Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2021 г. N 17АП-15470/20

г. Пермь

08 февраля 2021 г.

Дело N А60-28379/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 февраля 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей Васильевой Е.В., Трефиловой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривощековой С.В.,

при участии:

от заявителя - Муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-

коммунального хозяйства": Овчинников Д.С., паспорт, доверенность от 03.02.2021, диплом;

от иных лиц, участвующих в деле, представители не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 12 ноября 2020 года

по делу N А60-28379/2020

по заявлению Муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-

коммунального хозяйства" (ИНН 6606019392, ОГРН 1046600294630)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

третьи лица: Администрация городского округа Среднеуральск, общество с ограниченной ответственностью "Русстрой", закрытое акционерное общество "Сбербанк-АСТ", общество с ограниченной ответственностью "Силен" (ИНН 66874000920),

об оспаривании решения и предписания от 20.05.2020 по жалобе N 066/06/64-2169/2020,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение "Управление жилищно-коммунального хозяйства" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании недействительными решения и предписания от 20.05.2020 по жалобе N 066/06/64-2169/2020.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 12.11.2020 (резолютивная часть решения объявлена 05.11.2020) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявителем приведены доводы о том, что суд неверно истолковал технические требования ГОСТ 22245-90 в части определения диапазона значений индекса пенетрации конкретной марки битума и требования аукционной документации; предложенный ООО "Русстрой" битум не соответствовал требованиям ГОСТ и аукционной документации, заявка была отклонена правомерно; таким образом, аукционной комиссией не допущено нарушений п. 2 ч. 6 ст. 67 Закона о контрактной системе; вывод антимонопольного органа и суда о нарушении заказчиком положений ст.ст. 33, 64, 66 Закона N 44-ФЗ также ошибочен, поскольку заказчик заинтересован не только в получении качественно выполненных работ, но и в приобретении в рамках этих работ конкретного поименованного товара, описание которого подлежит приемке на основании актов формы КС-2, КС-3 с приложением сертификатов и паспортов на поставляемый товар; отказ от установления показателей товара, используемого при выполнении работ, приведет к снижению качества закупаемых услуг, что не отвечает интересам муниципальных нужд.

В судебном заседании представитель заявителя на доводах жалобы настаивал.

Заинтересованное лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 24.04.2020 на официальном сайте опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N 0162300052620000025 и документация об аукционе на "Ремонт автомобильных дорог общего пользования местного значения на территории городского округа Среднеуральск".

Начальная (максимальная) цена контракта составила 32 782 260,00 рублей.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области поступила жалоба ООО "Русстрой" (вх. N 01-13228 от 15.05.2020 г.) о нарушении заказчиком в лице МКУ "УЖКХ" (624070, Свердловская область, г. Среднеуральск, ул. Уральская, д.26), уполномоченным органом в лице Администрации городского округа Среднеуральск, его комиссией при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ"О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В жалобе заявитель указал, что аукционной комиссией нарушен порядок отбора участников закупки, так как заявке участника закупки ООО "Русстрой", которой присвоен порядковый номер 208, необоснованно отказано в допуске к участию в аукционе.

Решением от 20.05.2020 N 066/06/64-2169/2020 жалоба признана частично обоснованной, в действиях заказчика, уполномоченного органа выявлены нарушения п. 2 ч. 1 ст. 33, п. 1 ч. 1 ст. 64, п. 2 ч. 3 ст. 66, п. 2, ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе. В действиях аукционной комиссии выявлено нарушение п. 2 ч. 6 ст. 67 Закона о контрактной системе.

Предписанием N 066/06/64-2169/2020 от 20.05.2020 заказчику в лице МКУ "УЖКХ", уполномоченному органу в лице Администрации городского округа Среднеуральск, его комиссии в срок до 22 июня 2020 года предписано устранить нарушение Закона о контрактной системе путем отмены всех составленных в ходе проведения аукциона протоколов, внесения изменений в аукционную документацию, в части устранения выявленных нарушений решением N 066/06/64-2169/2020 от 20.05.2020 г., продления срока подачи заявок и завершения процедуры проведения закупки в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Полагая, что решение в части признания в действиях заказчика, уполномоченного органа нарушений п. 2 ч. 1 ст. 33, п. 1 ч. 1 ст. 64, п. 2 ч. 3 ст. 66, п. 2, ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе; в действиях аукционной комиссии нарушения п. 2 ч. 6 ст. 67 Закона о контрактной системе и предписание являются незаконными, заявитель обратился в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности вынесенных антимонопольным органом ненормативных актов.

