Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2021 г. N 17АП-14173/20

г. Пермь

08 февраля 2021 г.

Дело N А60-23370/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 февраля 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гребенкиной Н.А.,

судей Дружининой Л.В., Лесковец О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моор О.А.,

при участии:

от истца, ООО "Про-Мех": Бочкарев К.Д. по доверенности от 07.04.2020;

от ответчика, ООО "Энерготехсервис": Сушкова О.В. по доверенности от 01.01.2021,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца, ООО "Про-Мех",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 24 сентября 2020 года

по делу N А60-23370/2020

по иску ООО "Про-Мех" (ОГРН 1126684006074, ИНН 6684005460)

к ООО "Энерготехсервис" (ОГРН 1027200786524, ИНН 7203126844),

о взыскании задолженности по договору подряда,

по встречному иску ООО "Энерготехсервис" (ОГРН 1027200786524, ИНН 7203126844)

к ООО "Про-Мех" (ОГРН 1126684006074, ИНН 6684005460),

о взыскании неустойки по договору подряда, неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Про-Мех" (далее - ООО "Про-Мех") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Энерготехсервис" (далее - ООО "Энерготехсервис") задолженности по договору подряда N 12 от 09.10.2019 в сумме 971 046 руб. 65 коп.

Определением от 02.07.2020 к производству суда для совместного рассмотрения с первоначальным иском в соответствии со статьей 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято встречное исковое заявление ООО "Энерготехсервис" о взыскании с ООО "Про-Мех" неосновательного обогащения в сумме 1 247 599 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 16 021 руб. 08 коп., неустойки за просрочку выполнения работ в сумме 301 759 руб. 64 коп. (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом первой инстанции к рассмотрению на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Кроме того, истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании с ответчика судебных издержек в виде почтовых расходов в сумме 1 370 руб. 35 коп., транспортных расходов и расходов на проживание в сумме 12 220 руб. 50 коп.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 24.09.2020 в удовлетворении первоначального иска ООО "Про-Мех" отказано, встречные исковые требования ООО "Энерготехсервис" удовлетворены: с ООО "Про-Мех" взыскано 1 565 379 руб. 72 коп., в том числе: неосновательное обогащение в сумме 1 247 599 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 03.04.2020 по 25.06.2020 в сумме 16 021 руб. 08 коп., неустойка за просрочку выполнения работ за период с 02.01.2020 по 02.04.2020 в сумме 301 759 руб. 64 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 28 654 руб., иные судебные издержки в сумме 12 806 руб. 92 коп.

Истец, не согласившись с принятым по делу судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, первоначальные исковые требования удовлетворить, в удовлетворении встречных исковых требований отказать полностью.

В обоснование апелляционной жалобы истец приводит доводы о том, что аванс по договору должен быть внесен до 04.10.2019 включительно, срок на оплату аванса считается пропущенным, учитывая, что стороны в данной части изменение условий договора не согласовали. В письме N 299 от 12.12.2019 указано на частичную оплату аванса, что является основанием для приостановления работ по договору согласно пункту 3 Протокола разногласий от 18.10.2019, тем самым запрашивалось дополнительное авансирование работ по договору (оплата оставшейся части аванса). Ссылается на надлежащее исполнение им обязательств по договору, ООО "Про-Мех" выполнил соразмерный оплате этап работ, подготовил и неоднократно скорректировал необходимую исполнительную документацию с целью приемки заказчиком работ, который, по мнению заявителя жалобы, отказался от приемки по формальным основаниям. По утверждению заявителя жалобы, недостатки работ со стороны ООО "Про-Мех" отсутствуют, а последующая коррозия является следствием того, что ООО "Энерготехсервис" отказалось от приемки работ, от исполнения договора и не привлекло иных подрядчиков для продолжения работ. Считает неприменимыми положения статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации для квалификации одностороннего отказа заказчика от договора.

Возражая на доводы апелляционной жалобы, ответчик в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направил отзыв и дополнение к нему.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить; представитель ответчика с доводами апелляционной жалобы не согласился по изложенным в отзыве и дополнении к нему основаниям, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 09.10.2019 между ООО "Про-Мех" (далее - подрядчик) и ООО "Энерготехсервис" (далее - заказчик) заключен договор подряда N 12 (далее - договор), согласно которому подрядчик обязался выполнить работы по нанесению огнезащитного покрытия объекта "Наливной терминал на станции Коротчаево. ПБТ. 1-ый этап 2-ой комплекс строительства" Модульная электростанция поз.201 РИ694-15/74-15-Р-602.000.201-АС-01-Ч-003, (далее - работы) а заказчик - принять результат работ и уплатить обусловленную договором цену.

