Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2021 г. N 19АП-6675/20

город Воронеж

04 февраля 2021 г.

Дело N А48-2179/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 февраля 2021 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.,

судей Миронцевой Н.Д.,

Донцова П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Багрянцевой Ю.В.,

при участии:

от Казенного учреждения Орловской области "Орловский областной государственный заказчик": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "Новая Линия": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Казенного учреждения Орловской области "Орловский областной государственный заказчик" на решение Арбитражного суда Орловской области от 02.10.2020 по делу N А48-2179/2020, по заявлению Казенного учреждения Орловской области "Орловский областной государственный заказчик" (ОГРН: 1035753000700, ИНН: 5752030770) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН 1025700826029, ИНН 5753018207) об оспаривании решения от 10.12.2019 N057/06/64- 1006/2019 в части,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Новая Линия" (ОГРН: 1127325003838, ИНН: 7325113867),

УСТАНОВИЛ:

Казенное учреждение Орловской области "Орловский областной государственный заказчик" (далее - заявитель, КУ ОО "Орелгосзаказчик", Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - ответчик, УФАС по Орловской области, Управление) о признании недействительным решение от 10.12.2019 N 057/06/64- 1006/2019 в части выводов о нарушении КУ ОО "Орелгосзаказчик" ч.З ст. 33, пунктов 1, 2 ч. 1 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Решением Арбитражного суда Орловской области от 02.10.2020 по делу N А48-2179/2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Считая принятый судебный акт незаконным и необоснованным, КУ ОО "Орелгосзаказчик" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы КУ ОО "Орелгосзаказчик" ссылается на то, что установление заказчиком в Спецификации показателей используемого при производстве работ товара (материала) "Щебень" является требованием к качеству товара, однако, это требование к качеству не является требованием к производителю товара, к участнику закупки, к деловой репутации участника закупки, к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, используемого для выполнения работы, являющейся предметом контракта.

Считает, что если у участника на момент заполнения первой части заявки товар (материал) отсутствует в наличии, участник имеет возможность указать показатель "Содержание глины в комках" в виде конкретного значения показателя "0,25 %", то есть показатель самого низкого качества из допустимого ГОСТ диапазона значений.

В представленном суду отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган соглашается с выводами суда первой инстанции, настаивает на несостоятельности доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Общество с ограниченной ответственностью "Новая Линия" отзыв в суд апелляционной инстанции не представило, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не оспорило.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

От антимонопольного органа поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения участников судебного процесса о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассматривалась в отсутствие их представителей.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, исследовав все представленные доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 27.11.2019 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru было размещено извещение N 0154200000719001980 о проведении электронного аукциона на определение подрядчика для осуществления закупки на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования регионального значения Ливны - Русский Брод - Верховье (км 33+500 - 37+200) в Верховском районе Орловской области.

Начальная (максимальная) цена контракта - 28 692 483 руб.

Способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - электронный аукцион.

На участие в аукционе была подана одна заявка - ГУП ОО "Дорожная Служба", которая признана соответствующей документации об Аукционе и требованиям Закона (протокол рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе N 0154200000719001980 от 06.12.2019.

ООО "Новая Линия" обратилась с жалобой в УФАС по Орловской области на действия Заказчика по разработке документации об электронном аукционе на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования регионального значения Ливны - Русский Брод - Верховье (км 33+500 - 37+200) в Верховском районе Орловской области, извещение N 0154200000719001980 (далее - Аукцион).

По результатам рассмотрения жалобы комиссия признала её обоснованной в части и вынесла решение от 10.12.2019 по делу N 057/06/64-1006/2019, согласно которому в действиях Заказчика признано нарушение части 3 статьи 33, пунктов, 2 части 1 статьи 64 Закона.

В данном решении указано на необходимость Заказчику отмены приостановления определения поставщика и выдачи Заказчику предписания об устранении допущенных нарушений.

Не согласившись с вышеуказанным решением Орловского УФАС России, КУ ОО "Орелгосзаказчик" обратилось в Арбитражный суд Орловской области с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение положения данного Закона.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ в описании объекта закупки заказчик должен указать функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В силу частей 1,2 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию о наименовании и описании объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги и о требованиях к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению.

При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с частью 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программноаппаратных средств электронной площадки), и конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе.

Из материалов дела усматривается, что в спецификации технических и качественных характеристик товара (материала), используемого при выполнении работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования регионального значения Ливны - Русский Брод - Верховье (км 33+500 - 37+200) в Верховском районе Орловской области (далее - Спецификация) предусмотрена необходимость указания сведений о материалах, используемых при изготовлении товара.

