Подрядчиком о такой необходимости.

Согласно пункту 2.4 Договора подряда, в случае, если в процессе выполнения работ возникнет необходимость внести изменения в перечень и/или объем работ и такие изменения окажут влияние на сроки производства работ в сторону увеличения, то такие изменения производятся по согласованию сторон в письменной форме и оформляются дополнительным соглашением к Договору подряда.

Однако, в нарушение пунктов 5.1.15, 2.4 Договора подряда, пункта 5 статьи 709 ГК РФ, Ответчик письменно не предупредил Истца о необходимости проведения дополнительного объема земляных работ в размере 26 636,1 м3, а также не согласовал с Истцом проведение такого дополнительного объема работ и соответственно не согласовал с Истцом увеличение договорной цены данного вида работ на 3 595 873 (три миллиона пятьсот девяносто пять тысяч восемьсот семьдесят три) рубля 50 копеек, в том числе НДС 20% - 599 312 рублей 25 копеек.

Дополнительное соглашение к Договору подряда об увеличении договорного объема и договорной стоимости земляных работ между Ответчиком и Истцом также не заключалось.

Таким образом, излишне уплаченная Истцом сумма за земляные работы по Договору подряда составила 3 595 873 рубля 50 копеек, в том числе НДС 20% - 599 312 рублей 25 копеек.

В своем письме от "11" декабря 2019 года исх. N 01-02/1074 Истец уведомил Ответчика о своем отказе от исполнения Договора подряда в связи с невыполнением Ответчиком работ по Договору подряда, а также фактическим отсутствием последнего на Объекте.

В рамках досудебного порядка урегулирования спора по Договору подряда N ЛСРССЗ-1004/19 от "22" августа 2019 года Истец 30.12.2019 направил в адрес Ответчика претензию (исх. N 01-02/1159 от 30.12.2019), в которой потребовал незамедлительно произвести возврат излишне уплаченных Истцом Ответчику денежных средств за земляные работы в сумме 3 595 873 рубля 50 копеек, в том числе НДС 20% - 599 312 рублей 25 копеек, посредством перечисления денежных средств на расчетный счет Истца.

Требование первоначального истца о возврате излишне уплаченных денежных средств Ответчик добровольно не удовлетворил, претензия Истца N 01-02/1159 от 30.12.2019 г. осталась без ответа, что послужило основанием для обращения в суд с первоначальным иском

Истец по встречному иску мотивирует свои исковые требования тем, выполненные ООО "СУ-33" на третьем участке за период с 01.10.2019 по 15.10.2019 и четвертом участке за период с 16.10.2019 по 31.10.2019 в рамках договора подряда N ЛСРСС3-1004/19 от 22.08.2019 и Дополнительного соглашения N1 от 16.09.2019.однако до настоящего времени не оплачены.

Удовлетворения встречные исковые требования, арбитражный суд первой инстанции исходил из того что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Отказывая в удовлетворении первоначальных требований суд первой инстанции указал на злоупотребление правом истцом.

Оспаривая решение суда по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе, ООО "ЛСР. СТЕНОВЫЕ" указывает, что решение суда необоснованное.

Оспаривая решение суда по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе, ООО"СУ-33"указывает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в части требований.

Апелляционный суд не может согласиться с данными доводами заявителей апелляционных жалоб в силу следующего.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. В процессе реализации условий договора подряда, связанных с пользованием недрами, проводится комплекс мероприятий, связанных с обустройством месторождения полезных ископаемых.

Вскрышные работы, выемка общераспространенного полезного ископаемого связаны с воздействием на месторождение, которое представляет собой скрытый от субъектов отношений по использованию недр объект. Месторождение представляет собой комплекс геологической информации о предполагаемом месте нахождения полезного ископаемого. Такая информация является специфической, поскольку носит вероятностный характер в силу необходимости учета значительной изменчивости параметрических характеристик как отдельной локализованной залежи полезного ископаемого, так и месторождения в целом.

Данные обстоятельства обуславливает высокую степенью риска в виде не достижения результата, на который рассчитывает заказчик при заключении договора на подрядные работы. От достоверности предварительной геологической информации о месторождении полезного ископаемого будет зависеть объем подрядных работ, сроки их выполнения, а также достижение результата в виде выемки общераспространенного полезного ископаемого, коим в соответствии с заключенным договором является глина.

