Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2021 г. N 18АП-16475/20 по делу N А07-10001/2020

г. Челябинск

08 февраля 2021 г.

Дело N А07-10001/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2021 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Киреева П.Н.,

судей Бояршиновой Е.В., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ануфриевой К.Э., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Объединенная двигателестроительная корпорация" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 11.11.2020 по делу N А07-10001/2020.

В судебном заседании, проводимом посредством онлайн-системы, приняли участие представители:

от заявителя - акционерного общества "Объединенная двигателестроительная корпорация" - Терехин П.В. (предъявлен паспорт, доверенность от 112.2020);

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Журавская М.И. (предъявлен паспорт, доверенность от 11.01.2021);

от третьих лиц - публичного акционерного общества "ОДК-УМПО" - Прокофьев А.М. (предъявлен паспорт, доверенность от 15.01.2021); акционерного общества "Ассоциация научно-технического сотрудничества "Тестрон" - Мартынова Е.А. (предъявлен паспорт, доверенность от 21.05.2020), Материков И.Т. (предъявлен паспорт, доверенность от 21.05.2020).

Третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "РТ-Комплектимпекс" о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом. В судебное заседание представитель указанного лица не явился.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "РТ-Комплектимпекс".

Акционерное общество "Объединенная двигателестроительная корпорация" (далее - заявитель, общество, общество "ОДК") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган, Башкортостанское УФАС России) о признании решения и предписания от 08.04.2020 N ТО 002/07/3-855/2020 недействительными.

Судом в порядке, предусмотренном статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: публичное акционерное общество "ОДК-Уфимское моторостроительное производственное объединение" (далее - ПАО "ОДК-УМПО"), общество с ограниченной ответственностью "РТ-Комплектимпекс" (далее - ООО "РТ-Комплектимпекс"), акционерное общество "Ассоциация научно-технического сотрудничества "Тестрон" (далее - АО "Тестрон").

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 11.11.2020 (резолютивная часть решения объявлена 03.11.2020) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением суда, общество "ОДК" (далее также - податель жалобы, апеллянт) обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы ее податель ссылается на агентский договор от 29.03.2019 N ОДК/002/03/2019/643, заключенный с заказчиком обществом "ОДК-УМПО", указывает при этом, оспариваемое решение и предписание должны быть вынесены в отношении заказчика, поскольку закупка проводилась от его имени и в его интересах. При этом организатор закупки не является субъектом рассматриваемых правоотношений и к нему не должны применяться меры принудительного характера.

Также апеллянт ссылается на необоснованность выводов суда и Управления о нарушении заказчиком принципа информационной открытости, поскольку в итоговом протоколе заказчиком указана информация о том, какие именно пункты документации о Закупке нарушены АО "Тестрон".

Кроме того, податель жалобы полагает, что заключение Санкт-Петербургской Торгово-промышленной палаты от 06.04.2020 N 002-11-02314 не является допустимым доказательствам, поскольку эксперт Желнов Д.В. не обладает специальными знаниями, позволяющими проводить экспертизу по вопросам соответствия технических характеристик предложенного оборудования требованиям технического задания. При этом факт несоответствия предоставленной АО "Тестрон" информации документации о Закупке подтверждается выдано заключением ФГУП "НАМИ" от 19.08.2020.

По мнению апеллянта, комиссией антимонопольного органа также не учтено, что предоставление в составе заявки АО "Тестрон" договора, который не исполнялся, о чем свидетельствует письмо бюро специальных технических мероприятий МВД России от 18.02.2020 N 10/2645, является по существу предоставлением недостоверных сведений в заявке, существенных для допуска данного участника к закупке или для оценки его заявки, при наличии документального подтверждения их недостоверности, что также подтверждает правомерность отклонения заявки АО "Тестрон".

Кроме того, заявитель указывает на необоснованное непривлечение судом к участию в деле ООО "Остек-СМТ", признанного победителем закупки.

АО "Тестрон" и Управление представили в материалы дела отзывы б/н и от 02.02.2021 N 8/1117, в которых возражают по доводам апелляционной жалобы, просят обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В материалы дела также поступил отзыв ПАО "ОДК-УМПО" от 21.01.2021 N 26/11-59, в котором общество поддерживает доводы апелляционной жалобы, просит решение суда отменить, удовлетворить заявленные требования, признать незаконным оспариваемые решение и предписание Башкортостанского УФАС России.