18.10.2019 между истцом и ответчиком был подписан протокол разногласий к договору подряда N 12 от 09.10.2019.

В соответствии с разделом 5 договора сроки выполнения работ по нанесению огнезащитного покрытия установлены с 20.10.2019 по 20.11.2019.

Согласно пункту 6.2 договора заказчик выплачивает аванс для приобретения материалов не позднее, чем за десять рабочих дней до начала производства работ в сумме 2 447 599 руб.

Истцом по первоначальному иску 08.10.2019 в адрес ответчика направлен счет N 23 на оплату авансового платежа в размере 2 447 599 руб. Затем выставлен счет N 23 на сумму 1 447 599 руб.

20.11.2019 ответчиком по встречному иску перечислен авансовый платеж в размере 1 247 599 руб.

Истец по первоначальному иску ссылается, что в рамках исполнения своих обязательств по договору ООО "Про-Мех" в декабре 2019 года выполнило работ на общую сумму 659 266 руб. 80 коп., что подтверждается актом о приемке выполненных работ (формы КС-2) от 24.12.2019 N 1, справкой о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) от 24.12.2019 N 1 и счет-фактурой N 27 от 24.12.2019, которые были неоднократно направлены заказчику исх. письмом N 308 от 24.12.2019 и исх. письмом от 13.01.2020 (направлены повторно).

Согласно пункту 7.1 договора, приемка и сдача работ осуществляются ежемесячно по акту выполненных работ (формы КС-2), который подписывается сторонами.

В связи с выполнением работ за декабрь 2019 года подрядчик направил на подписание соответствующие акты для приемки прошедшего этапа работ и перехода к новому, однако, заказчик отказался их подписывать и принимать.

Также истец по первоначальному иску ссылается, что в результате возникшей задержки по оплате аванса начало выполнения работ сдвинулось более чем на месяц (с начала октября на конец ноября), соответственно, изменились климатические условия, что не предусмотрено изначальной договоренностью сторон и что повлекло необходимость проведения дополнительных работ, о чем подрядчик незамедлительно уведомил заказчика исх. письмом от 29.11.2019. Данные работы возникли по вине заказчика и не входят в Протокол согласования договорной цены (Приложение N 1 к договору N 12 от 09.10.2019).

Сторонами для проведения работ по нанесению покрытия были согласованы следующие документы:

1. ППР N 21/10-2019-ППР по огнезащите объекта "Наливной терминал на станции Коротчаево (ПБТ). Модульная электростанция";

2. Технологическая карта 21/10-2019-ТК/1;

3. Технологическая карта 21/10-2019-ТК/2;

4. Технологическая карта 21/10-2019-ТК/З;

5. Технологическая инструкция ТИ N 010-И (Территория Цвета).

В соответствии с пунктом 4.2.2 Технологической инструкции ТИ N 010-И, нанесение и отверждение огнезащитного состава необходимо проводить при температуре воздуха не ниже +5°С и относительной влажности воздуха не выше 80 %.

Согласно пунктам 1.4. Технологических карт 21/10-2019-ТК/1; 21/10-2019-ТК/З, работы по нанесению покрытия "Penguard Express" и "Hardtop XPF" проводятся при температуре окружающего воздуха в пределах от - 5°С до +35°С и влажности воздуха не выше 85 %.

Стороны договорились, что работы по нанесению покрытия необходимо проводить при температуре не ниже + 5°С.

ООО "Про-Мех" приостановило дальнейшее выполнение работ на объекте, действуя в рамках условий договора подряда, которое обусловлено неисполнением заказчиком обязанности по оплате аванса и уклонением от согласования дополнительных работ.

ООО "Энерготехсервис" в письме N ПО-5701 от 03.04.2020 отказалось от исполнения договора подряда N 12 от 09.10.2019.

ООО "Про-Мех" выполнило работы на общую сумму 659 266 руб. 80 коп. за период с 01.12.2019 по 24.12.2019, что подтверждается актом КС-2 N 1 от 24.12.2019, справкой КС-3 N 1 от 24.12.2019.

Дополнительно ООО "Про-Мех" ссылается, что понесло расходы на выполнение работ в размере 1 559 378 руб. 85 коп.

Данные расходы включают в себя затраты на питание и проживание трёх сотрудников во время простоя работ, затраты на эксплуатацию оборудования, арендуемого подрядчиком, а также затраты на покупку необходимых материалов.

02.03.2020 от ООО "Энерготехсервис" в адрес ООО "Про-Мех" поступила претензия N ПО-5592 об уплате неустойки за просрочку исполнения.