В соответствии с положением статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Техническая документация и смета разрабатываются и составляются на основе исходных данных, базисом которых является геологическая информация. В то же время, исходя из имеющейся практики подтверждаемость геологических прогнозов на стадии поисков не превышает 30 - 50 процентов.

Согласно статье 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. Диспозиция данной нормы требует, чтобы дополнительные работы отвечали одновременно трем условиям: они не были учтены в технической документации, их необходимо провести, они увеличивают сметную стоимость строительства.

Как следует из договора целью Заказчика при заключении Договора была добыча полезного ископаемого - глины. Остальные работы являются сопутствующими, поскольку извлечение общераспространенного полезного ископаемого глины без вскрышных работ невозможно, также как невозможно осуществлять работы без устройства зумпфов, устройства отводных канав и откачки воды, иначе поступающие подземные воды затопят участок, на котором производятся работы.

Таким образом, все три указанных вида работ являются взаимосвязанными, осуществляются последовательно. Исключить или сократить вскрышные или земельные работы Заказчик, а следовательно, и Подрядчик, не имели технической возможности.

По указанной причине Заказчик все три вида работ объединил в одно понятие - "Работы". Приложение N 1 к Договору "Предварительный календарный график производства работ" устанавливало, что работы должны быть выполнены в период август-сентябрь 2019 года, вскрышные работы в объеме 109 040 куб.м, выемка глины и 5 79_10174673 ее складирование в объеме 100 000 куб.м., земляные работы в объеме 30 000 куб.м. Объем работ Стороны договорились определять по результатам маркшейдерской съемки, объем выполненных работ может отличаться от указанного в предварительном графике производства работ на момент окончания работ, но не более установленного в нем, окончательные объемы выполненных работ принимается на момент окончания срока действия Договора. Объем каждого вида работ определялся Заказчиком самостоятельно на основании данных геологической разведки. Приложением N 2 к Договору "Протокол согласования договорной цены" цена вскрышных работ была установлена в размере 160 руб. с учетом за 1 куб.м., цена выемки глины в размере 202 руб. за 1 куб.м., цена земляных работ - 135 за 1 куб.м.

Общая цена Договора составляла 41 754 000 руб.

Согласно п. 4.1 Договора приемка Заказчиком выполненных работ производится поэтапно после выполнения Подрядчиком работ за отчетный период. Отчетным периодом согласно п.3.2.1. Договора стороны приняли период времени с 1-го по 15-е и с 15-го по последнее число календарного месяца.

Первым отчетным периодом по Договору являлся период времени с 26.08.2019 по 01.09.2019. В соответствии распоряжением Минприроды РФ N 39-р, Губернатора МО N 392- РГ от 25.10.2010 "Об утверждении перечня общераспространенных полезных ископаемых по Московской области" глина является общераспространенным полезным ископаемым, залегающим в недрах.

В процессе недропользования, в частности в виде выемки глины, у Подрядчика возникает необходимость производства иных строительных работ. Пунктом 1.1. Договора помимо вскрышных работ и выемки Заказчик поручил Подрядчику, складирование, формирование отвалов, в том числе с уплотнением виброкатком, земляные работы с планированием бульдозером, включающее в себя устройство зумпфов, нагорных и отводных канав, откачку воды.

Пунктом 5.2.2. Договора закреплено обязательство Заказчика передать Подрядчику согласованную и утвержденную им проектную документацию о месторождении, а также оформить и получить соответствующие разрешения и согласования уполномоченных органов, необходимых для производства работ по Договору.

В тоже время заключенным Договором не урегулированы взаимоотношения Сторон в случае недостоверности геологической информации переданной Заказчиком Подрядчику, которая может привести к существенному видоизменению объема подрядных работ. Конечной целью Заказчика при заключении Договора являлась выемка общераспространенного полезного ископаемого - глины, которую он намеревался использовать в изготовлении строительного материала (кирпича).