Отзывы приобщены к материалам дела в порядке, предусмотренном статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Башкортостанское УФАС России поступила жалоба АО ""Тестрон" (от 20.03.2020 вх. N 5107 на действия АО "ОДК" при проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на монтаж, пуско-наладку, ввод в эксплуатацию рентгеновского томографа, а также инструктаж персонала работе на оборудовании для нужд ПАО "ОДК-УМПО" (извещение N 31908364183).

В жалобе заявитель указал на то, что АО "Тестрон" было признано победителем аукциона, после чего в отношении него организатором торгов было принято решение о постквалификации, по результатам которой заявитель был отстранен от участия в закупке. Кроме того, общество указало на необоснованность вывода о несоответствии продукции, предлагаемой АО "Тестрон", заявленным параметрам; незаконность действий организатора торгов в рамках постквалификации; незаконность решения о заключении договора со вторым участником аукциона.

По итогам рассмотрения жалобы антимонопольным органом вынесено решение от 08.04.2020 N ТО 002/07/3-855/2020, согласно которому жалобы АО "Тестрон" признана обоснованной, в действиях заказчика выявлены нарушения требований, предусмотренных пунктами 1-3 части 1, части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 года N223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 222-ФЗ), пунктом 8.6.5 Положения о закупках, в связи с отсутствием в протоколе подведения итогов закупочной процедуры детального обоснования принятого организатором закупки решения, а также необоснованного отстранения победителя - АО "Тестрон" от участия в процедуре.

Кроме того, антимонопольным органом организатору торгов выдано предписание от 08.04.2020 N ТО 002/07/3-855/2020, которым на общество "ОДК" возложена обязанность отменить протокол заседания закупочной комиссии с учетом решения комиссии Управления, а также завершить закупку в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о законности и обоснованности оспариваемого решения и предписания антимонопольного органа.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию обоснованности решений или действий государственного органа и их соответствия закону и иному нормативному правовому акту возлагается на соответствующий орган.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Из взаимосвязанного анализа положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 3 статьи 201 АПК РФ следует, что основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. На наличие указанных обстоятельств при оценке ненормативных актов, действий (бездействия) обращено внимание в пунктах 1, 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", вынесенных при разрешении публично-правовых споров постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее также - ВАС РФ) от 01.02.2010 N 13065/10, от 17.03.2011 N 14044/10.

В силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Основания обжалования действий заказчика установлены в части 10 статьи 3 Закона о закупках, так, любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется, в том числе, в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика; предъявления к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке.

В пункте 17 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018), изложена правовая позиция, согласно которой в соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ) обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Таким образом, при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

В статье 18.1 Закона N 135-ФЗ установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Как установлено судом, документом и следует из материалов дела, регламентирующим закупочную деятельность заказчика является Единое положение о закупке государственной корпорации "РОСТЕХ" от 30.04.2019 N 4, утвержденного наблюдательным советом государственной корпорации "Ростех" (Протокол от 18 марта 2015 г. N 2) и размещенного в единой информационной системе.

ПАО "ОДК-УМПО" на официальном сайте в сети "Интернет" - www.zakupki.gov.ru разместило извещение N 31908364183 о проведении запроса аукциона в электронной форме на право заключения договора на монтаж, пуско-наладку, ввод в эксплуатацию рентгеновского томографа, а также инструктаж персонала работе на оборудовании для нужд ПАО "ОДК-УМПО".

Из протокола от 15.11.2019 N 31908364183-01 следует, что на участие в закупочной процедуре поступило три заявки, в том числе заявка участника АО "Тестрон". При этом согласно протоколу от 22.11.2019 N 31908364183-02 заявка АО "Тестрон" с идентификационным номером 92398 допущена до участия в конкурсе, техническое предложение участника признано соответствующим требованиям Закупочной документации.

В соответствии с протоколом оценки заявок участников от 23.12.2019 N 31908364183-03 заявка АО "Тестрон" получила наивысший бал, в связи с чем общество было признано победителем закупки, однако заказчиком со ссылкой на пункт 4.18 документации была инициирована процедура постквалификации в отношении победителя закупки - АО "Тестрон".

