Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2021 г. N 01АП-8517/20

г. Владимир

04 февраля 2021 г.

Дело N А79-4350/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 февраля 2021 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Богуновой Е.А.,

судей Кириловой Е.А., Фединской Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Горевой О.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "РМК", отдела архитектуры, градостроительства, транспорта, природопользования и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Алатыря Чувашской Республики на решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 03.11.2020 по делу N а79-4350/2020, принятому по общества с ограниченной ответственностью "ЕЭС-Гарант", ОГРН 1175024009918, ИНН 5024173259) к отделу архитектуры, градостроительства, транспорта, природопользования и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Алатыря Чувашской Республики (ОГРН 1152131000196, ИНН 2122007462) обществу с ограниченной ответственностью "РМК", ОГРН 5177746218579, ИНН 7716877772) о признании недействительными торгов и контракта, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, Управление федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии,

при участии в судебном заседании:

от истца - Ливанова О.В. по доверенности N 21А1173603 от 27.02.2019 сроком действия до 31.12.2021; Галкина Е.В. по доверенности от 01.09.2020 сроком действия до 31.12.2021;

от отдела архитектуры, градостроительства, транспорта, природопользования и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Алатыря Чувашской Республики - Трифонова И.Н. по доверенности от 11.01.2021 сроком до 31.12.2021, Астахова Л.С. по доверенности N 31 от 25.01.2021 сроком до 31.12.2021, представлен диплом N 1620 от 14.05.2007;

общества с ограниченной ответственностью "РМК" - Беликов М.А., директор на основании приказа N 1 от 17.11.2017 и протокола N 1 от 28.04.2018; Ким Д.В. по доверенности N 02-2408/АС/20 от 24.08.2020 сроком действия один год;

от третьего лица - не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЕЭС-Гарант" (далее - ООО "ЕЭС-Гарант", истец) обратилось в Арбитражный суд Чувашской Республики - Чувашии с исковым заявлением к отделу архитектуры, градостроительства, транспорта, природопользования и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Алатыря Чувашской Республики (далее - Администрация) и к обществу с ограниченной ответственностью "РМК" (далее - ООО "РМК") о признании недействительными результатов закупки N 0115300044220000017, оформленных протоколом подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 07.05.2020 и энергосервисного контракта от 07.07.2020, заключенного по итогам указанного конкурса отделом архитектуры, градостроительства, транспорта, природопользования и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Алатыря Чувашской Республики с обществом с ограниченной ответственностью "РМК" (с учетом уточнений иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением от 03.11.2020 Арбитражный суд Чувашской Республики - Чувашии заявленные исковые требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым по делу решением, ООО "РМК" и Администрации обратились в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которой просит отменить судебный акт на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Администрация, ссылаясь на конкурсную документацию, положения статьи 108 Федерального закона N 44-ФЗ указала, что в связи с тем что в заявке ООО "РМК" показатель о сумме был указан в размере 16 457 828 руб. 79 коп., а у ООО "ЕЭС - Гарант" - в размере 72 909 884 руб. 81 коп., то по итогам торгов победителем было признано ООО "РМК".

Апеллянт отметил, что ни Федеральным законом N 44, ни конкурсной документацией не предусмотрена обязанность заказчика по перерасчету предложенной участником цены контракта. Участник закупки обязан исполнить контракт на тех условиях, которые он заявил, участвуя в конкурсе. Принимая во внимание формулу, указанную в Приложении N 2 к конкурсной документации, заявитель считает, что расчет баллов по "Предложение о сумме" Заказчиком произведен правильно.

Ответчик считает, что нарушение порядка оценки заявок конкурса не может являться основанием для признания его недействительным, а равно признания недействительным заключенного по его итогам контракта, поскольку необходимо учитывать соблюдение баланса частных и публичных интересов. Признание недействительным торгов и приведение сторон долгосрочного муниципального контракта в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке невозможно, как и проведение торгов на прежних условиях, и, следовательно, избранный истцом способ защиты не приведет к восстановлению его прав, что является основанием для отказа в удовлетворении требований.