Вскрышные работы по изъятию грунта и транспортировки грунта, по сути являются второстепенным сопутствующим видом работ, необходимым для извлечения полезного ископаемого (глины), также, как и рекультивационные и земляные работы / благоустройство, необходимые для приведения месторождения в состояние, определенное уполномоченным органом в разрешительной документации. Выполнение работ по выемке глины напрямую зависело от точности прогноза геологической документации, находящейся в распоряжении Заказчика.

Объем вскрышных работ (извлечение и транспортировка грунта) также зависит от документации Заказчика. Характер работ в совокупности с целями Заказчика по добыче полезного ископаемого свидетельствуют о том. что объем предусмотренных Договором работ представляет собой ориентировочную величину, которая подлежит корректировке по факту выполнения работ на всей площади земельного участка.

Перед началом работ согласно п.4.2. Договора была осуществлена геодезическая съемка земельного участка, результаты съемки были согласованы с главным маркшейдером Заказчика, подписаны Подрядчиком и переданы в головной офис Заказчика.

Подрядчик приступил к выполнению работ на земельном участке. Вскрышные работы на первой части земельного участка показали, что глина в нем отсутствовала, при этом объем вынутого грунта составил 40 000 куб.м. и этот же объем грунта был использован для земляных работ на этой части земельного участка.

По результатам работы на данной части участка была проведена маркшейдерская съемка. Акт выполненных работ (КС-2),

Справкой о стоимости работ и затрат (КС-3), УПД, счетом фактурой 05.09.2019 г. в электронном виде были направлены Заказчику (на электронный адрес секретаря завода). Оригиналы указанных документов были переданы директору завода Котлярову лично, оригиналы с подписями и печатями были возвращены Подрядчику позже.

Заказчик принял все выполненные работы на общую сумму 11 800 000 руб. и оплатил их платежным поручением N 10649 от 11.09.2019, которое имеется в материалах дела.

Стороны подписали Акт сверки взаимных расчетов за период с 22.08.2019- 31.08.2019. Произведенные на первой части разрабатываемого земельного участка и последующие работы показали, что данные геологической разведки Заказчика не находят своего подтверждения.

Общий объем глины был значительно меньше предполагаемого, и она залегала на значительно большей глубине, чем предполагал Заказчик.

Кроме того, потребовалось уточнение в части состава земляных работ. Технические нормы и правила разработки месторождений полезных ископаемых требуют обязательного проведения рекультивационных и земляных работ для удаления деформации земельного участка и восстановления целостности нарушенных земель. В пп. 7 ч. 1 ст. 22 Закона Российской Федерации "О недрах" закреплена обязанность недропользователя обеспечить соблюдение утвержденных в установленном порядке стандартов (норм, правил), регламентирующих условия охраны земель от вредного влияния работ, связанных с пользованием недрами.

В пп. 8 ч. 1 этой статьи закреплена обязанность пользователя недр обеспечить приведение участков земли и других природных объектов, нарушенных при пользовании недрами, в состояние, пригодное для их дальнейшего использования. Заказчик при заключении Договора не учел данное требование законодательства.

В первых числах сентября 2019 года Стороны проводили переговоры относительно сложившейся ситуации, по требованию Заказчика Подрядчик продолжил проводить работы.

В результате переговоров Стороны пришли к соглашению, что в связи с увеличением необходимого объема вскрышных работ их цена за 1 куб.м. будет уменьшена, будет увеличен срок производства работ.

Стороны подписали дополнительное соглашение N 1 от 16.09.2019. которым увеличили срок выполнения работ до 31 декабря 2019 года и уменьшили цену вскрышных работ с 160 до 155 руб. за куб.м., уточнили характер земляных работ, включив в данный вид работ рекультивационные работы, что, свою очередь, увеличило объем и характер работ Подрядчика.

В дальнейшем в связи с изменением состава и объема работ, а также в связи с неоправдавшимися ожиданиями Заказчика по количеству залежей полезного ископаемого стороны планировали согласование и подписание соответствующего соглашения.

На второй части участка за период с 01.09.2019 по 30.09.2019 были проведены вскрышные работы в объеме 33 272,2 куб.м., добыто глины в объеме 10 135.7 куб.м., проведено рекультивационных и земляных работ в объеме 16 636.1 куб.м., общая стоимость выполненных работ составила 9 450 475,9 руб.