Пунктом 4.18 Закупочной документации, пунктом 8.6 Положения о закупках заказчика установлено, что в целях дополнительной проверки участника закупки на достоверность ранее заявленных им параметров квалификации и условий исполнения договора в отношении такого участника может быть проведена постквалификация.

Согласно протоколу от 03.03.2020 N 31908364183-04 заказчиком по итогам проведенной постквалификации было принято решение об отстранении участника АО "Тестрон" с идентификационным номером 92398 от дальнейшего участия в закупке на основании п. 4.18.7 документации о закупке, так как он не подтвердил своего соответствия требуемому параметру квалификации и условиям исполнения договора в соответствии с критерием отбора, установленным в п. 27.3 информационной карты документации о закупке (не подтвердил соответствие параметрам, заявленным в пунктах 14.4.1.8.1, 14.5, 14.5.1-14.5.3.7(A), 14.7.6.2, п. 25 (по данному пункту организатором торгов обществом "ОДК" получена информация от официального поставщика входящих в оборудование компонентов противоречащая информации, заявленной участником в рамках своего технического предложения).

Однако как обоснованно отмечено Управлением, в протоколе от 03.03.2020 N 31908364183-04 отсутствует информация в связи с чем, по мнению заказчика, АО "Тестрон" в своей заявке не подтвердило соответствие представленного товара его требованиям.

Судом установлено и из материалов дела следует, что АО "Тестрон" были заявлены конкретные характеристики оборудования в техническом предложении, соответствующие требованиям Технического задания, при этом общество выразило согласие на поставку оборудования в соответствии с требованиями заказчика.

Вместе с тем, заказчиком в обоснование решения о постквалификации участника АО "Тестрон" не указано, какие недостоверные данные были представлены в составе заявки данного участника.

Согласно п.4.20.1. Документации о закупке для принятия решения об отклонении заявки участника в связи с обнаружением недостоверных сведений в заявке, существенных для допуска данного участника к закупке или для оценки его заявки, недостоверность представленных сведений должна быть документально подтверждена.

Между тем, в протоколе подведения итогов по результатам постквалификации от 03.03.2020 N 31908364183-04 отсутствовало какое-либо обоснование вывода о недостоверности сведений в отношении технических характеристик предлагаемого товара.

Согласно п. 8.6.7 Положения о закупке по результатам проведения постквалификации закупочная комиссия вправе принять решение об отстранении участников закупки (подраздел 11.7 Положения), не подтвердивших своего соответствия установленным в извещении, документации о закупке параметрам квалификации и условиям исполнения договора (не прошедших постквалификацию) или отказавшихся от прохождения постквалификации.

В соответствии с п. 4.18.2 документации о закупке постквалификация проводится исключительно на предмет повторного подтверждения участниками закупки их соответствия требуемым параметрам квалификации и условиям исполнения договора, а также на предмет достоверности ранее представленной информации и документов, в соответствии с критериями отбора и оценки, установленными в п. 4.14.8(2) - 4.14.8(3) и приложении N 2 к информационной карте.

Согласно указанным подпунктам закупочная комиссия осуществляет проверку участника процедуры закупки на соответствие требованиям, установленным в разделе 5 и пунктах 15-17 информационной карты, соответствия предлагаемой продукции и условий исполнения договора требованиям, установленным в разделах 8-9 и пункте 12 информационной карты.

Разделом 5 документации о закупке предусмотрены требования к участникам закупки. Согласно пункту 5.1.6 документации о закупке для подтверждения соответствия установленным требованиям участник процедуры закупки обязан приложить в составе заявки документы, перечисленные в приложении N 1 к информационной карте.

В приложении N 1 к информационной карте предусмотрены обязательные требования к участникам закупки, дополнительные требования к участникам закупки и квалификационные требования к участникам закупки. Требования к поставляемой продукции в данном случае не предъявляются.

Разделом 8 документации о закупке установлен проект договора поставки, разделом 9 документации о закупке - требования к продукции (предмету закупки), а пунктом 12 информационной карты - требования к месту, условию поставки товара, выполнения работ, оказания услуг, форме, срокам и порядку оплаты товара, работы, услуги, срокам (периоду) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг.