30.03.2020 ООО "Про-Мех" направило исх. письмом N 94 ответ на претензию N ПО-5592 (фактически - встречную претензию), в котором просило принять выполненные работы и оплатить фактически понесенные расходы.

03.04.2020 от ООО "Энерготехсервис" в адрес ООО "Про-Мех" поступило исх. письмо N ПО-5701 в ответ на исх. письмо N 94, в котором заказчик попросил вернуть уплаченный аванс в размере 1 247 599 руб., оплачивать выполненные работы и понесенные расходы отказался.

Указанные основания послужили основаниями для обращения ООО "Про-Мех" в Арбитражный суд Свердловской области с настоящим исковым заявлением.

Учитывая, что на дату подписания протокола разногласий к договору (07.11.2019) и на дату выставления счета на оплату аванса (13.11.2019) в месте выполнения работ установилась отрицательная температура воздуха, о чем подрядчик не мог не знать, несмотря на это, ООО "Про-Мех" совершением конклюдентных действий (выставление счета и подписание протокола разногласий без встречных предложений по изменению сроков выполнения работ) подтвердило свое желание, готовность и возможность выполнить работы в установленный месячный срок при низких температурах, обращая внимание на тот факт, что фактически приступив к выполнению работ 01.12.2019 подрядчик своими конклюдентными действиями также подтвердил возможность выполнения работ, принимая во внимание отсутствие потребительской ценности частично выполненных работ для ответчика, первоначальные исковые требования ООО "Про-Мех" признаны судом первой инстанции не подлежащими удовлетворению.

В свою очередь, ООО "Энерготехсервис" обратилось со встречным иском к ООО "Про-Мех" с требованием о взыскании задолженности по договору подряда N 12 от 09.10.2019 в сумме 1 565 379 руб. 72 коп., в том числе: неосновательное обогащение в сумме 1 247 599 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 16 021 руб. 08 коп., неустойка за просрочку выполнения работ в сумме 301 759 руб. 64 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 28 654 руб., почтовые расходы в сумме 817 руб. 23 коп., транспортные расходы и расходы на проживание в сумме 12 220 руб. 50 коп.

В обоснование заявленных требований истец по встречному иску ссылается на невозможность приемки работ в отсутствие исполнительной документации, на наличие замечаний к качеству подготовки исполнительной документации, а также некомплектность исполнительной документации. Кроме того, истец по встречному иску указывает, что отсутствует потребительская ценность результата работ.

Также ООО "Энерготехсервис" указывает, что по вине ООО "Про-Мех" возникла просрочка выполнения работ, в связи с чем, в отношении ответчика начислена неустойка. Также истец полагает, что отсутствовали основания для приостановления выполнения работ.

Указанные обстоятельства послужили основанием для предъявления ООО "Энерготехсервис" встречного иска.

Принимая во внимание, что договор свое действие прекратил, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удержания спорной суммы в качестве аванса. В связи с чем сумма предварительной оплаты в общем размере 1 247 599 руб. признана судом неосновательным обогащением ответчика, подлежащим взысканию по правилам статьи 1102 Кодекса.

Вместе с тем, установив, что ответчик безосновательно удерживает денежные средства истца, требование истца о взыскании процентов также признано судом первой инстанции подлежащим удовлетворению в силу статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в заявленном размере.

Принимая во внимание, что с учетом фактической даты начала выполнения работ (01.12.2019) ООО "Про-Мех" должно было окончить их не позднее 01.01.2020, однако в указанные сроки полный комплекс работ подрядчиком не выполнен, доказательств иного в материалы дела не представлено, суд первой инстанции также удовлетворил встречное исковое требование о взыскании неустойки, начисленной на основании пункта 9.3 договора в редакции протокола разногласий (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исследовав материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобы и дополнения к нему, возражений на отзыв, выслушав в судебном заседании пояснения представителей сторон, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены (изменения) решения суда.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу положений статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как следует из положений статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Доводы заявителя жалобы о необходимости приостановления работ рассмотрены судом первой инстанции и правомерно им отклонены, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В силу пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

По условиям пункта 6.2 договора до даты начала работ, но после получения счета на оплату заказчик выплачивает подрядчику аванс для приобретения материалов.

В связи с рассмотрением протокола разногласий (подписан со стороны подрядчика 07.11.2019), ООО "Про-Мех" 13.11.2019 направило счет на оплату аванса N 23 от 08.10.2019 на сумму 1 247 599 руб. и платежным поручением N 15989 от 20.11.2019 заказчик перечислил востребованный аванс в полном объеме.

Таким образом, учитывая дату перечисления аванса и срок выполнения работ - 1 месяц с момента перечисления аванса, то есть до 20.12.2019, дополнительное авансирование со стороны истца по первоначальному иску не запрашивалось, счет на оплату не выставлялся, иного суду не доказано.