По результатам работы на данной части участка была проведена маркшейдерская съемка, результаты которой вместе с Актом выполненных работ (КС-2), Справкой о стоимости работ и затрат (КС-3). УПД, счетом фактурой 01.10.2019 г. и 02.10.2019 г в электронном виде были направлены директору Котлярову СБ. на его электронный адрес для согласования и получили его одобрение.

Оригиналы указанных документов были переданы Котлярову СБ. лично. Оригиналы с подписями и печатями были возвращены Подрядчику позже.

Сканы подписанных документов были так же отправлены Заказчиком Подрядчику также по электронной почте письмом от 12.11.2019. Главный маркшейдер Заказчика Рябов А.Н. по результатам камерального анализа исполнительных съемок по работам, проведенным в карьере Тимонино, по состоянию на 01.10.2019 г. подтвердил правильность проведенных расчетов на основании данных, полученных от специалистов ООО "СУ-33", а чем составил соответствующую справку.

Стороны также пописали совместную Справку N 2-10/19 от 01.10.2019 г. о фактическом объеме работ за период с 01.09.2019 по 30.09.2019 г.

Заказчик принял все выполненные работы и оплатил их платежным поручением N 11938 от 09.10.2019.

На момент сдачи-приемки выполненных работ по второй части участка Подрядчик не превысил установленный приложением к Договору общий объем вскрышных работ, однако выполнил их большую часть, в то время как объем добытой глины составлял чуть больше 10 % от общего запланированного объема.

Объем земляных работ был превышен относительно запланированного на 10 куб.м. еще в первое выполнение.

Объем каждого вида работ по Договору определялся Заказчиком самостоятельно на основании данных геологической разведки.

Соответствие действительности этих данных до производства работ Подрядчик проверить не имел возможности по объективным причинам, документы с результатами геологической разведки Подрядчику не передавались.

Заказчик предполагал, что в оставшейся неразработанной части земельного участка линзы глины будут объемнее и ближе к поверхности, что позволит выйти на предполагаемые объемы добычи, однако дополнительные разведывательные работы на участке не проводил, Подрядчик на проведение указанных исследований не имел полномочий.

Характер выполняемых работ не позволяет Подрядчику отслеживать каждый кубометр извлеченного и перемещенного грунта. Точный объем выполненных работ рассчитывается по результатам маркшейдерской съемки. Превышение объемов выполненных работ относительно запланированного Договором становится очевидно после съемки и выполнения расчетов. Все съемки и расчеты согласовывались с Заказчиком и принимались им.

Данные маркшейдерской съемки, выполненной Подрядчиком, подтверждались маркшейдером Заказчика, работы принимались Заказчиком без претензий, т.е. для Заказчика было очевидно, что залежи глины в разрабатываемом участке в предполагаемом объеме отсутствуют.

Стороны вели переговоры о приведении Договора в соответствие со сложившейся ситуацией на карьере. Заказчик обещал подготовить проект Соглашения, Подрядчик по требованию Заказчика продолжил работы.

После выполнения Подрядчиком работ на третьей и четвертой части участка, показавшей, что расчеты Заказчика по запасам полезного ископаемого - глины на данном земельном участке оказались полностью несостоятельны, Заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения Договора.

Он не только не оплатил принятые им работы по третьей части работ, но и отказался принимать четвертую часть работ, не вернул подписанные им документы по третьему выполнению.

При этом официально никаких претензий и замечаний по выполненным работам Подрядчику предъявлено не было. Заказчик в одностороннем порядке отказался от Договора на основании его предположения о том. что Подрядчик не успеет выполнить работы по Договору, несмотря на то, что срок выполнения работ установлен Договором до 31.12.2019.

Требование о возврате оплаты за выполненные Подрядчиком, но не согласованные с Заказчиком дополнительные работы являются недобросовестным по следующим основаниям.