Выводы суда подробно мотивированы в судебном акте, базируются на нормах действующего законодательства и основаны на имеющихся в деле доказательствах.

При постановке таких выводов суд обоснованно исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Регулирование отношений, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, осуществляется Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В силу ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать:

1) согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

2) при осуществлении закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг:

а) наименование страны происхождения товара

б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

Согласно п. 13.1 Части I "Общая часть" аукционной документации первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать:

1) согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

2) наименование страны происхождения товара;

3) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

Согласно пп. 1.2.2. ГОСТ 22245-90 "Битумы нефтяные дорожные вязкие" по физико-химическим показателям битумы должны соответствовать требованиям и нормам.

Согласно п. 7 Таблицы 1 ГОСТ 22245-90 "Битумы нефтяные дорожные вязкие" индекс пенетрации для битума марки БНД 90/130 составляет от "минус" 1,0 до "плюс" 1,0.

12.05.2020 аукционной комиссией проведена процедура рассмотрения заявок на участие в аукционе, по её итогам составлен протокол, подписанный присутствующими на заседании членами комиссии.

В соответствии с указанным протоколом поступило 5 заявок от участников закупки, участник закупки, заявке которого присвоен идентификационный номер 46, был допущен до участия в аукционе.

Участникам закупки, заявкам которых присвоены порядковые номера 156, 75, 208, 95 отказано в допуске к участию в аукционе.

Заявка с идентификационным номером 208 участника закупки ООО "Русстрой" отклонена со ссылкой на п.2 ч.4 ст.67 Закона о контрактной системе (несоответствие информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 44-ФЗ, требованиям документации об электронном аукционе по Части II. "Описание объекта закупки" Функциональные и качественные характеристики):

- по п. 3 "Битум по ГОСТ 22245-90" участником указаны следующие значения: Марка: БНД 90/130 Температура размягчения по кольцу и шару: 43 Индекс пенетрации: от "минус" 1,0 до "плюс" 1,0.

Согласно приложению 2 (обязательное) таблица 3 ГОСТ 22245-90 индекс пенетрации для марки битума БНД 90/130 и значение показателя температуры размягчения по кольцу и шару: 43 соответствует значению индекса пенетрации от минус 0,6 до минус 1,7, что не соответствует требованиям ГОСТ 22245-90 таблица 1 и предложению участника закупки: индекс пенетрации: от "минус" 1,0 до "плюс" 1,0.

- по п. 4 "Асфальтобетонная смесь по ГОСТ 9128-2013 участником указаны следующие значения: Значение водонасыщения: Не более 5% по объёму согласно п. 4.1.10 таблице 5, водонасыщение асфальтобетонной смеси Тип А должно находится в диапазоне от 2,0 до 5,0% по объёму, тогда как предложение участника "Значение водонасыщения: Не более 5% по объёму" не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013.

При рассмотрении жалобы антимонопольным органом установлено, что в представленной заявке с порядковым номером 208 участника закупки ООО "Русстрой" к поставке по пункту 3 предложен "Битум по ГОСТ 22245-90" с указанием марки БНД 90/130, температурой размягчения по кольцу и шару - 43, индексом пенетрации - от "минус 1,0 до "плюс" 1,0. Характеристики товара, предложенные участником закупки, соответствуют требованиям ГОСТ 22245-90 "Битумы нефтяные дорожные вязкие", а также аукционной документации.

Согласно части 2 "Описание объекта закупки" заказчик в отношении Битума по ГОСТ 22245-90 (пункт 3) в части показателя: Индекс пенетрации указал содержание (значение) показателя от "минус" 1,0 до "плюс" 1,0 со ссылкой на ГОСТ 22245-90 (диапазонное значение).

В заявке участника с порядковым номером 208 показатель индекса пенетрациии соответствовал указанному в части 2 Описания объекта закупки и ГОСТу 22245-90 (таблица N 1) для данной марки битума.