Как верно установлено судом первой инстанции, фактически подрядчик приступил к выполнению работ 01.12.2019.

29.11.2019 подрядчик направил письмо исх. N 284, в котором указал, что в связи с наступлением низких температур сроки выполнения работ ориентировочно составят 38 суток при условии, что огнезащитное покрытие будет наноситься при температуре не ниже + 5°С. В этом же письме подрядчик предложил выполнить работы по обустройству обогреваемого контура с отнесением всех понесенных в этой связи расходов на ООО "ЭнергоТехСервис".

Как указал ООО "Про-Мех", позднее перечисление аванса обусловило смещение сроков работ и, как следствие, в месте выполнения работ изменился температурный режим, что не было предусмотрено изначальной договоренностью сторон. Соответственно, в изменившихся климатических условиях выполнение работ в месячный срок без обустройства обогреваемого контура стало невозможным.

При этом ООО "ЭнергоТехСервис" ссылается на то, что вопреки доводам ООО "Про-Мех", счет N 23 не мог быть оплачен до 04.10.2019, поскольку датирован и направлен в ООО "ЭнергоТехСервис" 08.10.2019 по электронной почте. Кроме того, счет N 23 от 08.10.2019 сам по себе в отсутствие заключенного договора не возлагает на заказчика обязанность по его оплате, так как договор заключен сторонами значительно позднее - 07.11.2019 с учетом оформления протокола разногласий.

В силу пункта 1 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, её акцепта. Согласно статье 433 Гражданского кодекса Российской Федерации ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

В данном случае протокол разногласий к договору подряда с юридической точки зрения является новой офертой, акцепт которой получен заказчиком 07.11.2019, когда подрядчик направил подписанный со своей стороны протокол разногласий.

Выплата аванса в ноябре 2019 года вопреки доводам апелляционной жалобы не образует на стороне ООО "ЭнергоТехСервис" просрочки кредитора, поскольку ранее направленный счет N 23 от 08.10.2019 был скорректирован подрядчиком по собственной инициативе на меньшую сумму (реквизиты счета остались прежними - N 23 от 08.10.2019).

В силу прямого указания пункта 6.2 договора аванс подлежит оплате "после получения счета на оплату", то есть после его востребования подрядчиком, при этом с учетом корректировки счета датой востребования аванса следует считать 13.11.2019, то есть дату, в которую в адрес заказчика был направлен откорректированный счет.

С учетом даты выставления скорректированного счета (13.11.2019), течение срока для его оплаты началось 14.11.2019, последний день срока для оплаты приходится на 20.11.2019, что соответствует дате фактической оплаты счета (платежное поручение имеется в материалах дела).

Таким образом, вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы, обоснованным признается вывод суда первой инстанции о том, что ООО "ЭнергоТехСервис" исполнило свое обязательство по авансированию подрядчика в разумный срок и в полном объеме (пункт 2 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кроме того, вопреки доводам апелляционной жалобы, письмо ООО "Про-Мех" исх. N 299 от 12.12.2019 не содержит требований об оплате аванса, о нехватке денежных средств подрядчик не сообщал, счетов на оплату на иную сумму не выставлял и писем о приостановлении работ по причине неуплаты аванса в полном объеме в адрес заказчика не направлял. Иного суду в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано.

Судом апелляционной инстанции признаются также подлежащими отклонению и доводы заявителя жалобы о наличии правовых оснований для приостановления работ по погодным условиям.

Как установлено судом первой инстанции, изначально согласованные сроки выполнения работ (с 20.10.2019 по 20.11.2019) отрицательные температуры воздуха являются обычным явлением для районов Крайнего Севера, в том числе для территории Ямало-Ненецкого автономного округа в зоне распространения вечной мерзлоты, в чуть более чем 50 км от Северного полярного круга. Это обстоятельство предопределяет и соответствующие погодные условия, которые и в октябре-ноябре характеризуются низкой температурой воздуха, о чем подрядчик не мог не знать, и будучи профессиональным участником рынка строительных услуг, действуя добросовестно и разумно, проявляя должную степень осмотрительности, мог и должен был спрогнозировать температурный режим и определить достаточные для выполнения работ сроки, принимая в расчет погодные условия.