Соответственно требования к составу заявки участника закупки, а также технические требования к поставляемой продукции рассматриваются закупочной комиссией на стадии допуска участника к закупке. На стадии проведения постквалификации проверке подлежит только условия соответствия квалификационным требованиям участников, а также наличие возможности исполнения договора, что предусмотрено в Положении о закупке.

Таким образом, в отсутствие документального подтверждения недостоверности изложенных в техническом предложении сведений, у АО "ОДК" отсутствовали основания для постквалификации АО "Тестрон".

При этом факт соответствия заявленных АО "Тестрон" характеристик товара техническому заданию подтверждается заключением Санкт-Петербургской Торгово-промышленной палаты от 06.04.2020 N 002-11-02314, согласно которому в результате анализа предъявленной на экспертизу документации, действующей нормативно-технической документации, а также дополнительных источников информации эксперт приходит к заключению, что заявленные АО "Тестрон" точные значения характеристик Товара, приведенных в п. 14.4.1.8.1, п. 14.5, п. 14.5.1 - 14.5.37, п. 14.7.6.2 и п. 25 Приложения N 1 "Техническое предложение (форма 2)" к заявке N 1722/19 от 14.11.2019 [п. 10.3], соответствует требованиям соответствующих пунктов Приложения N2 "Технические характеристики товара" к документации о закупке по конкурсу конкурсной документации закупки (инд. N 1706-2019- 01376) на поставку, монтаж, пуско-наладку, ввод в эксплуатацию рентгеновского томографа, а также инструктаж персонала работе на оборудовании.

В частности экспертом установлено, что заявленное АО "Тестрон" точное значение характеристики Товара, приведенной в п. 14.4.1.8.1 Приложения N 1 "Техническое предложение (форма 2)" к заявке N 1722/19 от 14.11.2019 [п. 10.3], а именно "Свинцовая приведенной в п. 14.4.1.8,1 Приложения N 1 "Техническое предложение (форма 2)" к заявке N 1722/19 от 14.11.2019 [п. 10.3], а именно "Свинцовая защита трубки обеспечивает полную защиту от рентгеновского излучения в сервисной зоне и вне кабинета при работе трубки на максимальном напряжении и токе - Наличие" соответствует требованиям п. 14.4.1.8.1 "Свинцовая защита трубки должна обеспечивать полную защиту от рентгеновского излучения в сервисной зоне и вне кабинета при работе трубки на максимальном напряжении и токе" Приложения N 2 "Технические характеристики товара" к документации о закупке по конкурсу конкурсной документации закупки (инд. N 1706-2019-01376) па поставку, монтаж, пуско-наладку, ввод в эксплуатацию рентгеновского томографа, а также инструктаж персонала работе на оборудовании;

заявленное АО "Тестрон" точное значение характеристик Товара, приведенной в п. 14.5, п. 14.5.1 - 14.5.3.7 Приложения N 1 "Техническое предложение (форма 2)" к заявке N 1722/19 от 14.11.2019 [п. 10.3] соответствует требованиям п. 14.5, п.14.5.1-14.5.3.7 "Цифровые детекторы (включая их характеристики из и. 14.5.1-14.5.3.7(A)" Приложения N 2 "Технические характеристики товара" к документации о закупке по конкурсу конкурсной документации закупки (инд. N 1706-2019-01376) на поставку, монтаж, пуско-наладку, ввод в эксплуатацию рентгеновского томографа, а также инструктаж персонала работе на оборудовании;

заявленное АО "Тестрон" точное значение характеристики Товара, приведенной в п. 14.7.6.2 Приложения N 1 "Техническое предложение (форма 2)" к заявке N 1722/19 от 14.11.2019 [п. 10.3], а именно "Коррекция оси вращения и геометрических параметров конечного результата происходит автоматически при помощи программного обеспечения для реконструкции объёма - Наличие" соответствует требованиям п. 14.7.6.2 "Коррекция оси вращения и геометрических параметров конечного результата должна происходить автоматически при помощи программного обеспечения для реконструкции объёма" Приложения N 2 "Технические характеристики товара" к документации о закупке, но конкурсу конкурсной документации закупки (инд. N 1706-2019-01376) на поставку, монтаж, пуско-наладку, ввод в эксплуатацию рентгеновского томографа, а также инструктаж персонала работе на оборудовании;