Подробно доводы Администрации изложены в апелляционной жалобе и дополнении к ней.

ООО "РМК" в своей апелляционной жалобе указало, что судом не приняты во внимание доводы о том, что удовлетворение требований истца не приведет к восстановлению его прав, так как спорная процедура не может быть проведена заново, а контракт не может быть заключен на исходных условиях; кроме того, контракт частично исполнен, возврат в первоначальное состояние невозможен и не отвечает общественным и публичным интересам.

Общество сослалось на то, что судом необоснованно не применены статьи 447, 448, 449 Гражданского кодекса Российской Федерации и определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2009 N739-0-0, постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.02.2012 N12573/11 и от 29.01.2013 N11604/12.

Также, апеллянт сослался на то, что судом не принят во внимание факт, что при рассмотрении конкурсной комиссией заявки истца она должна была быть отклонена согласно ч.5 ст. 54.7 Федерального закона N 44, что согласно ч.9 ст. 54.7 данного Закона влечет признание открытого конкурса в электронной форме несостоявшимся и заключение контракта с единственным участником (ООО "РМК") в порядке п. 5 ст.55.1 Федерального закона N 44. Таким образом, у Истца фактически отсутствует законное право, предположительно нарушенное действиями конкурсной комиссии. Указал, что в заявке истца содержится недостоверная информация в форме "Предложение о сумме (Предложение о цене контракта)" в графе "Цена контракта" истцом указано значение 56 266 767, 32 руб., что равно сумме предложенной экономии в денежном выражении.

ООО "РМК" пояснило, что при отклонении заявки истца значение Предложения о сумме единственного участника торгов (ООО "РМК") как расчетной величины, служащей исключительно для сопоставления заявок участников и не влияющей на размер экономии и цену контракта, верно предложенные ООО "РМК" в своей заявке, не имело практического значения. Таким образом, расчет Предложения о сумме ООО "РМК" при правомерных и обоснованных действиях конкурсной комиссии ответчика не мог оказать влияния на результаты торгов, что делает невозможным удовлетворение требований истца. При надлежащей оценке поданной заявки истца конкурсной комиссией ответчика отсутствует подлежащее судебной защите имущественное право, нарушенное действиями ответчика, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения исковых требований истца.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Истец направил отзыв на апелляционную жалобу ООО "РМК" в котором изложил свои возражения по доводам жалобы.

Дело рассматривается в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица, извещенного о месте и времени судебного разбирательства в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 30.03.2020 Администрацией на официальном сайте "Единая информационная система в сфере закупок" в сети Интернет опубликовано извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме N 0115300044220000017 на право заключения контракта по оказанию услуг, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов, снижения потерь электроэнергии при её передачи в электрических сетях, пуско-регулируемой, учетной системе питания уличного наружного освещения и замене светильников в городе Алатыре Чувашской Республике (энергосервисный контракт).

В пункте 13 раздела 2 "Информационная карта открытого конкурса в электронной форме" (т.3, л.д.29) указано, что начальная (максимальная) цена контракта составляет 74 035 220 руб. 16 коп. Она определяется с учетом особенностей, установленных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.08.2010 N 636 "О требованиях к условиям энергосервисного договора (контракта) и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота)".

Начальная (максимальная) цена контракта определяется как произведение фактического объема потребления энергетического ресурса за базисный 2019 год, стоимости единицы энергетического ресурса на дату объявления о проведении отбора и минимального целого количества лет, составляющих срок исполнения контракта.

В указанном пункте приведена формула начальной (максимальной) цены контракта (НМЦК = Оп * Св * Л) и исходных данных, участвующих в расчете по формуле: объем потребления энергетического ресурса (электроэнергии) за базисный 2019 (Оп): 2 161 890 кВт*ч.; стоимость единицы энергетического ресурса, действующей на дату размещения извещения о проведении открытого конкурса (Св): 5,707599998 руб./кВтч; минимальное количество целых лет, составляющих срок исполнения контракта (Л) - 6 лет.