Более того, согласно пояснениям ответчика, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, на дату подписания протокола разногласий (07.11.2019) и на дату выставления счета на оплату аванса (13.11.2019) в г. Новый Уренгой фактически установилась низкая температура воздуха, о чем подрядчик также не мог не знать, поскольку в этот период времени он уже находился на спорном объекте, выполняя работы для третьего лица. При этом подрядчик не сообщал о невозможности выполнения работ и не предлагал скорректировать сроки. Так, 07.11.2019 от ООО "Про-Мех" в адрес заказчика поступил подписанный протокол разногласий к договору подряда, данный протокол подписан без замечаний и встречных предложений по корректировке сроков выполнения работ. При этом 07.11.2019 фактическая температура воздуха в г. Новый Уренгой в 08 час. 00 мин. составляла - 17,2°С; в 11 час. 00 мин. - 12,7°С; в 17 час. 00 мин. - 12,5°С; в 20 час. 00 мин. - 14,3°С.

Подрядчик не был лишен права заявить о корректировке сроков выполнения работ, однако своим правом не воспользовался.

Напротив, 13.11.2019 ООО "Про-Мех" выставило счет на оплату аванса, тем самым подтвердив свое намерение, желание и готовность выполнять работы. При этом 13.11.2019 фактическая погода в г. Новый Уренгой в 08 час. 00 мин. составляла - 27,3°С; в 11 час. 00 мин. - 24,9°С; в 14 час. 00 мин.

- 24,5°С; в 17 час. 00 мин. - 22,9°С; в 20 час. 00 мин. - 23,6°С (архивные данные о погоде в г. Новый Уренгой за период с 20.10.2019 по 20.11.2019).

При изложенных обстоятельствах обоснованным признается вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Про-Мех" не только могло и должно было предположить низкие температуры в месте выполнения работ еще на этапе заключения договора, но и фактически знало о наступлении отрицательных температур и на дату подписания протокола разногласий, и на дату выставления счета на оплату аванса, однако, о невозможности выполнения работ в таких погодных условиях не заявило.

Следовательно, подписав протокол разногласий и выставив счет на оплату аванса, подрядчик своими конклюдентными действиями по существу выразил:

- свое намерение и желание выполнить работы;

- готовность выполнить работы в установленный месячный срок, хотя и со смещенной датой начала работ;

- отсутствие препятствий к выполнению работ (т.е. возможность выполнения работ), в том числе связанных с погодными условиями.

Как справедливо отмечено судом первой инстанции, погодные условия не относятся к природным явлениям стихийного характера, поскольку являются прогнозируемыми явлениями, периодически наступающими, и не обладают признаками исключительности, в связи с чем не могут рассматриваться в качестве форс-мажора или непредотвратимого явления, непредсказуемо создающего неблагоприятные риски предпринимательской деятельности.

Истец, являясь профессиональным участником гражданского оборота, мог и должен был предвидеть возможность наступления таких обстоятельств.

Как следует из материалов дела, спустя несколько дней после отправки письма с требованием о доведении температуры окружающей среды до + 5°С, ООО "Про-Мех" фактически приступило к выполнению работ, то есть своими собственными конклюдентными действиями подтвердило свою готовность выполнить работы в месячный срок и в текущих климатических условиях. При этом фактическая температура воздуха в период с 01.12.2019 по 24.12.2019 также достигала низких значений, в подтверждение чего в материалы дела представлены архивные данные о погоде в период с 01.12.2019 по 24.12.2019.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.05.2010 N 1404/10 по делу N А40-45987/09-125-283, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.02.2013 N 12444/12 по делу N А32-24023/2011, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.02.2011 N 13970/10 по делу N А46-18723/2008) неоднократно подчеркивал, что требования к существенным условиям договора (в том числе и к срокам) устанавливаются законодателем с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон и для предупреждения разногласий относительно исполнения договора. Однако если одна сторона совершает действия по исполнению договора, а другая сторона принимает их без каких-либо возражений, то неопределенность в отношении содержания договоренностей сторон отсутствует.

Таким образом, приступив к исполнению договора, ООО "Про-Мех" подтвердило актуальность и действительность его условий, желание, готовность и возможность выполнить эти работы в месячный срок.

Вопреки доводам апелляционной, жалобы результат частично выполненных работ сам по себе не имеет для ООО "ЭнергоТехСервис" потребительской ценности.

Заказчик ссылается, что грунтовочный слой был нанесен в декабре 2019 года, в период с января 2020 года по текущую дату работы по нанесению двух оставшихся слоев не выполнялись. За длительный период грунтовочный слой естественным образом покрылся пылью и прочими загрязняющими веществами, то есть для нанесения всех последующих слоев огнезащитного покрытия необходимо повторно обеспылить и обезжирить поверхности. Это сопряжено с физическим воздействием на грунтовочный слой и нарушает его целостность, делая невозможным нанесение двух оставшихся слоев без снятия предыдущего. Появление коррозии возникло вследствие недостаточной обработки стальной поверхности свай, то есть на этапе проведения абразивоструйной очистки, обеспыливания и обезжиривания (1 стадия).

