Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2021 г. N 17АП-16778/20 по делу N А60-24053/2020

г. Пермь

ГАРАНТ: Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 27 мая 2021 г. N Ф09-5/21 настоящее постановление оставлено без изменения

09 февраля 2021 г.

Дело N А60-24053/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 февраля 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Васильевой Е.В.,

судей Борзенковой И.В., Муравьевой Е.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корневой Е.И.

при участии:

от Муниципального казенного учреждения городского округа Заречный "Управление муниципального заказа" - Мыскина Н.Г., паспорт, доверенность от 13.10.2019;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - Сехина В.С., паспорт, доверенность от 27.02.2020;

третьего лица Мыскиной Натальи Геннадьевны (паспорт) и ее представителя Лямина А.С., паспорт, доверенность от 24.08.2020;

иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании посредством видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Уральского округа апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области и Мыскиной Натальи Геннадьевны

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 24 ноября 2020 года по делу N А60-24053/2020

по заявлению Муниципального казенного учреждения городского округа Заречный "Управление муниципального заказа" (ИНН 6683005330, ОГРН 1136683002906)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928),

третьи лица: Мыскина Наталья Геннадьевна, общество с ограниченной ответственностью "Стройкомплекс", Муниципальное казенное общеобразовательное учреждение городского округа Заречный "Средняя общеобразовательная школа N 6"

о признании незаконным решения от 15.04.2020 по жалобе N 066/06/67-1653/2020,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение городского округа Заречный "Управление муниципального заказа" (далее - заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - Управление, антимонопольный орган) с требованием о признании незаконным решения от 15.04.2020 по жалобе N 066/06/67-1653/2020.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 24 ноября 2020 года заявленные требования удовлетворены частично. Признано незаконным решение Управления от 15.04.2020 N 066/06/67-1653/2020 в части выводов о незаконности включения требований о конкретных показателях товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе в первую часть заявки. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, Мыскина Наталья Геннадьевна обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования.

В обоснование жалобы третье лицо указывает на противоречие обстоятельствам дела выводов суда о том, что заявка ООО "Стройкомплекс" на участие в аукционе отклонена с нарушением положений части 5 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ) и что ООО "Стройкомплекс" в своей заявке не допустило нарушения инструкции по заполнению первой части заявки. Участником нарушены не требования к техническим характеристикам товара, указываемым в заявке, а требования инструкции по заполнению первой части заявки, и данное нарушение правомерно отражено в протоколе рассмотрения заявки. Положение инструкции, вопреки выводам решения, не требует от участника указывать в заявке товарный знак, если его нет. Выводы суда первой инстанции о том, что отсутствие указаний в первой части заявки ООО "Стройкомплекс" об отсутствии товарного знака не является причиной для отклонения соответствующей заявки, основаны на неправильном истолковании закона.

В судебном заседании Мыскина Н.Г. и ее представитель на доводах жалобы настаивали.

Антимонопольный орган, не согласившись с решением суда, обжаловал его в порядке апелляционного производства; просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В жалобе антимонопольный орган указывает, что суд первой инстанции неверно толкует пункт 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, применяет норму, не подлежащую применению, а именно часть 3.1 статьи 66 Закона о контрактной системе. Требовать от участников торгов предоставления в первой части заявки конкретных показателей товара, если данный товар будет использован при выполнении работ в качестве материала, недопустимо и ущемляет права и законные интересы участников. Работы по гидроизоляции фундаментов не относятся к строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, следовательно, для выполнения данных работ проектная документация не разрабатывается, соответственно, часть 3.1 статьи 66 Закона о контрактной системе не подлежала применению, даже в случае толкования данной нормы права исходя из недействующей редакции.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании на доводах жалобы настаивал, просил приобщить к материалам дела дополнение к апелляционной жалобе; против удовлетворения жалобы третьего лица возражал.

Дополнения к апелляционной жалобе расценены апелляционным судом в качестве письменных пояснений по делу и приобщены к материалам дела на основании статьи 81 АПК РФ.