Помимо поведения по отношению к работе Подрядчика по выполнению N 3 и N 4 на земельном участке, входящей в предмет Договора (отказ от принятия и оплаты выполненных работ), Заказчик недобросовестно повел себя и в отношении принятых и оплаченных им работ: письмом исх. N 01-02/1074 от 11.12.2019 Заказчик отказался от Договора в одностороннем порядке, заявлял, что Подрядчик выполнил работ в меньшем объеме, чем было принято и оплачено Заказчиком, и требовал вернуть излишне уплаченные 2 161 346.9 руб., претензией исх. N 01-02/1159 от 30.12.2019 Заказчик потребовал вернуть 3 595 873,50 руб., оплаченных за якобы "дополнительные" рекультивационные и земляные работы, не согласованные с Заказчиком., хотя именно по инициативе Заказчика общий объем работ Подрядчика увеличился, т.к. включение в дополнительное соглашение рекультивационных работ меняет и характер, и объем работ.

Кроме того, рекультивация разрабатываемого земельного участка входит в зону ответственности Заказчика, как владельца лицензии МСК 80198ТЭ от 26.04.2016 года.

Включение в Договор дополнительных работ по рекультивации земель и есть согласование с Заказчиком дополнительных работ, а отказ от документального оформления дополнительного объема после обещания привести Договор в состояние, соответствующее реальному объему работ на объекте, является злоупотреблением Заказчиком своим правом, направленным на причинение вреда другому лицу, что согласно статье 10 ГК РФ недопустимо.

Согласно положению п. 4.2 Договора после выполнения каждого этапа работ Сторонами проводилась маркшейдерская съемка, на основании которой производились расчеты по объему выполненных работ.

Согласно оформленным и подписанным сторонами справкам N 2-10/19 от 01.10.2019 и N 3-15/19 от 15.10.2019 Стороны подтвердили фактический объем выполненных работ "по результатам оперативной и итоговой маркшейдерской съемки". Главный маркшейдер Заказчика Рябов А.Н. по результатам камерального анализа исполнительных съемок по работам, проведенным в карьере Тимонино, по состоянию на 01.10.2019 г. подтвердил правильность проведенных расчетов на основании данных, полученных от специалистов СУ N33, а чем составил соответствующую справку. Проверив и подтвердив расчеты Подрядчика.

Заказчик принял работы, выполненные на первом и втором этапе, и оплатил их. Данные обстоятельства свидетельствуют, что Заказчик был осведомлен о несоответствии его геологических изысканий реальной ситуации с расположением и глубиной залегания глины, о необходимости искать и извлекать ее с большей глубины, был полностью согласен с ними.

Факт принятия выполненных работ с отступлением от календарного графика работ (Приложение N 1 к Договору) без претензий к Подрядчику, заключения Дополнительного соглашения от 16.09.2019 с увеличением срока и содержания работ, изменением цены на вскрышные работы и оплата выполненных работ свидетельствуют о согласии Заказчика с производством увеличенного объема работ и готовность его оплачивать ради получения полезного результата.

Тем не менее, работы, которые Заказчик считает "дополнительными", были предусмотрены Договором и Дополнительным соглашением к нему.

Стоимость работ, которые в общей сумме (выполнение N 1 и 2) произвел Подрядчик, не превысила предварительную цену Договора 41 754 000 руб. и составила 21 250 475,90 руб., т.е. сметная стоимость не увеличена, что не позволяет утверждать, что Подрядчик был обязан получить согласие Заказчика на продолжение работ.

Ссылаясь на пункт 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда РФ N 51, Заказчик апеллирует к тому, что если спорные работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика, то этот акт лишь подтверждает факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ. Данная позиция Заказчика основана на неверном толковании закона и разъяснения Высшего Арбитражного суда. Согласием на оплату работ, в том числе дополнительных, является сам факт оплаты работ, а в данном случае Заказчик дважды произвел оплату по выставленным счетам за принятые им работы, в том числе по дополнительно согласованной цене.

Стороны документально не согласовали новые объемы работ по Дополнительному соглашению по следующим причинам заказчик, приняв третье выполнение и получив документы по четвертому выполнению, понял, что его прогнозы по добыче полезного ископаемого - глины не оправдались, утратил интерес и отказался выполнять свои обязательства.