При указанных обстоятельствах, учитывая, что на дату подписания протокола разногласий к договору (07.11.2019) и на дату выставления счета на оплату аванса (13.11.2019) в месте выполнения работ установилась отрицательная температура воздуха, о чем подрядчик не мог не знать, несмотря на это, ООО "Про-Мех" совершением конклюдентных действий (выставление счета и подписание протокола разногласий без встречных предложений по изменению сроков выполнения работ) подтвердило свое желание, готовность и возможность выполнить работы в установленный месячный срок при низких температурах, обращая внимание на тот факт, что фактически приступив к выполнению работ 01.12.2019, подрядчик своими конклюдентными действиями также подтвердил возможность выполнения работ, принимая во внимание отсутствие потребительской ценности частично выполненных работ для ответчика, первоначальные исковые требования ООО "Про-Мех" законно и обоснованно признаны судом первой инстанции не подлежащими удовлетворению.

Более того, вопреки доводам апелляционной жалобы протоколом разногласий из текста договора исключены все условия о частичной приемке работ, этапы работ как таковые не выделены и в приложениях к договору. В этой связи требование ООО "Про-Мех" о приемке работ по акту КС-2 также прямо противоречит статье 311 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой кредитор вправе не принимать исполнение обязательства по частям. Таким образом, ООО "Про-Мех" было не вправе ставить продолжение работ в зависимость от подписания заказчиком акта формы КС-2.

При этом, предъявляя требование о частичной приемке работ, ООО "Про-Мех" со своей стороны не обеспечило предоставление полного комплекта исполнительной документации в нарушение пунктов 3.1.2 и 7.1 договора.

В данном конкретном случае проверка качества выполнения работ имеет критически важное значение, поскольку огнезащитные работы выполнялись в целях обеспечения безопасности на пожароопасном объекте (наливной терминал на ж/д станции), где планируется наполнение грузовых вагонов нефтью, газом, бензином (т.е. горючими веществами).

Именно высокая значимость исполнительной документации послужила основанием для дополнения условий договора пунктами о её передаче одновременно с результатом работ, изначально в проекте договора (от подрядчика) таких условий не содержалось.

ООО "Про-Мех" как исполнитель работ должно принять все зависящие от него меры по подготовке исполнительной документации, обеспечить освидетельствование скрытых работ с получением подписей всех необходимых для этого лиц, в силу прямого указания пункта 5 Приказа Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128 исполнительная документация ведется лицом, выполняющим работы. Акты приемки огнезащитного покрытия, акты освидетельствования скрытых работ для подписания на объекте не предъявлялись.

Письмом исх. N 13389 от 26.12.2019 ООО "ЭнергоТехСервис" отказало ООО "Про-Мех" в приемке работ в связи с наличием замечаний к исполнительной документации. Замечания направлялись также с письмами ООО "ЭнергоТехСервис" исх. N 13495 от 16.01.2020, исх. N 13680 от 07.02.2020. Исполнительная документация ООО "Про-Мех" имела существенные недостатки, препятствующие проверке качества огнезащитных работ на пожароопасном объекте; исполнительная документация некомплектна, замечания к ней подрядчиком не устранены, что исключало приемку выполненных работ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, письмом исх. N 13495 от 16.01.2020 ООО "ЭнергоТехСервис" направило подрядчику не только формальные замечания к исполнительной документации, но также указало, что акты (работы) не предъявлялись представителю заказчика на объекте. Как поясняет ответчик в отзыве на апелляционную жалобу, заказчик в лице своего административного персонала, находясь в офисе в г. Тюмень или в г. Москва, объективно не может принять по качеству работы, которые выполнены на объекте в г. Новый Уренгой, так как они требуют очной приемки непосредственно в месте их выполнения.

Доказательств того, что исправленная исполнительная документация была направлена в ООО "ЭнергоТехСервис" уже после получения одностороннего отказа от договора, суду не представлено. Ссылка апеллянта на распечатку из электронной почты от 13.04.2020 об отправке исполнительной документации не может быть принята во внимание, поскольку заказчик отрицает принадлежность указанного в распечатке адреса kirillif@mail.ru ООО "ЭнергоТехСервис". Иного суду не доказано.

Кроме того, в связи с отказом ООО "ЭнергоТехСервис" от договора подряда обязательства ООО "Про-Мех", которые к моменту такого отказа им не были выполнены, прекращаются, а сам договор считается расторгнутым (пункт 2 статьи 453, пункт 3 статьи 450, пункт 20 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 14.11.2018, пункт 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора").