заявленное АО "Тестрон" точное значение характеристики Товара, приведенной в п. 25 Приложения N 1 "Техническое предложение (форма 2)" к заявке N 1722/19 от 14.11.2019 [п. 10.3], а именно "Средняя наработка на отказ 20000 часов с доверительной вероятностью 0,95 при средней нагрузке 7 часов в сутки при 280 рабочих днях в году - Наличие" соответствует требованиям п. 25 "Средняя наработка на отказ не менее 20000 часов с доверительной вероятностью 0,95 при средней нагрузке 7 часов в сутки при 280 рабочих днях в году" Приложения N 2 "Технические характеристики товара" к документации о закупке по конкурсу конкурсной документации закупки (инд. N 1706-2019-01376) на поставку, монтаж, пуско-наладку, ввод в эксплуатацию рентгеновского томографа, а также инструктаж персонала работе на оборудовании.

Таким образом, установив приведенные выше обстоятельства, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что в рассматриваемом случае заказчиком не соблюден принцип информационной открытости, закрепленный в пункте 1 части 1 статьи 3 Закона о закупках. Вопреки доводам апеллянта, ссылки в протоколе на пункты документации о закупке, без должного обоснования в чем именно выразилось несоответствие заявки участника требованиям закупочной документации, не свидетельствуют о соблюдении принципа информационной открытости.

Доводы апеллянта о том, что заключение Санкт-Петербургской Торгово-промышленной палаты от 06.04.2020 N 002-11-02314 не является допустимым доказательствам, поскольку эксперт Желнов Д.В. не обладает специальными знаниями, позволяющими проводить экспертизу по вопросам соответствия технических характеристик предложенного оборудования требованиям технического задания, также подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку вопрос о надлежащей квалификации эксперта был исследован судом первой инстанции; АО "Тестрон" представлены документы, подтверждающие надлежащую квалификацию эксперта.

Кроме того, в материалы дела представлен официальный ответ Союза "Санкт-Петербургская торгово-промышленная палата" N 20-00211/300 от 02.10.2020, с приложением документов подтверждающих квалификацию эксперта, в котором экспертное учреждение поддерживает содержание и выводы экспертного заключения от 06.04.2020 N 002-11-02314, выполненного ведущим экспертом Желновым Д.В.

Вопреки доводам заявителя, информация о возможной недостоверности представленных заявителем сведений о договорах, подтверждающих опыт общества, опровергается тем, что на заседании комиссии Управления заказчик подтвердил, что посещал контрагентов заявителя с проверкой и видел поставленную им технику на объектах данных контрагентов, то есть имел возможность доподлинно убедиться в факте надлежащего оказания обществом услуг по представленным в составе заявки договора.

Представленное в материалы дела письмо МВД России от 18.02.2020 N 10/2645, свидетельствующее, по мнению Заказчика, о несоответствии участника требованиям конкурса, не может рассматриваться в качестве надлежащего доказательства несоответствия общества требованиям заказчика, поскольку неоплата оказанных услуг по заключенному договору общества с контрагентом не свидетельствует о неисполнении АО "Тестрон" обязательств по такому договору, кроме того, упомянутое письмо не содержит информации о том, что заключенный договор являлся расторгнутым вследствие неисполнения обязательств участником. В тоже время, фактически данное письмо явилось единственным доказательством ненадлежащего исполнения обществом принятых на себя обязательств, что обусловило отклонение заказчиком поданной им заявки.

Кроме того Управлением обоснованно отмечено, что процедура постквалификацици участника АО "Тестрон", занявшего первое место по результатам оценки заявок, проводилась заказчиком на протяжении трех месяцев, при этом после отклонения его заявки аналогичная процедура в отношении участника, занявшего второе место, заказчиком не проводилась, что свидетельствует о дискриминационном подходе в действия заказчика (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Комиссией Управления также установлено, что ценовое предложение АО "Тестрон" было на 596500 Евро ниже предложения участника, занявшего второе место по итогам оценки заявок.

С учетом изложенного, следует признать верными выводы антимонопольного органа о нарушении заявителем пунктов 1-3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и пункта 8.6.5 Положения о закупках, выразившемся в отсутствии в протоколе подведения итогов проведенной закупочной процедуры детального обоснования принятого организатором закупки решения, а также необоснованного отстранения победителя от участия в процедуре, что нарушило права и законные интересы АО "Тестрон".