Ввиду территориальной удаленности и сложности административной структуры Заказчика все согласования происходили затруднительно. Договор от 22.08.2019, подписанный со стороны Заказчика, в отсканированном виде, был направлен Подрядчику письмом по электронной почте специалистом по документальному сопровождению Ивкиной Натальей только 02.09.2019 с просьбой подписать и прислать сканы обратно Ивкиной Н. на электронную почту. Оригиналы Договора Ивкина Н. обещала доставить к 04.09.2019.

При этом к сканированной копии Договора был приложен лист согласований, из которого следует, что уполномоченные сотрудники Заказчика в количестве 8 человек согласовывали Договор до 28.08.2019.

Таким образом, Подрядчик получил сканированную копию Договора с подписью Заказчика и впоследствии оригинал Договора только в сентябре 2019 года, уже после того, как Подрядчик сдал, а Заказчик принял первое выполнение. Дополнительное соглашение от 16.09.2019 к Договору, подписанное со стороны Заказчика, в отсканированном виде, было направлено Подрядчику письмом по электронной почте Ивкиной Натальей только 10.10.2019.

При этом к сканированной копии Дополнительного соглашения был приложен лист согласований, из которого следует, что уполномоченные сотрудники Заказчика в количестве 8 человек согласовывали Договор до 08.10.2019.

Как следует из письма оригиналы Дополнительного соглашения должны были прислать курьерской почтой из головного офиса Заказчика на Павлово-Посадский кирпичный завод. Подрядчику дату доставки оригинала Дополнительного соглашения не обозначили. Оригиналы поступили Подрядчику только после сдачи им третьего выполнения. Поскольку головной офис Заказчика находится в Ленинградской области, задержку подписанных оригиналов документов Подрядчику объяснили сложной логистикой.

На момент получения подписанного Заказчиком Дополнительного соглашения у Подрядчика не было оснований сомневаться в добросовестности Заказчика, поскольку Заказчик выполнял свои обещания - принял работы по трем выполнениям, без задержек оплатил первые два выполнения, согласовывал результаты маркшейдерской съемки, оперативно согласовывал въезд и выезд техники Подрядчика и его работников на место проведения работ.

Взаимодействие осуществлялось директором Подрядчика непосредственно с Котляровым СБ. - директором Павлово-Посадского кирпичного завода, являющегося подразделением ООО "ЛСР.Стеновые".

Подрядчик в ходе исполнения Договора действовал разумно и добросовестно, и согласно ч. 5 ст. 10 ГК РФ предполагал добросовестность Заказчика. Стороны подписали дополнительное соглашение, согласно которому изменилась не только цена за вскрышные работы в связи с очевидным увеличением их объема, но и срок производства работ по той же причине, а также изменился состав работ - кроме земляных работ, Подрядчику надлежало выполнить рекультивационные работы.

Заказчик дважды принял выполненные работы по соответствующим Актам без каких-либо претензий и замечаний, и дважды оплатил их по выставленным счетам, что само по себе подтверждает его согласие с объемами и качеством работ и его согласие на оплату.

Кроме того, за период с 22.08.2019 по 30.09.2019 стороны оформили следующие документы, подтверждающие осведомленность Заказчика и его согласие с ходом выполнения работ: Акт сверки взаимных расчетов за период с 22.08.2019 по 31.08.2019, Справку N 2-10/19 от 01.10.2019 о фактическом объеме работ за период с 01.09.2019 по 30.09.2019, Главный маркшейдер Заказчика оформил Справку камеральной проверки результатов исполнительных съемок, выполненных в карьере "Тимонино", площадью 12,5 га, по состоянию на 01.10.2019. 11 79_10174673

Таким образом, требование ООО "ЛСР.Стеновые" о взыскании с ООО "СУ-33" излишне уплаченных денежных средств за выполненные работы по договору подряда необоснованно и является по своей сути злоупотреблением своим правом.

При таких обстоятельствах в удовлетворении первоначального иска обоснованно отказано.

Удовлетворяя в части встречные исковые требования суд правомерно исходил из следующего.