В данном пункте также приведены данные о минимальном и максимальном размере экономии соответствующих расходов заказчика в натуральном и денежном выражении.

В пункте 32 раздела 2 "Информационная карта открытого конкурса в электронной форме" указан порядок подачи окончательных предложений о сумме.

На электронной площадке в строке "Предложение о цене контракта" следует указывать значение показателя "Предложение о сумме".

Участники закупки, допущенные к участию в открытом конкурсе в электронной форме, вправе подавать окончательные предложения о сумме. Участник открытого конкурса в электронной форме может подать только одно окончательное предложение о сумме.

С учетом особенностей части 9 статьи 108 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ) для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, оценивается и сопоставляется такой критерий, как ПРЕДЛОЖЕНИЕ О СУММЕ.

В соответствии с пунктом 3 части 6 статьи 108 Закона N 44-ФЗ предложение о сумме, определяемой как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и экономией в денежном выражении указанных расходов заказчика, предложенной участником закупки и уменьшенной на стоимостную величину, соответствующую предложенному участником закупки проценту такой экономии".

Критерии оценки конкурсных заявок в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения муниципальных, государственных нужд" указаны в приложении N 2 к документации открытого конкурса в электронной форме, являющимся неотъемлемой частью конкурсной документации (пункт 35 раздела 2 "Информационная карта открытого конкурса в электронной форме")".

В соответствии с приложением N 2 к документации открытого конкурса в электронной форме установлены следующие критерии оценки заявок и их максимальная значимость:

1. Предложение о сумме, определяемой как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и экономией в денежном выражении указанных расходов, предложенной участником закупки и уменьшенной на стоимостную величину, соответствующую предложенному участником закупки проценту этой экономии (далее - Предложение о сумме) - 60 %. Коэффициент значимости (КЗ) равен 0,6.

2. Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (далее - Квалификация участников) - 40 %. Коэффициент значимости (КЗ) равен 0,4.

Порядок оценки заявок по стоимостному критерию "Предложение о сумме" (определяемое как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и экономией в денежном выражении указанных расходов, предложенной участником закупки и уменьшенной на стоимостную величину, соответствующую предложенному участником закупки проценту этой экономии) следующий:

Значимость стоимостного критерия оценки: 60 %

Коэффициент значимости (КЗ) равен 0,6.

Рассмотрение и оценка заявок на участие в конкурсе в соответствии с критерием "Предложение о сумме" осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 8 статьи 32 Закона N 44-ФЗ в отношении такого критерия, как цена контракта, с учетом особенностей, установленных статьей 108 Федерального закона N 44-ФЗ.

Количество баллов, присуждаемых по стоимостному критерию оценки "предложение о сумме", определяется по указанной в конкурсной документации формуле.

Заявка с предложением о сумме, превышающей начальную (максимальную) цену контракта, указанную в извещении о проведении конкурса, подлежит отклонению.

2.Оценка заявок (предложений) по критерию "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" осуществляется по показателю: "Опыт участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема"

Значимость критерия принята равной 40 %.

Для определения рейтинга, присуждаемого заявке участника конкурса по данному критерию, установлены следующие показатели:

1.Совокупная сумма достигнутой экономии в отчетный период. Величина значимости показателя составляет 20%, коэффициент значимости - 0,2. Наличие у Участника Конкурса опыта по оказанию услуг (выполнению работ) сопоставимого характера и объема, выраженного совокупной суммой достигнутой экономии (в денежном выражении) энергетического ресурса, подтвержденной подписанными Актами достигнутой экономии за отчетный период, в результате реализации действующих энергосервисных контрактов, на оказание услуг (выполнение работ), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии, заключенных с заказчиками в рамках закупок в порядке, установленном Законом N 44-ФЗ или в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Учёту подлежат только те Акты достигнутой экономии за отчетный период по энергосервисным контрактам, в отношении которых в составе заявки имеются все нижеуказанные документы:

1) предметом контракта является совершение действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии, и контракт не должен быть расторгнут на день подачи заявки, что подтверждается информационной справкой участника закупки с указанием реестрового номера из реестра контрактов в Едином реестре государственных и муниципальных контрактов (договоров) на официальном сайте http:Wzakupki.gov.ru, даты, наименования заказчика, наименование услуг и/или работ, совокупная сумма достигнутой экономии;

2) совокупная сумма достигнутой экономии в отчетный период должна быть подтверждена копиями документов, которые предусмотрены этим контрактом (Актами достигнутой экономии за отчетный период) и свидетельствовать о показателях экономии в денежном выражении, достигнутые Исполнителем в результате проведения энергосберегающих мероприятий

В случае предоставления неполного комплекта документов по контракту и/или не предоставления форм "Опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема", комиссия не будет учитывать объем по такому контракту.

* отсутствие у Участника Конкурса опыта по оказанию услуг (выполнению работ) сопоставимого характера и объема, выраженного совокупной суммой достигнутой экономии (в денежном выражении) энергетического ресурса - 0 баллов;

* сумма от 1 руб. до 80,0 млн. рублей - 25 баллов;

* сумма более 80,0 до 160,0 млн. рублей - 50 баллов;

* сумма более 160,0 до 240,0 млн. рублей - 75 баллов;

* сумма свыше 240,00 млн. рублей - 100 баллов.

2. Количество заключенных энергосервисных контрактов, предметом которых является оказание услуг (выполнение работ), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии Величина значимости показателя составляет 20%, коэффициент значимости - 0,2

В рамках указанного показателя оценивается общее количество заключенных энергосервисных контрактов (договоров) направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности.

Заказчиком установлена шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения:

* наличие до 20 (включительно) контрактов (договоров) - 20 баллов

* наличие от 21 до 40 (включительно) контрактов (договоров) - 40 баллов

* наличие от 41 до 60 (включительно) контрактов (договоров) - 60 баллов

* наличие от 61 до 80 (включительно) контрактов (договоров) - 80 баллов

* наличие 81 и более контрактов (договоров) - 100 баллов

* отсутствие контрактов (договоров) - 0 баллов.

Рейтинг по критерию по критерию "Опыт участника закупки по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема" определяется как сумма рейтингов по показателям, с учетом коэффициента значимости показателя.

Итоговый рейтинг определяется как сумма рейтингов по каждому критерию оценки заявок, рассчитанных в соответствии с установленным алгоритмом.

Победителем признается участник закупки, заявке (предложению) которого присвоен самый высокий итоговый рейтинг.

Последующие номера присваиваются заявкам на участие в конкурсе по мере уменьшения суммарного количества баллов.

При равных итоговых рейтингах нескольких заявок на участие в конкурсе меньший номер присваивается заявке на участие в конкурсе, которая поступила ранее.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки первых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 28.04.2020 подано 2 заявки (ООО "ЕЭС-Гарант" и ООО "РМК"), которые признаны соответствующими требованиям (т.3, л.д.62-63).

В своей заявке ООО "ЕЭС-Гарант" указало следующее предложение о сумме: 72 909 884,81 руб., при этом, предложена экономия расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов в сумме 56 266 767,32 руб., процент экономии, который может уплачен исполнителю - 98%, предложение о цене контракта -56 266 767,32 руб. (т.3, л.д.60).

В заявке ООО "РМК" указало следующее предложение о сумме: 16 457 828,79 руб., при этом, предложена экономия расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов в сумме 57 577 391,37 руб., процент экономии, который может уплачен исполнителю - 100%, предложение о цене контракта - 57 577 391,37 руб. (т.3, л.д.86).

Согласно протоколу рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 06.05.2020 и протоколу подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 07.05.2020 заявке ООО "РМК" присвоен N 1, заявке ООО "ЕЭС-Гарант" присвоен N 2 (т.3, л.д.64-77).

В качестве критерия оценки и сопоставления заявок использовался только приведенный в заявках показатель предложения о сумме, который для заявки ООО "РМК" был указан в протоколе в размере 16 457 828,79 руб., для заявки ООО "ЕЭС-Гарант" указан в размере 72 909 884,81 руб.