Представитель заявителя против доводов жалобы антимонопольного органа возражал, поддержал доводы жалобы Мыскиной Н.Г.

ООО "Стройкомплекс", Муниципальное казенное общеобразовательное учреждение городского округа Заречный "Средняя общеобразовательная школа N 6", надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 19.03.2020 на официальном сайте опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N 0862300039620000041 и аукционная документация на работы по ремонту гидроизоляции фундаментов. Начальная (максимальная) цена контракта составила 2 952 703 рублей. Заказчик: Муниципальное казенное общеобразовательное учреждение городского округа Заречный "Средняя общеобразовательная школа N 6". Организатор закупки: Муниципальное казенное учреждение городского округа заречный "Управление муниципального заказа".

06.04.2020 аукционной комиссией проведена процедура рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, по ее итогам составлен протокол 06.04.2020 N 0862300039620000041-0.

В соответствии с указанным протоколом поступило 9 заявок от участников закупки. Участникам закупки, заявкам которых присвоены идентификационные номера 107143736, 107146471, 107147643, 107147653, отказано в допуске к участию в аукционе. Участники закупки, заявкам которых присвоены идентификационные номера 107113869, 107123829, 107130380, 107132109, 107138913, допущены к участию в аукционе.

Заявка с идентификационным номером 107143736 участника закупки ООО "Стройкомплекс" отклонена с указанием на непредставление информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, или представление недостоверной информации (отказ по пункту 1 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе): в заявке участника указаны показатели товара, не соответствующие ГОСТам, в том числе ГОСТ 15588-2014, табл.4, ППС40 "водопоглощение по объему..., прочность на сжатие..."; ГОСТ 2889-80, табл.2 "содержание пылевидного наполнителя; температура размягчения по методу... В нарушение Инструкции... указана характеристика раствора (наибольшая крупность зерен раствора)". Кроме того, отсутствует указание на отсутствие товарного знака.

В Управление поступила жалоба ООО "Стройкомплекс" (вх. 09.04.2020) на действия организатора торгов, его комиссии.

Решением Управления от 15.04.2020 по жалобе N 066/06/67-1653/2020 жалоба ООО "Стройкомплекс" признана частично обоснованной, в действиях заказчика выявлено нарушение пункта 2 части 3 статьи 66, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, в действиях аукционной комиссии уполномоченного органа (организатора торгов) - нарушение пункта 2 части 6, части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе.

Организатор торгов (учреждение), не согласившись с решением антимонопольного органа, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Судом принято приведенное выше решение.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционных жалобах, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (статья 65, часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В силу статьи 1 Закона о контрактной системе настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

В соответствии со статьи 6 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно положениям статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

В части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе содержится явно выраженный законодательный запрет: запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкции по ее заполнению.

В силу части 2 статьи 66 Закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

Частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе установлено, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе, за исключением случая, предусмотренного частью настоящей статьи, должна содержать:

1) согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

2) при осуществлении закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг:

а) наименование страны происхождения товара;

б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

Редакция пункта 2 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, действовавшая до вступления в силу Федерального закона от 27.12.2019 N 469-ФЗ, предусматривала указание в первой части заявки конкретных показателей товара (соответствующих значениям, установленным в документации об электронном аукционе) при осуществлении как закупки товара, так и закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар.

Таким образом, законодатель ограничил применение требований, изложенных в пунктах "а" и "б" пункта 2 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, только закупками товара. При осуществлении закупок работ или услуг такое требование к первой части заявки применяется только в том случае, если в рамках закупки работ (услуг) осуществляется и поставка товара.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В силу пункта 5 статьи 454 ГК РФ поставка является видом договора купли-продажи, который предполагает передачу вещи (товара) в собственность другой стороне (пункт 1 статьи 454).

Согласно пункту 1 статьи 458 ГК РФ обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент вручения товара покупателю (или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара) либо в момент предоставления товара в распоряжение покупателя (если товар должен быть передан покупателю или указанному им лицу в месте нахождения товара).