Отсутствие качественной исполнительной документации создает неустранимые препятствия в использовании результата работ для ООО "ЭнергоТехСервис", поскольку исключает передачу результата работ конечному заказчику - АО "Роспан Интернешнл" (договор N РИ249-19 от 10.04.2019).

Кроме того, из материалов дела следует, что грунтовочный слой был нанесен в декабре 2019 года, в период с января 2020 года по текущую дату работы по нанесению двух оставшихся слоев не выполнялись. Согласно пояснениям ответчика, за столь длительный период грунтовочный слой естественным образом покрылся строительной пылью, то есть для нанесения всех последующих слоев огнезащитного покрытия необходимо повторно обеспылить и обезжирить поверхности. Это сопряжено с физическим воздействием на грунтовочный слой и нарушает его целостность, делая невозможным нанесение двух оставшихся слоёв без снятия предыдущего. В связи с этим ООО "ЭнергоТехСервис" будет вынуждено обратиться к стороннему контрагенту, заказать выполнение полного комплекса работ с самого начала и дополнительно оплатить снятие грунтовочного слоя, нанесенного ООО "Про-Мех".

В любом случае вне зависимости от характера выявленных недостатков в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать факт выполнения работ с надлежащим качеством, а также факт возникновения недостатков вследствие ненадлежащей эксплуатации, действий третьих лиц.

Свое право на компенсацию понесенных расходов ООО "Про-Мех" мотивирует ссылками на статью 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, которой предусмотрена обязанность заказчика в случае отказа от договора возместить подрядчику убытки и оплатить фактически выполненные работы.

Однако основанием для отказа от договора подряда послужило виновное бездействие подрядчика. Письмом исх. N ПО-5701 от 03.04.2020 заказчик отказался от договора подряда N 12 от 09.10.2019 на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с просрочкой исполнения ООО "Про-Мех" принятых на себя обязательств по договору, а не в силу положений статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, как ошибочно полагает подрядчик.

При этом закон не связывает односторонний отказ заказчика от договора при наличии вины подрядчика с обязанностью компенсировать последнему причиненные убытки. Напротив, право требовать возмещения убытков в таком случае возникает у заказчика.

Кроме того, в нарушение статей 65, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подрядчик не представил в материалы дела относимых, допустимых и достаточных доказательств несения предъявленных к возмещению убытков.

Учитывая, что договор подряда заключен в ноябре 2019 года (с учетом протокола разногласий), а материал "Декотерм Эпокси" закуплен несколькими месяцами ранее по спецификациям от августа 2019 года, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности заявленных истцом обстоятельств того, что данный материал закупался для нужд ООО "ЭнергоТехСервис" и во исполнение договора подряда, поскольку тот еще не был заключен. В этой связи спецификации N 19080704 от 07.08.2019 и N 19082703 от 27.08.2019 не отвечают признакам относимости доказательств в нарушение статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Доказательства передачи закупленных материалов во владение ООО "ЭнергоТехСервис" в материалы дела также не представлены.

Оборудование, не переданное заказчику, является собственностью подрядчика, который в любой момент после прекращения действия договора имеет возможность реализовать его третьим лицам, в связи с чем соответствующие расходы на его приобретение не могут быть отнесены на заказчика.

Вместе с тем из расчета истца усматривается завышение стоимости материалов, установленной в спецификации и при согласовании цены договора.

Правовых оснований для возмещения расходов истца на питание и проживание сотрудников, а также на аренду оборудования за декабрь 2019 года, январь и февраль 2020 года суд апелляционной инстанции также не усматривает. При этом, если расчет за январь и февраль 2020 года обосновывается простоем подрядчика, то в декабре 2019 года работы на объекте выполнялись, подрядчик не приостанавливал свою деятельность, а потому не мог находиться в простое. Договором подряда не предусмотрена компенсация затрат ООО "Про-Мех" на питание и проживание сотрудников во время выполнения работ. Более того, в силу пункта 2 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена в договоре подряда включает в себя компенсацию всех издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Представленные суду реестры за питание не могут служить подтверждением факта оказания услуг конкретным сотрудникам ООО "Про-Мех", задействованным для выполнения работ по договору подряда, либо факта оплаты оказанных услуг, то есть факта реального несения заявленных расходов, полномочия лиц на их подписание от имени организации, предоставлявшей соответствующую услугу, документально не подтверждены.