Частью 3 статьи 33 Закона N 44-ФЗ установлено, что не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Пунктами 4.7.1, 4.7.2 "ГОСТ 8267-93. Межгосударственный стандарт. Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия" предусмотрено, что содержание пылевидных и глинистых частиц (размером менее 0,05 мм) в щебне и гравии в зависимости от вида горной породы и марки по дробимости должно соответствовать указанному в таблице 9.

Содержание глины в комках не должно быть более указанного в таблице 10.

Согласно п. 5.3 "ГОСТ 8267-93. Межгосударственный стандарт. Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия" для проверки соответствия качества щебня (гравия) требованиям настоящего стандарта проводят приемочный контроль и периодические испытания.

Приемочный контроль на предприятии-изготовителе проводят ежесуточно путем испытания объединенной пробы щебня (гравия), отобранной с каждой технологической линии.

При приемочном контроле определяют:

- зерновой состав;

- содержание пылевидных и глинистых частиц;

- содержание глины в комках;

- содержание зерен слабых пород.

Таким образом, после каждого приемочного контроля или периодических испытаний устанавливается конкретное значение содержания глины в комках и содержания дробленых зерен в щебне из гравия, которое является произвольным в рамках установленных ГОСТом значений.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанные требования спецификации являются требованиями к результатам периодических испытаний товаров, проводимых с целью подтверждения качественных, технических характеристик товара как группа щебня и класс щебня. Содержание пылевидных и глинистых частиц, глины в комках является относительной величиной, применяемой в ходе контроля качества на предприятии-изготовителе.

Как верно отметил суд области, положения законодательства о контрактной системе позволяют заказчику устанавливать в документации об электронном аукционе в качестве показателей товара требования к техническим, качественным характеристикам самого товара (объекта закупки), а не к результатам его испытания в рамках стандарта, регулирующего его качество.

Значения, определяемые в результате испытаний, проводимых в целях определения качества и технических характеристик товара, не могут быть использованы в качестве показателя товара.

В соответствии с пунктом 3 письма Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 01.07.2016 N ИА/44536/16 при установлении заказчиком в документации, извещении о закупке требований к описанию участниками закупки товаров следует учесть, что Закон N 44-ФЗ не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, в связи с чем, требования заказчика подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара и (или) показатели технологии производства, испытания товара и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке.

Верховный Суд Российской Федерации в решении от 09.02.2017 N АКПИ16-1287 признал содержание указанной части письма соответствующим содержанию разъясняемых им нормативных положений.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что установление заказчиком в документации об аукционе требований о необходимости помимо конкретных показателей товаров и материалов, используемых при выполнении работ, указывать в составе заявок конкретные показатели химического и компонентного состава, а также результаты испытания таких товаров и материалов, не соответствует требованиям законодательства о контрактной системе.

Требование об указании сведений о материалах, используемых при изготовлении товара, вынуждает участника закупки заранее, на стадии подачи заявки, определить вещества, которые будут использованы производителем необходимого товара.

Вместе с тем, как отмечено ранее, закон не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар и материалы, предлагаемые к использованию при выполнении работ для представления подробных сведений о химическом и компонентном составе, а также результаты испытания таких товаров и материалов.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводами антимонопольного органа, что указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, что нарушает требования пунктов 1, 2 части 1 статьи 33, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки на момент заполнения заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при оказании услуг, для представления подробных сведений.

Закон, в части требований, предъявляемых при проведении электронных аукционов, не возлагает на их участников обязанность являться производителями тех материалов, которые используются при выполнении работ. Следовательно, участник закупки вправе приобрести такие товары у хозяйствующих субъектов, которые в свою очередь могут являться как их производителями, так и перепродавцами.

Лицо, не являющееся изготовителем указанных товаров, ограничено в возможности получить данные сведения и, как следствие, сообщить их в своей заявке.

С учетом вышеизложенного, апелляционный суд находит, что отсутствует наличие совокупности оснований, предусмотренных ст.198 АПК РФ для признания решения антимонопольного органа незаконным.

Кроме того, судом первой инстанции учтено, что Казенное учреждение Орловской области "Орелгосказазчик" исполнило предписание по делу N 057/06/64-1006/2019 (уведомление об исполнении предписаний от 20.12.2019 N5156/19),

Согласно информации, размешенной на сайте Единой информационной системы, 09.01.2020 до окончания срока подачи заявок на участие в объявленном аукционе (16.01.2020) заказчиком было принято решение об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

При изложенных обстоятельствах, заявленные требования правомерно не удовлетворены судом первой инстанции.

Доводы подателя апелляционной жалобы в основном повторяют доводы, изложенные в самом заявлении, не содержат фактов, которые не проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, направлены на переоценку установленных обстоятельств и основаны на неверном толковании норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 02.10.2020 по делу N А48-2179/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

Н.Д. Миронцева П.В. Донцов