На основании статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

В рассматриваемом случае условия контракта не предполагают передачу заказчику какого-либо товара. Предметом контракта является выполнение работ по ремонту гидроизоляции фундаментов. По условиям контракта работы выполняются с применением материалов подрядчика, которые включены в стоимость работ. Отдельная передача товара (материала), используемого при выполнении работ, не осуществляется.

При таких обстоятельствах является правомерной позиция антимонопольного органа о том, что заказчик в нарушение пункта 2 части 3 статьи 66 и пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе установил в аукционной документации (раздел 3.2.3 части I "Инструкция по подготовке и проведению электронного аукциона") установил такое требование к первой части заявки на участие в электронном аукционе, как указание на конкретные показатели строительного раствора "ГОСТ 28013-98. Межгосударственный стандарт. Растворы строительные. Общие технические условия".

Данный раствор будет использоваться подрядчиком при выполнении работ только как материал, в связи с чем требование заказчика к содержанию первой части заявки на участие в электронном аукционе в спорной части не соответствует пункту 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, нарушает права и законные интересы заинтересованных лиц на участие в аукционе, поскольку предъявляет к ним избыточные требования.

Данная позиция подтверждается также письмом ФАС России от 25.06.2020 N ИА/53616/20 по вопросу установления требований к составу заявки (поставляемый, используемый товар).

В связи с неверным применением судом первой инстанции норм материального права решение суда следует отменить, в удовлетворении требований заявителя отказать полностью.

Доводы апелляционной жалобы третьего лица, поддержанные заявителем по делу, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Признавая правомерным решение антимонопольного органа в части установления в действиях организатора торгов (заявителя по делу) нарушений части 5 и пункта 2 части 6 статьи 67 Закона о контрактной системе, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 67 Закона N 44-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг (часть 1).

По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 настоящей статьи (часть 3).

Согласно части 4 статьи 67 участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 названного Закона, требованиям документации о таком аукционе.

Отказ в допуске к участию в электронном аукционе по иным основаниям не допускается (часть 5 статьи 67 Закона о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 2 части 6 статьи 67 по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе аукционная комиссия оформляет протокол рассмотрения заявок на участие в таком аукционе, который должен в числе прочего содержать информацию о допуске участника закупки к участию в аукционе или об отказе в допуске к участию в таком аукционе с обоснованием этого решения, в том числе с указанием положений документации о таком аукционе, которым не соответствует заявка на участие в нем, положений заявки на участие в таком аукционе, которые не соответствуют требованиям, установленным документацией о нем.

Как верно указано судом первой инстанции, указание на товарный знак в заявке участника осуществляется только при наличии такого знака. На это прямо указано в подпункте "б" пункта 2 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ (уже приведен в настоящем постановлении). В связи с чем отсутствие указания на товарный знак в заявке ООО "Стройкомплекс" не является обоснованной причиной для отклонения этой заявки.

Суд апелляционной инстанции признает также правильными выводы антимонопольного органа о неправомерности отклонения заявки ООО "Стройкомплекс" со ссылкой на несоответствие характеристик товара требованиям аукционной документации (пункту 4.14.8 ГОСТ 28013-98).

В силу указанного пункта наибольшая крупность зерен заполнителя должна быть не более 2,5 мм.

ООО "Стройкомплекс" указало в своей заявке на то, что наибольшая крупность зерен заполнителя составляет 2,5 мм (то есть не более 2,5 мм), что соответствует пункту 4.14.8 ГОСТ 28013-98.

Поскольку изложенное в протоколе рассмотрения заявок обоснование для отклонения заявки ООО "Стройкомплекс" не соответствует требованиям Закона N 44-ФЗ и аукционной документации, антимонопольный орган законно и обоснованно вменил заявителю, как организатору торгов, нарушение части 5 и пункта 2 части 6 статьи 67 Закона о контрактной системе.

Исследовав и оценив представленные в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оснований для признания недействительным оспариваемого ненормативного правового акта не имеется.

На основании изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене, в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 24 ноября 2020 года по делу N А60-24053/2020 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.В. Васильева

Судьи

И.В. Борзенкова Е.Ю. Муравьева