Спорные отношения сторон по своей правовой природе являются подрядными, подлежат регулированию общими гражданско-правовыми нормами об обязательствах, специальными положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора и требованиями закона, при этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установленная обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

На третьей части участка за период с 01.10.2019 по 15.10.2019 были проведены вскрышные работы в объеме 44 719,38 куб. м, добыто глины в объеме 12 300 куб. м., проведено рекультивационных и земляных работ в объеме 11 094,71 куб.м. общая стоимость выполненных работ составила 10 913 889,75 руб.

По результатам работы на третьей части участка была проведена маркшейдерская съемка, результаты которой вместе с Актом выполненных работ (КС-2), Справкой о стоимости работ и затрат (КС-3), УПД, счетом фактурой были высланы директору Котлярову СБ. на его электронный адрес 16.10.2019 г., 22.10.2019 г. Стороны согласовывали документы до конца октября 2019 г.

Письмом от 31.10.2019. Котляров СБ. попросил повторно прислать пакет документов по выполненным работам за период с 01.10.2019 по 15.10.2019, указал "объемы к учету 12300/44719,38/11094,71 по видам работ".

В тот же день Подрядчик повторно направил ему согласованный пакет документов с исполнительной документацией результатами маркшейдерской съемки. Оригиналы документов, подписанные Подрядчиком были переданы Котлярову СБ. лично Генеральным директором Подрядчика Алиевым Д.Г.

Сканированные копии документов по третьему выполнению работ за период с 01.10.2019 по 15.10.2019, подписанные Заказчиком, отправлены Подрядчику Заказчиком по электронной почте письмом от 12.11.2019, однако оригиналы с подписями и печатями Подрядчику возвращены не были. Претензий по качеству и количеству выполненных и сданных Подрядчиком работ Заказчик не предъявлял, в акте о приемке выполненных работ директором завода Котляровым СБ. собственноручно написано, что "работы выполнены в указанном объеме, подтверждается маркшейдерской проверкой", однако оплату выполненных работ Заказчик не произвел.

К указанному письму также были приложены сканы подписанных сторонами документов по второму выполнению за период с 01.09.2019 по 30.09.2019, оригиналы которых уже были получены Подрядчиком ранее, что дополнительно свидетельствует о достоверности направленных в его адрес документов, подтверждающих принятие Заказчиком работ за период с 01.10.2019 по 15.10.2019.

Суд принимает документы Сканированные копии документов по третьему выполнению работ за период с 01.10.2019 по 15.10.2019, подписанные Заказчиком, как доказательство приемки работ, с учетом того, что доказательств выполнения иной организацией не представлено, доказательств невыполнения не представлено в материалы дела

Поскольку доказательств погашения спорной задолженности по оплате выполненных работ на третьей части участка за период с 01.10.2019 по 15.10.2019 ООО "ЛСР. СТЕНОВЫЕ" не представлено, требования встречного иска о взыскании 10 913 889 руб. подлежат удовлетворению.

В обоснование взыскания задолженности за выполнение работ на четвертой части участка за период с 16.10.2019 по 31.10.2019 на сумму 5 946 699, 41 руб. ООО "СУ-33" указало следующее.

На четвертой части участка за период с 16.10.2019 по 31.10.2019 были проведены вскрышные работы в объеме 22 445,86 куб.м, добыто глины в объеме 1 715,13 куб.м., проведено рекультивационных и земляных работ в объеме 15 712,11 куб.м. общая стоимость выполненных работ составила 5 946 699,41 руб. По результатам работы на четвертой части участка была проведена маркшейдерская съемка, результаты которой вместе с Актом выполненных работ (КС-2), Справкой о стоимости работ и затрат (КС-3), УПД, счетом фактурой были высланы директору Котлярову С.Б. на его электронный адрес 07.11.2019.

Оригиналы документов, подписанные подрядчиком, были переданы Котлярову С.Б. Никаких претензий и замечаний по выполненным работам в установленный п. 4.3.2 Договора срок в адрес Подрядчика не поступило.

Истец предоставил суду нотариальный Протокол осмотра доказательств от 12.08.2020 г. (далее - Протокол), в котором нотариусом зафиксирована переписка между Истцом и Ответчиком по поводу исполнения Договора подряда.