По итогам торгов победителем было признано ООО "РМК", с которым Администрацией заключен энергосервисный контракт от 07.07.2020 N 0115300044220000017 322077 с дополнительным соглашением от 13.07.2020 N 1 (т.3, л.д.43-59).

При этом, как пояснил представитель Администрации первоначально заказчиком было предложено ООО "РМК" заключить энергосервисный контракт на сумму 16 457 828,79 руб., от чего данное общество отказалось, что послужило основанием для признания его уклонившимся от заключения контракта (протокол от 27.05.2020 N ППУ1) (т.3, л.д.78-79).

Впоследствии, на основании предписания третьего лица от 04.06.2020 N 021-06-69-649-2020 протокол от 27.05.2020 N ППУ1 был отменен и контракт заключен на сумму 57 577 391,37 руб. (т.3, л.д.84-85).

Полагая, что открытый конкурс в электронной форме N 0115300044220000017 был проведен Администрацией с нарушением, истец обратился в арбитражный суд с исковыми требованиями о признании торгов и заключенного по его итогам контракта недействительными.

Повторно оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов.

Торги могут быть признаны недействительными в случае, если:

* кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах;

* на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена;

* продажа была произведена ранее указанного в извещении срока;

- были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи;

- были допущены иные нарушения правил, установленных законом.

Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, и применение последствий, предусмотренных статьей 167 настоящего Кодекса.

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе устанавливает особенности заключения энергосервисных контрактов.

Согласно части 3 статьи 108 Закона N 44-ФЗ начальная (максимальная) цена энергосервисного контракта (цена лота) определяется с учетом фактических расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов за прошлый год и не может превышать указанные расходы с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 19 настоящей статьи. В конкурсной документации, документации об аукционе, извещении о проведении запроса котировок указывается начальная (максимальная) цена энергосервисного контракта (цена лота), в том числе расходы на поставки энергетических ресурсов, в отношении каждого вида товаров, работ, услуг с указанием количества таких товаров, работ, услуг и стоимости единицы каждого товара, каждой работы, каждой услуги, а также одно из следующих условий:

1) фиксированный размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, максимальный процент указанной экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом;

2) подлежащий уплате исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом фиксированный процент экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, минимальный размер указанной экономии в денежном выражении;

3) минимальный размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, максимальный процент указанной экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом.

В соответствии с частью 6 статьи 108 Закона N 44-ФЗ при заключении энергосервисного контракта путем проведения конкурса или запроса котировок заказчик, уполномоченный орган, уполномоченное учреждение указывают также в конкурсной документации или извещении о проведении запроса котировок на необходимость включения в заявку на участие в конкурсе или заявку на участие в запросе котировок одного из следующих предложений:

1) предложение о цене контракта или в случае, предусмотренном пунктом 1 части 3 настоящей статьи, о проценте экономии;

2) предложение о сумме, определяемой как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и предложенной участником закупки экономией в денежном выражении указанных расходов заказчика, в случае, предусмотренном пунктом 2 части 3 настоящей статьи;

3) предложение о сумме, определяемой как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и экономией в денежном выражении указанных расходов заказчика, предложенной участником закупки и уменьшенной на стоимостную величину, соответствующую предложенному участником закупки проценту такой экономии, в случае, предусмотренном пунктом 3 части 3 настоящей статьи.

При заключении энергосервисного контракта путем проведения конкурса или запроса котировок заявка на участие в конкурсе или заявка на участие в запросе котировок должна содержать предложения, предусмотренные пунктами 1 -3 части 6 настоящей статьи, в зависимости от условий, предусмотренных конкурсной документацией или извещением о проведении запроса котировок (часть 7 статьи 108 Закона N 44-ФЗ).