В связи с чем антимонопольный орган указал на отсутствие у заказчика оснований для отклонения заявки по данному критерию.

Приведенный в жалобе довод о том, что суд неверно истолковал технические требования ГОСТ 22245-90 в части определения диапазона значений индекса пенетрации конкретной марки битума и требований аукционной документации; предложенный ООО "Русстрой" битум не соответствовал требованиям ГОСТ и аукционной документации, апелляционным судом проверен и отклонен, поскольку в данной случае заказчик ссылается на Приложение N 2 к ГОСТ, однако в документации об аукционе требования о соответствии битума Приложению N 2 к ГОСТ заказчиком не указано.

При принятии решения антимонопольным органом также установлено, что заказчиком в нарушение ч. 3 ст. 66, п.2 ч.1 ст. 64 Закона о контрактной системе установлены дополнительные требования, влекущие за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Исследовав представленные в дело доказательства, оценив их по правилам ст. 71 АПК РФ, установив, что согласно извещению N 0162300052620000025 объектом закупки является "Ремонт автомобильных дорог общего пользования местного значения на территории городского округа Среднеуральск"; в Приложении N 1 к Техническому заданию аукционной документации установлены требования к техническим, качественным, функциональным характеристикам товара, используемого при выполнении работ, при этом товар не поставляется заказчику, а используется в ходе выполнения работ исходя из совокупности положений аукционной документации, суд первой инстанции пришел к выводу, что заказчик не вправе был требовать запроса конкретных показателей товара.

При этом суд отметил, что положения Закона о контрактной системе позволяют заказчику устанавливать в документации об аукционе в качестве показателей товара требования к техническим, качественным характеристикам самого товара, а не к его составляющим.

Выводы суда подробно мотивированы в судебном акте, базируются на нормах действующего законодательства.

Позиция антимонопольного органа при вменении данного нарушения основана на письме ФАС России от 25.06.2020 N ИА/53616/20, которое разъясняет, что "с 01.01.2020 вступили в силу изменения в Закон 44-ФЗ, предусматривающие установление заказчиком требования к составу заявки о предоставлении участником исключительно "согласия" при закупке любых работ, услуг, при выполнении (оказании) которых используется товар, то есть товар, который не передается заказчику.

Учитывая изложенное, по мнению ФАС России, заказчик при проведении закупки работ, услуг не вправе требовать предоставления в составе заявки конкретных показателей товара, соответствующих значениям, установленным в документации о закупке, указание на товарный знак (при наличии), если:

1) товар не передается заказчику по товарной накладной или акту передачи;

2) товар не принимается к бухгалтерскому учету заказчика в соответствии с Федеральным законом от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете";

3) товаром являются строительные и расходные материалы, моющие средства и т.п., используемые при выполнении работ, оказании услуг, без которых невозможно выполнить (оказать) такую работу (услугу)".

В данном случае антимонопольный орган при принятии решения и предписания исходил из того, что заказчиком не представлены доказательства, подтверждающие необходимость установления требований к компонентам товаров, подлежащих использованию при выполнении работ.

Аналогичная позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 11.01.2017 N 307-КГ16-18338.

Ссылка заказчика на то, что отказ от установления показателей товара, используемого при выполнении работ, приведет к снижению качества закупаемых услуг, что не отвечает интересам муниципальных нужд, апелляционным судом отклонена как противоречащая положениям Закона N 44-ФЗ и основанная на предположении.

Таким образом, ненормативные акты антимонопольного органа являются законными и не нарушают права и законные интересы заявителя, что исключает признание их недействительными в судебном порядке (статья 201 АПК РФ).

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции отклонены, так как аналогичные доводы были предметом исследования и оценки при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Оснований для иной оценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Таким образом, судебный акт является законным и обоснованным, его следует оставить без изменения и отказать в удовлетворении апелляционной жалобы заявителя.

Излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы госпошлину следует возвратить заявителю на основании статьи 104 АПК РФ, статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 12 ноября 2020 года по делу N А60-28379/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Муниципальному казенному учреждению "Управление жилищно-коммунального хозяйства" (ИНН 6606019392, ОГРН 1046600294630) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 1439 от 07.12.2020.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.Ю. Муравьева

Судьи

Е.В. Васильева Е.М. Трефилова