Доводы апеллянта о том, что решение и предписание неправомерно вынесены в отношении заявителя, являющегося организатором закупки на основании агентского договора от 29.03.2019 N ОДК/002/03/2019/643, заключенного с заказчиком обществом "ОДК-УМПО", в связи с чем предписание подлежало выдаче именно ПАО "ОДК-УМПО" как заказчику, от имени и в интересах которого проводилась закупка, подлежат отклонению.

Согласно части 20 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 названного Федерального закона.

В силу пункта 3.1 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган выдает организатору торгов, оператору электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества, порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

Оспариваемым предписанием антимонопольный орган возложил на заявителя обязанность устранить допущенные нарушения при проведении закупки, а именно: отменить протокол заседания закупочной комиссии с учетом решения комиссии Управления, а также завершить закупку в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, оспариваемое предписание, выданное Башкортостанским УФАС России, не возлагает на АО "ОДК" обязанностей, выходящих за пределы его полномочий как организатора закупки, кроме того, из предписания не следует обязанности АО "ОДК" заключить договор с АО "Тестрон" от своего имени.

В этой связи апелляционный суд считает, что требования оспариваемого предписания соответствуют установленным в решении нарушениям, принципам правовой определенности и исполнимости; с учетом приведенных положений правомерно адресованы заявителю. Само по себе возложение обязанностей на организатора закупки в данном случае не противоречит компетенции заявителя в рамках заключенного агентского договора.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

На основании изложенного, решение и предписание Башкортостанского УФАС России от 08.04.2020 N ТО 002/07/3-855/2020 являются законными и обоснованными, в связи с чем, судом правомерно отказано в удовлетворении заявленных требований.

Доводы АО "ОДК" о том, что судом первой инстанции необоснованно не привлечен к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, победитель закупки (ООО "Остек-СМТ") в соответствии с протоколом от 03.03.2020, в данном деле отклоняются.

В соответствии с частью 1 статьи 51 АПК РФ, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

В рассматриваемом случае необходимость привлечения к участию в деле указанного лица в порядке, предусмотренном статьей 51 АПК РФ, не мотивирована.

С учетом разъяснений, данных в пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что вопреки мнению заявителя, непривлечение к участию в деле ООО "Остек СМТ" не повлекло за собой неполное и необъективное рассмотрение настоящего спора.

Исходя из предмета настоящего спора (оспаривание решения и предписания УФАС), а также из содержания обжалуемого судебного акта, не следует, что он принят о правах и обязанностях ООО "Остек-СМТ". Кроме того, из материалов настоящего дела, в том числе протокола от 03.03.2020, не следует вывод о том, что именно юридическое лицо с наименованием ООО "ОстекСМТ" было вторым участником закупки. Также данная информация отсутствует в ЕИС.

Требования оспариваемого предписания напрямую не затрагивают прав и законных интересов названного лица и не возлагают не него какие-либо обязанности. В рассматриваемом случае основной целью оспариваемого предписания является устранение лицом, которому оно адресовано, нарушений, повлекших ущемление прав и законных интересов участника закупки. Организатор закупки самостоятельно выбирает способ исполнения предписания, который в конечном итоге приведет к устранению нарушений, на основании которых оно выдано.

Таким образом, нарушений пункта 4 части 4 статьи 270 АПК РФ арбитражным судом первой инстанции не допущено.

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и правильно применил нормы материального и процессуального права. Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в любом случае на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения и удовлетворения жалобы не имеется.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в связи с оставлением апелляционной жалобы без удовлетворения относятся на ее подателя.

Согласно пункту 3 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, уплачивается юридическими лицами в размере 3000 руб.

В соответствии с разъяснениями, изложенными пункте 34 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50% от указанных размеров.

Поскольку обществом при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина по платежному поручению от 03.12.2020 N 23496 уплачена в размере 3000 руб., излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 11.11.2020 по делу N А07-10001/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Объединенная двигателестроительная корпорация" - без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу "Объединенная двигателестроительная корпорация" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению N 23496 от 03.12.2020 государственную пошлину в сумме 1500 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

П.Н. Киреев

Судьи

Е.В. Бояршинова А.П. Скобелкин