В случаях, предусмотренных пунктами 2 и 3 части 6 настоящей статьи, для определения лучших условий исполнения энергосервисного контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия вместо такого критерия оценки заявки на участие в конкурсе, как цена контракта, оценивает и сопоставляет такой критерий, как предложение о сумме, в целях выявления лучших условий исполнения этого контракта, соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, которые заказчик осуществит в результате заключения, исполнения энергосервисного контракта, а также расходов, которые заказчик понесет по энергосервисному контракту. При этом рассмотрение и оценка заявок на участие в конкурсе в соответствии с таким критерием, как предложение о сумме, осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 8 статьи 32 настоящего Федерального закона в отношении такого критерия, как цена контракта, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей (часть 9 статьи 108 Закона N 44-ФЗ).

В рассматриваемом случае заказчиком принято решение о заключении энергосервисного контракта по итогам проведения открытого конкурса в электронной форме.

Согласно части 1 статьи 54.1 Закона N 44-ФЗ под открытым конкурсом в электронной форме понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

Для проведения открытого конкурса в электронной форме заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию (часть 2 статьи 54.1 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пунктам 1 и 8 части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать:

- наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги;

- критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с настоящим Федеральным законом.

По результатам рассмотрения и оценки первых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, содержащих информацию, предусмотренную частью 4 статьи 54.4 настоящего Федерального закона, конкурсная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком конкурсе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого конкурса или об отказе в допуске к участию в таком конкурсе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 3 настоящей статьи (часть 2 статьи 54.5 Закона N 44-ФЗ).

Конкурсной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок, документов и информации, предусмотренных частью 11 статьи 24.1 настоящего Федерального закона, принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком конкурсе требованиям, установленным конкурсной документацией, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей (часть 3 статьи 54.7 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 6 статьи 54.7 Закона N 44-ФЗ конкурсная комиссия осуществляет оценку вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, в отношении которых принято решение о соответствии требованиям, установленным конкурсной документацией, для выявления победителя такого конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации и относящихся ко второй части заявки (при установлении этих критериев в конкурсной документации).

В соответствии с пунктом 5 части 7 статьи 54.7 Закона N 44-ФЗ результаты рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме фиксируются в протоколе рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, подписываемом всеми присутствующими на заседании членами конкурсной комиссии не позднее даты окончания рассмотрения вторых частей заявок. Данный протокол должен содержать информацию о порядке оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме по критериям, установленным конкурсной документацией, и решении каждого присутствующего члена конкурсной комиссии в отношении каждого участника открытого конкурса в электронной форме о присвоении ему баллов по таким критериям, за исключением критерия, указанного в пункте 3 части 1 статьи 32 настоящего Федерального закона.

Не позднее следующего рабочего дня после дня получения от оператора электронной площадки протокола подачи окончательных предложений, указанного в части 7 статьи 54.6 настоящего Федерального закона, конкурсная комиссия на основании результатов оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, содержащихся в протоколах, указанных в части 6 статьи 54.5 настоящего Федерального закона и части 7 настоящей статьи, присваивает каждой заявке на участие в открытом конкурсе в электронной форме порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта. Заявке на участие в открытом конкурсе в электронной форме, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер (часть 11 статьи 54.7 Закона 44-ФЗ).

Согласно пунктам 6,7,8 части 12 статьи 54.7 Закона N 44-ФЗ протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме должен содержать информацию:

* о порядке оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме по критериям, установленным конкурсной документацией, и решении каждого присутствующего члена конкурсной комиссии в отношении каждого участника открытого конкурса в электронной форме о присвоении ему баллов по установленным критериям;

* о присвоенных заявкам на участие в открытом конкурсе в электронной форме значениях по каждому из предусмотренных критериев оценки заявок на участие в таком конкурсе;

* о принятом на основании результатов оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме решении о присвоении этим заявкам порядковых номеров.

