Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2021 г. N 09АП-77588/20 по делу N А40-167215/2020

г. Москва

ГАРАНТ: Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 3 августа 2021 г. N Ф05-11164/21 настоящее постановление оставлено без изменения

10 февраля 2021 г.

Дело N А40-167215/20

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А. Свиридова,

судей:	Ж.В.Поташовой, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по Свердловской области на решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.12.2020 по делу N А40-167215/20 (84-1162) судьи Сизовой О.В.

по заявлению ООО "ОСК"

к УФАС по Свердловской области

третьи лица: 1) ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", 2) ООО "ЛИНЗМАСТЕР", 3) ООО "Екатеринбург-2000"

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	Коновалов Ж.И. по дов. от 31.12.2020;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) Манджиева В.Д. по дов. от 21.10.2020; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ОСК" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФАС по Свердловской области (далее - Управление, административный орган) от 27.08.2020 N 066/04/14.3-2924/2020 о назначении административного наказания в виде штрафа в размере 300 000 рублей (ч.1 ст.14.3 КоАП РФ).

Решением от 01.12.2020 суд удовлетворил заявленные требования, сделав вывод, что административным органом не доказано, что заявитель является субъектом административного правонарушения.

Не согласившись с принятым решением суда, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

От ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" и ООО "ЛИНЗМАСТЕР" поступили отзывы на апелляционную жалобу, в которых поддерживают решение суда первой инстанции.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя ООО "ЛИНЗМАСТЕР" поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание ответчик, ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", ООО "Екатеринбург-2000" своих представителей не направили, суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, заслушав позицию заявителя и ООО "ЛИНЗМАСТЕР", изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела, Постановлением УФАС по Свердловской области от 27.08.2020 по делу N 066/04/14.3-2924/2020 ООО "ОСК" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 ст.14.3 КоАП РФ, Обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 300 000 рублей.

Посчитав вынесенное постановление незаконным, заявитель обратился в суд с вышеуказанными требованиями.

В соответствии с ч.1 ст.30.3 КоАП РФ, ч.2 ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого постановления.

Апелляционный суд поддерживает вывод суд, что срок на обжалование предусмотренный ч. 2 ст. 208 АПК РФ, ч. 1 ст.30.3 КоАП РФ заявителем соблюдён.

Согласно ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, апелляционным судом не установлено.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции, что срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст.4.5 КоАП РФ, не истек.

Согласно оспариваемому постановлению заявителю вменяется административное правонарушение, предусмотренное ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, в виде наложения штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с п.1 ст.3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Как следует из материалов дела и установлено судом, поводом к возбуждению административного дела явилась жалоба абонента ООО "Екатеринбург-2000", согласно которой на его абонентский номер +7904 *** ** ** направлялось смс-сообщение рекламного характера, согласия на которое, как указал заявитель жалобы, он не предоставлял.

Телефонный номер +7(904)*** ** ** принадлежит к номерной емкости оператора связи ООО "Екатеринбург-2000" (бренд "МОТИВ").

Следовательно, для реализации рекламной компании ООО "Линзмастер" было необходимо получить техническую возможность по формированию и рассылке сообщений, а также организовать подключение к сети оператора связи ООО "Екатеринбург-2000".

Для решения данных задач ООО "Линзмастер" использует услуги ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ".

На основании договора оказания услуг N ДТ-К/023739 от 07.04.2014 ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" предоставляет ООО "Линзмастер" доступ к ПО "DEVINO Platform", в котором клиент может формировать сообщения и осуществлять рассылку на сеть любого оператора связи.

При этом ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" не имеет самостоятельного подключения к оператору связи ООО "Екатеринбург-2000". Для отправки сообщений на его сеть ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" использует услуги ООО "ОСК" на основании договора N sms-38/12-13 от 01.12.2013.

Оспариваемое Постановление Управления не содержит объективного основания для признания ООО "ОСК" рекламораспространителем, кроме указания на наличие заключенного между Заявителем и оператором связи ООО "Екатеринбург-2000" прямого договора.

В результате пояснений, полученных от ООО "Екатеринбург-2000", конечным заказчиком рекламных и информационных сообщений, направляемых с короткого 6 номера "INFO", является ООО "Линзмастер" (пункт 195 ДС N 11 от 01.07.2015 к договору N 51-000212 от 19.08.2014).

Каких-либо доказательств того, что SMS-сообщение рекламного характера формировалось именно ООО "ОСК" либо оно определяло конечных получателей данного сообщения Управлением предоставлено не было.

Как следует из абз.4 п.15 Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.2012 N 58, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

ООО "Линзмастер" был предоставлен скрин СРМ, содержащий необходимые данные.

Исходя из предоставленных данных, рекламораспространителем является ООО "Линзмастер", а ООО "ОСК" и ООО "Девино телеком" предоставляют техническую возможность для ООО "Линзмастер" направлять сообщения.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции, что лица, предоставляющие техническую возможность для заказчика, направлять сообщения, и самостоятельно не определяющие конечных абонентов, не признаются рекламораспространителями.

ООО "ОСК" является оператором телематических услуг связи, оказывающим услуги в соответствии с Правилами оказания телематических услуг связи, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 г. N 575, на основании лицензии N 179500 от "30" июня 2015 года, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

Само по себе создание сети связи и поддержание работы такой сети связи соответствующим оператором не может быть приравнено к распространению рекламы. К таким же выводам пришел Федеральный Арбитражный суд Северо-Западного округа в Постановлении от 29.04.2014 по делу N А66-3211/2013, опровергнув в кассационной инстанции позицию УФАС по Тверской области, признающую оператора связи рекламораспространителем.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает вывод, что административным органом не доказано, что ООО "ОСК" является субъектом административного правонарушения.

Согласно п.2 ч.1 ст.24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении подлежит прекращению при отсутствии состава административного правонарушения, то есть отсутствует один из образующих признаков: объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона.

На основании изложенного, суд пришел к правомерному выводу о незаконности постановления административного органа о привлечении общества к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об удовлетворении заявления общества.

В данном случае факт совершения обществом вмененного административного правонарушения не подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.12.2020 по делу N А40-167215/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.А. Чеботарева Ж.В. Поташова