При этом применяемая истцом при расчете стоимость питания, проживания работников превышает установленную договором цену, дополнительного соглашения об изменении стоимости таких услуг подрядчиком в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции также приходит к выводу о необоснованности предъявления истцом в составе расходов за декабрь 2019 года, январь и февраль 2020 года расходов на аренду абразивоструйного аппарата DBS-200 RC, который, исходя из технологии выполнения порученных по спорному договору к выполнению работ, применяется в самом начале, до нанесения грунтовочного слоя. Данные работы (абразивоструйная очистка, обеспыливание, обезжиривание) выполнялись подрядчиком в декабре 2019 года и предъявлены им в составе выполненных работ в акте КС- 2 N 1 от 24.12.2019.

Следовательно, для выполнения работ в январе и феврале 2020 года абразивоструйный аппарат DBS-200 RC не требовался, а ООО "Про-Мех" не вправе требовать компенсации расходов на его аренду в последующие периоды за январь и февраль 2020 года с ответчика.

Принимая во внимание, что договор подряда N 12 от 09.10.2019 прекратил свое действие в связи с отказом заказчика от исполнения обязательства, при этом сумма предварительной оплаты в общем размере 1 247 599 руб. истцу по встречному иску не возвращена, правомерным признается вывод суда первой инстанции о том, что основания для удержания спорной суммы в качестве аванса отпали. В связи с чем сумма предварительной оплаты в общем размере 1 247 599 руб. является неосновательным обогащением ответчика и подлежит взысканию по правилам статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, встречное исковое требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 03.04.2020 по 25.06.2020 в сумме 16 021 руб. 08 коп., признается подлежащим удовлетворению в силу статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, учитывая, что ответчик безосновательно удерживает денежные средства истца.

Кроме того, встречное исковое требование о взыскании с подрядчика неустойки за просрочку выполнения работ, начисленной на основании пункта 9.3 договора в редакции протокола разногласий, за период с 02.01.2020 по 02.04.2020 в сумме 301 759 руб. 64 коп. законно признано судом первой инстанции подлежащим удовлетворению в силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации при доказанности факта нарушения подрядчиком договорного обязательства.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, подрядчик не может быть освобожден от ответственности за ненадлежащее качество работ на основании пункта 8.2 договора. Положения пунктов 8.2, 8.3 договора подряда приведены заявителем апелляционной жалобы в контексте гарантийных обязательств подрядчика, и действуют в том случае, когда работы выполнены им в полном объеме с нанесением всех слоев огнезащитного покрытия и приняты заказчиком. Следовательно, к рассматриваемой ситуации положения пунктов 8.2, 8.3 договора применению не подлежат.

Приведенный заявителем жалобы стандарт ИСО 4628-3 2003 не отменяет действия ГОСТ Р ИСО 8501-102014 "Подготовка стальной поверхности перед нанесением лакокрасочных материалов и относящихся к ним продуктов. Визуальная оценка чистоты поверхности".

По смыслу ГОСТ Р ИСО 8501-102014 результат работ по абразивоструйной обработке оценивается визуальным способом, при этом не могут быть признаны качественными работы, при которых обработанная поверхность имеет на себе следы ржавчины. Важно, что степень коррозии данным ГОСТ не конкретизируется, так как стальная поверхность должна быть полностью свободна от продуктов коррозии независимо от степени абразивоструйной обработки.

На фотографиях и видеозаписи осмотра (имеются в материалах дела) отчетливо видны множественные очаги коррозии, в том числе сплошные, опоясывающие, имеющие ярко рыжий окрас.

В ситуации, когда ООО "Про-Мех" выполняло работы с применением специального антикоррозионного состава Penguard Express, главным назначением которого является защита от коррозии, и на обработанной поверхности появилась ржавчина, заказчиком был сделан вывод о том, что дефекты возникли вследствие нарушения подрядчиком технологии работ, некачественной абразивоструйной очистки либо применения некачественного материала, что подрядчиком со своей стороны, надлежащими доказательствами в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не опровергнуто.

Таким образом, апелляционная коллегия полагает, что обстоятельства дела установлены судом первой инстанции верно и в полном объеме. Выводы суда сделаны на основе верной оценки имеющихся в материалах дела доказательств, оснований для их иной оценки апелляционным судом, в зависимости от доводов апелляционной жалобы, не имеется.

Доводы жалобы направлены исключительно на переоценку установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и принятых доказательств. В связи с указанными обстоятельствами доводы апелляционной жалобы ответчика признаны апелляционной коллегией несостоятельными, поскольку правомерные выводы суда первой инстанции не опровергают.

Правовые основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены (изменения) судебного акта с учетом рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции в пределах доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено. Решение арбитражного суда отмене не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 24 сентября 2020 года по делу N А60-23370/202 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.А. Гребенкина

Судьи

Л.В. Дружинина О.В. Лесковец