По утверждению Истца, переписка осуществлялась между электронным адресом su_33@inbox.ru, якобы принадлежавшим Истцу, и электронными адресами ivkina.ns@lsrgroup.ru и kotlyarov.sb@lsrgroup.ru, якобы принадлежащими сотрудникам Ответчика Ивкиной Наталье и Котлярову СБ. Однако, ни данные адреса электронной почты, ни какие-либо иные электронные адреса в Договоре подряда не указаны.

Специалист по документационному сопровождению Ивкина Наталья, Директор Павлово-Посадского кирпичного завода Котляров Сергей Борисович также не указаны в Договоре подряда в качестве контактных лиц и лиц, ответственных за ведение документооборота, в том числе по электронной почте.

Согласно п. 11.9 Договора подряда ответственным за проведение работ и решение организационных вопросов являются: - со стороны "Подрядчика": Алиев Дмитрий Гасанович; - со стороны "Заказчика": Морозов Владимир Иванович. Адреса электронной почты Алиева Д.Г. и Морозова В.И. в Договоре подряда не указаны, равно как Истцом не представлено доказательств, подтверждающих ведение переписки между данными ответственными лицами Подрядчика и Заказчика по электронной почте или иным способом.

Истцом же представлена электронная переписка между лицами, которые в силу Договора подряда не являются уполномоченными на ведение электронного документооборота, и адреса электронной почты этих лиц не указаны в Договоре подряда.

Протокол осмотра доказательств от 12.08.2020 не может являться надлежащим допустимым доказательством по делу, поскольку он не соответствует требованиям ст. ст. 102, 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

Согласно пунктам 11.4, 11.10 и 11.11 Договора подряда предусмотрен следующий порядок документооборота: - нарочным; - заказным письмом с уведомлением о вручении; - курьерской службой доставки, - электронной почтой, факсом.

При этом, пунктом 11.11 Договора подряда предусмотрено, что в случае ведения сторонами электронного документооборота (электронная почта, факс и др.), документ, направленный стороне в форме электронной копии, является действительным при условии последующего представления стороне оригинала такого документа.

Срок для представления оригинала документа составляет 5 (пять) рабочих дней с момента направления соответствующего документа в форме электронной копии.

Ответственность за неблагоприятные последствия, связанные с не направлением в установленный срок оригинала документа, несет сторона, не направившая документ.

Таким образом, согласно Договору подряда не исключено ведение сторонами электронного документооборота, однако исключительно при условии представления другой стороне оригинала такого документа в течение 5 рабочих дней. Следовательно, если оригинал документа, переданный посредством электронной почты, в последующем не был передан стороне в течение 5 рабочих дней, то он является недействительным в силу условий пункта 11.11 Договора подряда.

Истцом не представлено доказательств передачи Ответчику оригиналов документов в установленный Договором подряда срок, поэтому документы, переданные посредством электронной почты, в том числе акты КС-2. КС-3, не могут являться допустимыми доказательствами по делу.

Отчетные документы за период с 16.10.2019 по 31.10.2019 на сумму 5 946 699 руб. 41 коп. (Акт о приемке выполненных работ (Форма КС-2) N 4 от 31.10.2019 за период с 16.10.2019 по 31.10.2019. Справка о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3) N 4 от 31.10.2019 за периоде 16.10.2019 по 31.10.2019, Универсальный передаточный документ N 15 от 31.10.2019, Справка N 4-15/19 от 31.11.2019) также не могут являться допустимым доказательством по делу, поскольку они оформлены в одностороннем порядке только со стороны Подрядчика и в нарушение порядка приемки работ, установленного п. 4.3 Договора подряда.

При изложенных обстоятельствах суд полагает, что ООО "СУ-33" не представило надлежащих доказательств проведения работ в заявленных объемах и стоимости по четвертой части участка за период с 16.10.2019 по 31.10.2019, ввиду чего в удовлетворении требований в указанной части обоснованно отказано.

Доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения Арбитражного суда Московской области.

Иное толкование заявителями апелляционных жалоб положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 26 октября 2020 года по делу N А41-1428/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу..

Председательствующий

С.В. Боровикова

Судьи

Е.Н. Виткалова В.Н. Семушкина