На основании части 14 статьи 54.7 Закона N 44-ФЗ победителем открытого конкурса в электронной форме признается его участник, который предложил лучшие условия исполнения контракта на основе критериев, указанных в конкурсной документации, и заявке на участие в открытом конкурсе в электронной форме которого присвоен первый номер.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела протокол рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 06.05.2020 и протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 07.05.2020, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что победитель открытого конкурса в электронной форме от 07.05.2020 N 0115300044220000017 был определен неверно, так как оценка заявок на участие в конкурсе производилась заказчиком без учета критериев, установленных конкурсной документацией.

Так, данной документацией было предусмотрено, что участник торгов должен включить в свою заявку предложение о сумме, определяемой как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) (далее - НЦК) и экономией в денежном выражении указанных расходов заказчика, предложенной участником закупки (далее - Экономия) и уменьшенной на стоимостную величину, соответствующую предложенному участником закупки проценту такой экономии (далее - Стоимостная величина процента экономии).

При этом, по смыслу части 3 статьи 108 Закона N 44-ФЗ и указанных в конкурсной документации сведений предложенный участником закупки процент экономии подлежит уплате именно исполнителю.

Таким образом, заказчик в своей конкурсной документации четко определил, что именно предложение о сумме должно быть принято во внимание при сравнении заявок участников торгов.

Свое предложение о сумме участники торгов должны были внести, заполнив имеющуюся в конкурсной документации форму "Предложение о сумме", в которой наряду с начальной (максимальной) ценой контракта, итоговым показателем предложения о сумме, а также предложения о цене контракта, должны были привести значения двух предлагаемых ими показателей:

* экономии расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов в руб.;

* процента экономии, который может быть уплачен исполнителю, в %,

с учетом которых и должно было быть рассчитано окончательное предложение о сумме каждого из участников торгов по следующей формуле:

Предложение о сумме (руб.) = НДК (руб.) - (Экономия (руб.) - Стоимостная величина процента экономии (руб.)).

Такое предложение о сумме было сделано обоими участниками торгов путем заполнения соответствующей формы.

В частности, ООО "ЕЭС-Гарант" указало следующие показатели:

а) НЦК - 74035220,16 руб.;

б) Предложение о сумме - 72909884,81 руб.;

в) Экономия - 56266767,32 руб.;

г) Процент экономии, который может быть уплачен исполнителю - 98%;

д) Предложение о цене контракта - 56266767,32 руб.

ООО "РМК" указало следующие показатели:

а) НЦК - 74035220,16 руб.;

б) Предложение о сумме - 16457828,79 руб.;

в) Экономия - 57577391,37 руб.;

г) Процент экономии, который может быть уплачен исполнителю - 100%;

д) Предложение о цене контракта - 57577391,37 руб.

С учетом приведенных показателей предложение о сумме у ООО "ЕЭС-Гарант" составляет 72 909 884,81 руб. (74 035 220,16 руб. - (56 266 767,32 руб. -56 266 767,32 руб. х 98%)), тогда как предложение о сумме ООО "РМК" составляет 74 035 220,16 руб. (74 035 220,16 руб. - (57 577 391,37 руб. - 57 577 391,37 руб. х 100%)), то есть предложение о сумме у ООО "ЕЭС-Гарант" было меньшим.

Принимая во внимание формулу, указанную в Приложении N 2 к конкурсной документации, и учитывая, что предложение о сумме у ООО "ЕЭС-Гарант" является меньшим и больше нуля, заявке ООО "ЕЭС-Гарант" должно было быть присвоено 100 баллов (72909884,81/72909884,81*100), тогда как заявке ООО "РМК" - 98,48 баллов (72909884,81/74035220,16*100).

Далее конкурсной комиссией заказчика должна была быть оценена квалификация участников конкурса, а именно, совокупная сумма достигнутой ими в рамках исполнения других энергосервисных контрактов экономии электрической энергии, выраженная в руб., и количество таких энергосервисных контрактов.

В своей заявке ООО "ЕЭС-Гарант" привело следующие показатели:

а) совокупная сумма достигнутой экономии - 252811452,9 руб.;

б) количество заключенных энергосервисных контрактов - 81 шт.

В своей заявке ООО "РМК" привело следующие показатели:

а) совокупная сумма достигнутой экономии - 998715,9 руб.;

б) количество заключенных энергосервисных контрактов - 12 шт.

С учетом приведенных показателей заявке ООО "ЕЭС-Гарант" должно было быть присвоено 100 баллов по квалификационному критерию "совокупная сумма достигнутой экономии", 100 баллов по квалификационному критерию "количество заключенных энергосервисных контрактов". В свою очередь, заявке ООО "РМК" должно было быть присвоено 25 и 20 баллов соответственно.

Принимая во внимание приведенную в конкурсной документации формулу для определения итогового рейтинга каждой заявки, а также весовые коэффициенты каждого критерия, заявка ООО "ЕЭС-Гарант" набрала 100 баллов (100х60% + 100х20% + 100х20%), тогда как заявка ООО "РМК" 68,09 баллов (98,48х60% + 25х20% + 20х20%).

Таким образом, ООО "ЕЭС-Гарант" должно было быть признано победителем открытого конкурса в электронной форме, так как заявка данного общества имела более высокий рейтинг в сравнении с заявкой ООО "РМК".

Таким образом, ООО "РМК" в свое заявке указало арифметически неверно рассчитанное предложение о сумме в размере 16457828,79 руб.

Между тем, заказчик при оценке и сопоставлении заявок участников торгов мог это нарушение устранить и, приняв во внимание иные указанные ООО "РМК" показатели (Экономию и Процент экономии, который может быть уплачен исполнителю), самостоятельно рассчитать правильный размер предложения о сумме этого участника.

Основанием для признания торгов недействительными может служить существенное нарушение процедуры их проведения. При этом под существенным нарушением следует понимать такое отклонение от установленных требований, которое повлекло или могло повлечь иные результаты торгов и, как следствие, грубое нарушение прав и законных интересов заинтересованного лица.

В данном случае, материалами дела подтверждено, что торги были проведены Администрацией с существенными нарушениями, а именно, сравнение и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществлялось не по тем критериям, которые были указаны самим же заказчиком в конкурсной документации, что однозначно повлияло на результат торгов и неверный выбор победителя.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор по Закону N 44-ФЗ), государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требований Закона N 44-ФЗ и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным.

В этом же пункте названного Обзора указано, что к числу таких нарушений отнесено и нарушение правил подсчета баллов.

Таким образом, договоры, при заключении которых допущено нарушение законодательства о закупках, являются ничтожными в силу части 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ и пункта 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Следовательно, открытый конкурс в электронной форме от 07.05.2020 N 0115300044220000017 и заключенный по его итогам энергосервисный контракт от 07.07.2020 N 0115300044220000017 322077 являются недействительными.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителей о том, что частичное исполнение оспариваемого энергосервисного контракта препятствует признанию его недействительным и не приведет к восстановлению прав истца.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.01.2016 N 301-ЭС15-12618, признание торгов и, как следствие, договоров, заключенных с лицами, выигравшими торги, недействительными не поставлено в зависимость от факта исполнения сделки, имеющего значение при рассмотрении судами требования о применении последствий недействительности сделки. Отказ в иске по мотиву исполнения сделки, заключенной по результатам торгов, означал бы воспрепятствование заинтересованному лицу защитить нарушенные права предусмотренным законом способом, который это лицо избрало.

Учитывая вышеизложенное, апелляционная инстанция считает решение суда законным и обоснованным и не находит оснований для его отмены.

Выводы суда являются верными, сделанными на основании анализа фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, установленных судом при полном, всестороннем и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств, с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, проверены судом второй инстанции и признаны необоснованными по вышеуказанным основаниям.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на заявителей апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 03.11.2020 по делу N А79-4350/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "РМК" и отдела архитектуры, градостроительства, транспорта, природопользования и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Алатыря Чувашской Республики - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня его принятия в Арбитражный суд Волго-Вятского округа через суд первой инстанции, принявший решение.

Председательствующий судья

Е.А. Богунова

Судьи

Е.А. Кирилова Е.Н. Фединская